Sentencia CIVIL Nº 354/2022, Audiencia Provincial de Salamanca, Sección 1, Rec 984/2021 de 04 de Mayo de 2022

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

SALAMANCA

SENTENCIA: 00354/2022

Modelo: N10250

GRAN VIA, 37-39

-

Teléfono:923.12.67.20 Fax:923.26.07.34

Correo electrónico:

Equipo/usuario: MSZ

N.I.G.37274 42 1 2020 0006540

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000984 /2021

Juzgado de procedencia:JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 9 de SALAMANCA

Procedimiento de origen:ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000624 /2020

Recurrente: UNICAJA BANCO SA, Matilde

Procurador: ANGELICA ORTIZ LOPEZ, RAQUEL MARIA RODRIGUEZ MATEOS

Abogado: ANA ALEGRE BAAMONDE, JOSE-JULIO HERNANDEZ LOPEZ

Recurrido:

Procurador:

Abogado:

S E N T E N C I A Nº 354/2022

ILMA. SRA. PRESIDENTA:

DOÑA Mª CARMEN BORJABAD GARCIA

ILMAS. SRAS. MAGISTRADAS:

DOÑA Mª VICTORIA GUINALDO LÓPEZ

DOÑA Mª TERESA ALONSO DE PRADA

DOÑA CRISTINA GARCÍA VELASCO

En la ciudad de Salamanca a cuatro de mayo de dos mil veintidós.

VISTO en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial de SALAMANCA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 624 /2020, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 9 de SALAMANCA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 984 /2021, en los que aparece como parte apelante-apelada UNICAJA BANCO SA , representado por la Procuradora de los tribunales, Sra. ANGELICA ORTIZ LOPEZ , asistido por la Abogada Dª. ANA ALEGRE BAAMONDE , y como parte apelada-impugnante Matilde, representada por la Procuradora de los tribunales, Sra. RAQUEL MARIA RODRIGUEZ MATEOS, asistida por el Abogado D. JOSE-JULIO HERNANDEZ LOPEZ,.

Antecedentes

1º.-El día 17 de junio de 2021 el Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia Nº 9 de Salamanca dictó sentencia en los autos de referencia que contiene el siguiente: 'FALLO: Estimo parcialmente la demanda interpuesta declaro la nulidad de la Cláusula CUARTA apartado 1, Comisión de apertura y condene a la Entidad demandada al reintegro de la cantidad de SEISCIENTOS CINCO EUROS (605€).

Declaro la nulidad de la cláusula QUINTA contenida en el contrato de préstamo hipotecario de fecha 31 de mayo de 2011, suscrito entre las partes condenando a la parte demandada a pagar los gastos en la forma y cuantía señalada en esta resolución.

Las anteriores sumas devengarán el interés legal desde la fecha de cada cobro indebido.

Desestimo el resto de las pretensiones.

Todo ello sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a costas.'

2º.-Contra referida sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación jurídica de la parte demandada, quien después de hacer las alegaciones que estimó oportunas en defensa de sus pretensiones terminó suplicando el dictado de una Sentencia por la que, estimando el recurso interpuesto por esta parte, revoque la Sentencia de instancia respecto de aquellos pronunciamientos del Fallo que nos son desfavorables, desestimando en su integridad, en consecuencia, la demanda en su día interpuesta por la representación procesal de la parte actora-apelada, contra mi principal, todo ello con expresa imposición a la adversa en las costas causadas tanto en primera instancia como en esta alzada .

Dado traslado de dicho escrito a la representación jurídica de la parte contraria por la misma se presentó escrito en tiempo y forma oponiéndose al recurso de apelación formulado y de impugnación de la sentencia, quien después de hacer las alegaciones que estimó oportunas en defensa de sus pretensiones terminó suplicando se le tenga por OPUESTOS en nombre de DOÑA Matilde al Recurso de Apelación interpuesto por UNICAJA BANCO S.A. contra la Sentencia de 17 de junio de 2021, dictada en el Procedimiento Ordinario nº 624/2020, del Juzgado de Primera Instancia nº 9 de Salamanca y tener por IMPUGNADA dicha Sentencia en el pronunciamiento relativo a la desestimación del resto de las pretensiones, por lo que revocando dicha sentencia se dicte en su lugar otra por la que:

.- En primer lugar se desestime el recurso de apelación de Unicaja Banco S.A. con imposición de las costas de dicho recurso a la recurrente.

.- En segundo lugar por la que estimando la impugnación de Doña Matilde se declare:

1. La declaración de nulidad de la cláusula TERCERA BIS contenida en el contrato de préstamo hipotecario de fecha 31 de mayo de 2011, suscrito entre las partes; manteniéndose la vigencia del contrato sin la aplicación de los límites de suelo y techo del 6,00% y 12,00% respectivamente y fijados en aquella

2. Se condene a la entidad demandada a recalcular y a restituir a mi mandante las cantidades que se cobraron en exceso desde la firma de la escritura constitutiva el 31 de Mayo de 2011 hasta el 29 de marzo de 2017, fecha en la que la Entidad demandada sustituyó dicha cláusula por otra igual de perjudicial para mi mandante pero con distinta denominación; determinándose dicha cantidad la que resulte acreditada en el procedimiento, como consecuencia de la aplicación de la citada cláusula suelo, o subsidiariamente la que se determine en ejecución de sentencia si fuese necesario, sobre las bases, de las sumas reales que se abonen durante dicho periodo conforme a la cláusula cuya vigencia se mantiene hasta una eventual sentencia estimatoria, y su diferencia con lo que se hubiera debido cobrar sin la aplicación del suelo del 6,00%, y sin la aplicación del diferencial abusivo del 3,00%, sustituyendo éste por la media general que venía aplicándose ese año en los préstamos hipotecarios de nuestro país, del 1,50%; con sus intereses legales devengados desde la fecha de cada cobro y hasta la resolución definitiva del pleito.

3. Se condene a la demandada al recálculo del cuadro de amortización, contabilizando el capital que debió ser amortizado a la fecha en la que se dejó de aplicar la Cláusula Suelo, pero sin que ello pueda suponer un enriquecimiento injusto para el prestatario.

4. Se condene a la entidad demandada a reducir la deuda restante de mi representado en la cantidad que proceda una vez recalculado el cuadro de amortización sin la aplicación de la cláusula suelo y la cláusula suelo encubierta (diferencial); o en cualquier caso la cantidad que el Tribunal estime oportuna una vez recalculada en ejecución de sentencia.

5. Se declare la nulidad del Acuerdo Transaccional de fecha 29 de marzo de 2017 suscrito entre las partes con error sustancial y vicio en el consentimiento por parte de Doña Matilde y su familia, por el que de mala fe la Entidad aquí demandada sustituye la cláusula suelo del 6,00% por una cláusula de interés de fijo del 2,365%, y el diferencial del 3,00% por uno del 2,375% y sin informar a mi representada que dicha cláusula tendría las mismas consecuencias gravosas que la anterior cláusula suelo que expresamente había pedido se eliminara de la escritura de su préstamo hipotecario, evitando por tanto que pudiera beneficiarse de las fluctuaciones que el Euribor está experimentando en los últimos años.

6. Se condene a la entidad demandada a recalcular y a restituir a mi mandante las cantidades que se cobraron en exceso desde la firma del pacto privado de 29 de marzo de 2017, arriba reseñado, en la cantidad que resulte del recalculo del cuadro de amortización, o subsidiariamente la que resulte acreditada en el procedimiento, como consecuencia de la aplicación del citado pacto transaccional.

7. Se condene a la Entidad demandada a reducir la deuda restante de mi representado, además de en la cuantía pedida en el punto número 5, en la cantidad que resulte en ejecución de sentencia en concepto de cantidades abonadas de más desde el 29 de marzo de 2017 en cumplimiento del acuerdo transaccional que se firmó inválidamente al concurrir un vicio en el consentimiento por parte de Doña Matilde, hasta la fecha en que pleito sea resuelto. 8. Con expresa condena en costas a la demandada de las devengadas en la primera instancia.

Dado traslado de dicho escrito transcurrió el plazo concedido al apelante principal sin que procediera a contestar a la impugnación efectuada por la parte recurrida.

3º.-Recibidos los autos en esta Audiencia se formó el oportuno Rollo y se señaló para la deliberación, votación y fallodel presente recurso de apelación el día veintisiete de abril de dos mil veintidóspasando los autos a la Ilma. Sra. Magistrada Ponente para dictar sentencia.

4º.-Observadas las formalidades legales.

Vistos, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada DOÑA CRISTINA GARCÍA VELASCO.

Fundamentos

PRIMERO. -Por la representación procesal de Unicaja SA se formula recurso de apelación frente a la sentencia de 17 de junio de 2021 dictada por el titular del juzgado de primera instancia número 9 de Salamanca, en lo referente a la declaración de nulidad de la cláusula que establece una comisión de apertura y que condena a la parte demandada a devolver a la parte actora, el importe cobrado por concepto más los intereses legales devengados desde la fecha del pago.

La entidad demandada fundamenta su recurso de apelación de manera resumida en los siguientes motivos:

- Error en la interpretación de la legislación y jurisprudencia existentes al considerar la resolución recurrida que la cláusula es nula y abusiva con la consecuente declaración a la demandada-apelante de la obligación de asumir la restitución por la cláusula de comisión de apertura. Citando a tal efecto la sentencia del TJUE de fecha 16 de julio de 2020 y las sentencias de la Sala de lo civil del Tribunal Supremo números 44, 46, 47, 48 y 49/2019, y de las distintas Audiencias Provinciales que menciona en su recurso.

Por su parte la representación procesal de doña Matilde se opone a dicho recurso e impugna la sentencia por cuánto en la misma se desestima la declaración de nulidad de la cláusula tercera bis contenida en el contrato de préstamo hipotecario de fecha 31 de mayo de 2011 suscrita entre las partes referente al tipo de interés mínimo y la nulidad del acuerdo de fecha 29 de marzo de 2017 por el que se sustituye la cláusula suelo del 6% por una cláusula de interés fijo del 2,365% y el diferencial del 3% por 1 del 2,375% sin informar a doña Matilde que dicha cláusula tendría las mismas consecuencias en las bolsas que el anterior cláusula suelo que expresamente había pedido se eliminará de la escritura de su préstamo hipotecario evitando por tanto que pudiera beneficiarse de las fluctuaciones que el euribor está experimentando en los últimos años .

SEGUNDO.- En primer lugar hemos de manifestar que pese a que en las alegaciones preliminares del recurso de apelación formulado por entidad bancaria, se establece que 'constituye el objeto principal del presente recurso la impugnación de los pronunciamientos de la sentencia recurrida que nos son desfavorables', lo que se reitera en el suplico del referido recurso donde la parte solicita 'se revoque la sentencia de instancia respecto de aquellos pronunciamientos del fallo que nos son desfavorables', lo cierto es, que del contenido del recurso de apelación se desprende que únicamente es motivo de apelación, la declaración de nulidad de la cláusula relativa a la comisión de apertura del contrato de préstamo de 31 de mayo de 2011 suscrito entre las partes. Por tanto, en la presente resolución nos limitaremos a examinar la validez o no, de dicha comisión de apertura y no del resto de cláusulas declaradas nulas en la sentencia recurrida.

Sobre la validez y nulidad de dicha estipulación ha habido diferentes criterios e interpretaciones jurisprudenciales. En principio han existido pronunciamientos judiciales divergentes de las distintas Audiencias Provinciales sobre el control de transparencia y/o abusividad de dicha cláusula. Dichas divergencias jurisprudenciales se superaron por la sentencia del Tribunal Supremo número 44 /2019 de 23 de enero que consideró que la comisión de apertura, así como el interés remuneratorio, son dos partidas principales del precio del préstamo y no estamos ante una repercusión de un gasto propiamente dicho, sino ante el cobro de una partida del precio que el Banco pone a sus servicios. Dicha comisión está sujeta al control de transparencia, en el sentido de garantizarse al consumidor la posibilidad de conocer el coste efectivo del préstamo y por lo tanto, deben de incluirse en la información precontractual sobre el precio total del producto o servicio que exige el actual artículo 60 .2 TRLCU pero no exige que la entidad financiera pruebe la realización de las actuaciones asociadas al estudio y concesión del préstamo ni el coste que las mismas le han supuesto .Mantiene el Tribunal Supremo que es lógico que la entidad bancaria tenga que realizar unas actividades previas a la concesión del mismo considerando como tales el estudio de la solicitud, las gestiones relacionadas con la misma, recopilación y análisis de la información sobre la solvencia del solicitante y de su capacidad para pagar el préstamo durante toda su duración , evaluación de las garantías presentadas ,preparación del contrato etc.. actividades que son de una naturaleza distinta al servicio que supone la disposición del dinero por el prestatario durante la vigencia del préstamo y por ende la entidad financiera puede cobrar como parte integrante del precio una comisión de apertura.

Continúa diciendo el Tribunal Supremo que la comisión de apertura no tiene el mismo tratamiento que el resto de las comisiones no existiendo la necesidad de acreditar la efectiva prestación del servicio cobrado a través de la prestación sino que forma parte de su precio ,por tanto el principio de 'realidad del servicio remunerado' no exige en el caso de la comisión de apertura, nada distinto de la propia concesión del préstamo y no puede exigirse a la entidad bancaria la prueba de la existencia de esas actuaciones toda vez que no son prescindibles para el Banco porque son exigidas tanto por las normas sobre la solvencia bancaria como por las que protegen al consumidor frente al sobreendeudamiento y en todo caso la mayor parte de estas actuaciones, son imprescindibles para la concesión del préstamo .

También manifiesta el Alto Tribunal en la sentencia a la que venimos haciendo referencia, que no puede realizarse un juicio de abusividad y control de contenido fundado en la falta de proporcionalidad del precio de la comisión y el coste para la entidad financiera que constituye la fijación libre del precio, toda vez que supondría un control de precios excluidos por el artículo 4.3 de la directiva 93 /13.

Sin embargo todo ello ha sido modificado por la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Sala cuarta) de 16 de julio de 2020 en la que se establece que las cláusulas contractuales incluidas en el concepto de objeto principal del contrato deben entenderse como las que regulan las prestaciones esenciales de ese contrato y que como tales lo caracterizan , en cambio las cláusulas de carácter accesorio respecto de las que definen la esencia misma de la relación contractual no están incluidas en dicho concepto.

En cualquier, caso establece la sentencia ,un órgano jurisdiccional de un Estado miembro está obligado a controlar el carácter claro y comprensible de una cláusula contractual referida al objeto principal del contrato y añade, que una cláusula de un contrato de préstamo celebrado entre un consumidor y una entidad financiera que impone al consumidor el pago de una comisión de apertura puede causar en detrimento del consumidor contrariamente a las exigencias de la buena fe un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato ,cuando la entidad financiera no demuestre que esta comisión responde a servicios efectivamente prestados y gastos en los que haya incurrido, extremo cuya comprobación incumbe al órgano jurisdiccional remitente .

De ello cabe concluir en primer lugar que no puede considerarse que la comisión de apertura forme parte del núcleo esencial del préstamo hipotecario siendo que el mismo lo integran el capital los intereses ordinarios y la garantía hipotecaria

Para que la cláusula no sea abusiva el consumidor debe saber por haber sido informado previamente por la entidad de crédito, que va a pagar una cantidad por servicios tales como la recepción de la solicitud, el estudio de solvencia y/o viabilidad y en general las gestiones previas a la perfección del contrato; debe conocer con antelación el importe de estos servicios. El importe de la comisión debe guardar una adecuación razonable con la entidad y el contenido de los servicios prestados y debe tener constancia de que los servicios en cuestión efectivamente se han realizado; en otro caso, la cláusula será abusiva y nula y la entidad deberá retornar su importe al cliente.

En el caso que nos ocupa, la redacción de la cláusula es clara en el sentido de que se indica de forma sencilla y comprensible el importe de dicha comisión:

'Cláusula CUARTA. - COMISIONES

1.- Comisión de apertura. - El prestatario abonará, en concepto de comisión de apertura, la suma de SEISCIENTOS CINCO EUROS (605 €), por una sola vez, cuya comisión se liquidará y percibirá por la Entidad acreedora en el momento de forma lizar la operación', pero sin embargo, no se ha acreditado por la recurrente que se informara de la existencia de esta comisión, con antelación al otorgamiento de la escritura. Por otro lado, la entidad no aporta prueba alguna que acredite cuáles son los concretos servicios por los cuales se ha cobrado dicha comisión ni el coste unitario de los mismos ni siquiera, que efectivamente los llevará a cabo .

Esta Sala, ya ha tenido ocasión de pronunciarse sobre dicha cuestión entre otras en la sentencia número 274 /21 de fecha 26 de abril de 2021 en donde se establece que es preciso una prueba específica sobre la prestación de estos servicios, y ante la ausencia de esta, la cláusula ha de considerarse nula, por lo que la parte demandada debe restituir su importe.

Por todo ello, no cabe sino concluir, que estamos frente a una cláusula abusiva y por dicho motivo debe declararse su nulidad, debiendo la entidad bancaria restituir la cuantía abonada por la actora por dicho concepto, cantidad a la que deberán añadirse los intereses legales desde la fecha de su abono.

TERCERO. -Por lo que se refiere a la impugnación de la sentencia efectuada por los prestatarios, en la escritura de préstamo de fecha 31 de mayo de 2011, en la 'CLÁUSULA TERCERA BIS se establece: Tipo de Interés Variable: El tipo de interés nominal anual que devengará el mismo tendrá carácter variable [...]. En ningún caso el tipo de interés nominal anual resultante de cada variación podrá ser superior al 12,5% ni inferior al 6%.

La citada cláusula suelo incorporada en la escritura de préstamo otorgada entre las partes no supera el doble control de transparencia exigido por la normativa de consumidores y por la jurisprudencia reiterada del TJUE.

La exigencia de que una cláusula contractual deba redactarse de manera clara y comprensible se ha de entender también como una obligación de que el contrato exponga de manera transparente el funcionamiento concreto del mecanismo al que se refiere la cláusula de que se trate, así como, en su caso, la relación entre ese mecanismo y el prescrito por otras cláusulas, de manera que el consumidor esté en condiciones de valorar, basándose en criterios precisos e inteligibles, las consecuencias económicas que se deriven para él ( Sentencia de 20 de septiembre de 2017, Andriciuc y otros C-186/16, EU:C:2017_:7J03, apartado 45).

Reviste una importancia fundamental para el consumidor disponer, antes de la celebración de un contrato, de información sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración ya que el cliente decide si desea quedar vinculado por las condiciones redactadas de antemano por el profesional, basándose principalmente en esa información.

Asimismo, la apreciación del carácter abusivo de una cláusula contractual debe realizarse en relación con el momento de la celebración del contrato en cuestión, teniendo en cuenta el conjunto de las circunstancias que el profesional podía conocer en ese momento y que podían influir en la ulterior ejecución del contrato, ya que una cláusula contractual puede entrañar un desequilibrio entre las partes que únicamente se manifieste mientras se ejecuta el contrato. En consecuencia, debe apreciarse si el profesional ha observado la exigencia de transparencia contemplada en el artículo 4, apartado 2, y en el artículo 5 de la Directiva 93/13 tomando como referencia los elementos de que disponía en la fecha en que celebró el contrato con el consumidor.

El Tribunal de Justicia declaró en relación con préstamos hipotecarios de tipo de interés variable que el suministro de información sobre la evolución en el pasado del índice en que se basa el cálculo del tipo aplicable constituye un elemento especialmente pertinente (véase, en este sentido, la sentencia de 3 de marzo de 2020, Gómez del Moral Guasch, C125/18, EU:C:2020:138, apartado 56).

El artículo 3, apartado 1, el artículo 4, apartado 2, y el artículo 5 de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que la exigencia de transparencia que tales disposiciones imponen a un profesional implica que, cuando este celebra con un consumidor un contrato de préstamo hipotecario de tipo de interés variable y que establece una cláusula «suelo», deba situarse al consumidor en condiciones de comprender las consecuencias económicas que para él se derivan del mecanismo establecido por medio de la referida cláusula «suelo», en particular mediante la puesta a disposición de información relativa a la evolución pasada del índice a partir del cual se calcula el tipo de interés.

La cláusula por la que se impone a Doña Matilde un suelo y un techo en la determinación del tipo de interés aplicable no ha sido objeto de negociación individual, al modo en que se establecen el art. 82 del TRLGDCU, habiendo sido predispuesta por la entidad demandada e impuesta a la prestataria. Es más, la cláusula suelo impugnada mediante la presente demanda es una condición general de la contratación ( art. 1 Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de la Contratación, en adelante, LCGC), al cumplirse las circunstancias de predisposición, imposición y destino a una pluralidad de contratos. Estamos, pues, ante cláusulas preredactada y predispuestas, destinadas por la entidad prestamista a ser incluidas en una pluralidad de contratos.

En ningún momento la entidad prestamista informó al prestatario de la dimensión de la referida cláusula suelo y techo, ni entregó oferta vinculante alguna.

Atendiendo a todo lo anterior, concluimos que la citada cláusula suelo incorporada en la escritura de préstamo suscrito entre las partes no supera el doble control de transparencia exigido por la normativa de consumidores y por la jurisprudencia reiterada del TJUE por cuanto de la documentación aportada, no se desprende que a los clientes se les diera una información completa sobre los efectos jurídicos y económicos que la referida clausula suelo tenía en el préstamo suscrito.

CUARTO. -Con posterioridad, en la fecha 29 de marzo de 2017, se realizó por parte de la Entidad demandada modificación de las condiciones financieras vigentes, cuyo período de vigencia se extendería desde el 28 de febrero de 2017 hasta el 1 de junio de 2017, eliminando la cláusula suelo del 6,00% antes mencionada y sustituyéndola por un interés de carácter fijo del 2,365% vigente desde el momento de la firma durante 3 meses del préstamo. El acuerdo privado, al tiempo que elimina el suelo, introduce el desistimiento de la parte prestataria de la solicitud de aplicación del Real decreto ley 1 /2017 de 20 de enero de medidas urgentes de protección de consumidores en materia de cláusulas suelo .En dicho acuerdo, los intervinientes de manera manuscrita manifiestan al final del documento, que han sido informados y que comprenden las actuales condiciones financieras del préstamo incluida la cláusula suelo y que desisten de la aplicación Del Real decreto ley que establece medidas para la devolución de cantidades pagadas por la aplicación de la cláusula suelo. Es decir, reproducen con su letra y con la misma terminología lo que se recoge en el acuerdo-tipo redactado unilateralmente por el Banco.

La doctrina del TJUE, ATJUE de 3 de marzo de 2021, C-13/19, asunto Ibercaja, ECLI: EU:C:2021:158, y ATJUE 1 junio 2021, C-268/19, asunto Banco Santander, ECLI: EU:C:2021:423 , admite la viabilidad de los pactos novatorios en estas materias; según dicha jurisprudencia, una cláusula potencialmente nula por falta de transparencia, como la cláusula suelo, podrá ser modificada por las partes con posterioridad ( STS 335/2021, de 18 mayo, rec. 2112/2018, ECLI:ES:TS:2021:1925).

La Sentencia del Tribunal Supremo nº 49 /21 de febrero de 2021, establece en su fundamento de derecho tercero lo siguiente: 'Tal y como expusimos en las Sentencias 580/20 y 581/20 de 5 de noviembre , la Sentencia del TJUE de 9 de julio de 2020 admite la posibilidad de que una cláusula potencialmente nula como la cláusula suelo pueda ser modificada por las partes con posterioridad, pero si esta modificación no ha sido negociada individualmente sino que la cláusula ha sido predispuesta por el empresario en este caso, debía cumplir entre otras exigencias con la de transparencia.'

No es asumible, en modo alguno, que el documento que se significa como una transacción obedezca a la voluntad de los consumidores prestatarios (que no han redactado dicho documento), ni que fuera firmado con perfecto conocimiento de las consecuencias jurídicas y económicas que para ellos tenía la modificación, del límite de interés pactado. La demandada apelante, no ha acreditado haber informado a los clientes de las consecuencias jurídicas y económicas que la cláusula suelo desplegaba en el contrato concertado entre las partes.

Es cierto que tal y como se recoge en el fundamento de derecho tercero de la resolución recurrida, los prestatarios desisten de forma manuscrita a la solicitud de devolución de cantidades efectuadas de acuerdo con el Real decreto 1 /2017, pero no lo es menos, que en dicho documento no constan las cantidades que los prestatarios habían satisfecho de más por la aplicación de una cláusula suelo cuya nulidad ya había sido declarada por el Tribunal Supremo desde 2013.

La incertidumbre respecto de la validez de la controvertida cláusula suelo, a fecha de la firma del documento o acuerdo privado, era inexistente, puesto que ya habían pasado casi cuatro años, desde que el Pleno de la Sala 1ª había dictado la Sentencia de 9 de mayo de 2013. Por tanto, eliminar tal incertidumbre no fue la intención fundamental de las partes a la hora de suprimir tal cláusula.

En el documento de fecha 29 de marzo de 2017, al que venimos haciendo referencia, se guarda un absoluto silencio y hermetismo acerca de una cuestión de alcance económico y vinculado a la nulidad y/o eliminación de la cláusula suelo, cual es, la cantidad exacta de las cantidades abonadas en demasía por los clientes al Banco, desde la fecha del préstamo hipotecario hasta que se produjo el acuerdo de la modificación o revisión de la referida cláusula. Únicamente se recoge que los prestatarios están interesados en 'desistir de aplicación del Real decreto ley1/2017'de lo que se deduce, que no procede la devolución de las cantidades ya satisfechas, por la aplicación del intereses mínimo, es decir una renuncia (o desistimiento en este caso) genérico por parte de los prestatarios a que se les reintegren las cantidades indebidamente abonadas al Banco por la aplicación de una cláusula nula.

Ad emás, los clientes ninguna ventaja obtienen con la celebración del referido documento, que se limita a eliminar una cláusula que años antes ya había sido declarada nula por el Tribunal Supremo, cláusula, que por cierto es muy elevada (6% de tipo mínimo aplicable), pero que no provoca la devolución de las cantidades indebidamente satisfechas por la aplicación de la cláusula suelo.

No debe reconocerse pues a este pacto privado, la transparencia exigible, por no constar en el mismo el importe de lo abonado de más por los consumidores como consecuencia de la aplicación de la cláusula suelo.

Ta mpoco puede aceptarse, pese a lo estipulado en sentencia, que dicho contrato constituya un acuerdo transaccional amparado en los arts. del Código Civil que se citan por el apelante.

La circunstancia de que la celebración del acuerdo efectuado en 2017 se enmarque en la política general de renegociación de los contratos de préstamo hipotecario de tipo variable que incluían una cláusula suelo, iniciada por la entidad bancaria a raíz de la sentencia de 9 de mayo de 2013 el Tribunal Supremo, constituye un indicio de que la prestataria no pudo influir en el contenido de este.

En el caso que nos ocupa concurre la existencia de una cuestión controvertida, pero no la intención de evitar un litigio, ni las recíprocas concesiones de las partes, en tanto que ninguna compensación se acuerda en eliminación de la cláusula limitativa del tipo de interés, ya que en ningún momento se acuerda el reintegro y/o amortización de las cantidades indebidamente cobradas en aplicación de la cláusula limitativa del tipo de interés.

Es ta falta de reciprocidad de las concesiones debe ser puesta en relación con el artículo 19 de la LEC y 82 del TRLDCU, existiendo un desequilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes contratantes contraria al mencionado texto refundido que determinaría la nulidad de lo pactado.

De los términos del acuerdo privado, lo que se deduce es que se trata de un documento estandarizado utilizado por las entidades bancarias para tratar de evitar ser condenadas a la devolución de las cantidades indebidamente cobradas en aplicación de cláusulas abusivas y aceptado por los clientes, ante la expectativa de pagar menos cuota a la que realmente les hubiera correspondido si la cláusula suelo no hubiera existido pero otra vez, y al igual que en su origen, sin comprender el valor económico y jurídico de lo que están firmando, y ello pese a que la entidad bancaria pretenda deducir que los clientes por reproducir de manera manuscrita lo establecido en el contrato-tipo, con la misma terminología que la empleada por la entidad bancaria( que no es la propia de un consumidor medio) y con remisión genérica a lo dispuesto en un decreto ley, tenían ese conocimiento.

De biendo recordar en este punto, que la carga probatoria sobre esta comprensión incumbe a la entidad demandada y que ninguna prueba se ha aportado en el presente procedimiento de la que permita poder deducirse que dicha información se les facilitó a los prestatarios. Siendo insuficiente a estos efectos las declaraciones que de su puño y letra recoge los prestatarios al final del llamado acuerdo transaccional

En el presente caso, no hay evidencias, ni se ha acreditado por el banco, que se proporcionara información suficiente y completa sobre la carga económica y jurídica del referido pacto.

El TJUE, en sentencia de 9 de julio de 2020, C-452/18, declara que las renuncias pactadas entre las entidades financieras y los consumidores sobre las cláusulas suelo contenidas en los préstamos hipotecarios pueden ser examinadas por el juez y ser declaradas abusivas si no se cumplen los requisitos de información y transparencia. Para que la renuncia del consumidor sea válida, dice la sentencia, es necesario que no se refiera a controversias futuras y haya sido individualmente negociada y libremente aceptada. En caso de no haber sido individualmente negociada, la cláusula de renuncia deberá cumplir con las exigencias de transparencia, representadas porque el consumidor haya dispuesto de la información pertinente que le permita comprender las consecuencias jurídicas que se derivaban para él de tal cláusula. En este sentido, la misma sentencia concluye: primero, que 'la cláusula estipulada en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor para la solución de una controversia existente, mediante la que el consumidor renuncia a hacer valer ante el juez nacional las pretensiones que hubiera podido hacer valer en ausencia de esta cláusula, puede ser calificada como 'abusiva' cuando, en particular, el consumidor no haya podido disponer de la información pertinente que le hubiera permitido comprender las consecuencias jurídicas que se derivaban para él de tal cláusula; y segundo, que la 'renuncia, en lo referente a controversias futuras, a las acciones judiciales basadas en los derechos que le reconoce la Directiva 93/13 no vincula al consumidor'

Dicho lo anterior, no hay prueba de que los actores, en el caso del acuerdo litigioso, recibieran información precontractual respecto del desistimiento efectuado. No consta que fueran informados (ni antes, ni tampoco al tiempo de la firma del acuerdo) de las consecuencias económicas que el desistimiento a la devolución de las cantidades indebidamente abonadas por la aplicación de la cláusula suelo comportaba.

Esta Sala considera muy importante el que los prestatarios, tengan oportunidad de saber, a cuánto asciende aquello que han pagado de más por la cláusula suelo, por encima de lo que habrían pagado si se les hubiera aplicado un tipo variable, y a lo que por tanto renuncian a cambio de la supresión del suelo. Unicaja sabía a cuánto ascendía dicho importe , o en todo caso disponía de las herramientas necesarias para efectuar con facilidad el cálculo, pese a lo cual nada recoge en el acuerdo, respecto de las cantidades abonadas en exceso por los prestatarios, quienes por más que fueran conscientes de que la cláusula suelo se les venía aplicando , no hay prueba de que conocieran los tipos variables que se les habrían aplicado, las bonificaciones y el importe de las cuotas que habrían pagado sin suelo, y por tanto lo pagado de más por causa de la cláusula.

Un cliente medio, consumidor, no está en condiciones, por sí solo, de hacer esos cálculos. No en vano es la entidad la que administra el préstamo y determina en cada periodo cuál es el interés aplicable y el importe de la cuota a pagar, sin dejar nunca estas operaciones en manos del prestatario. Para que el cliente pueda efectuar ese cálculo debe conocer al menos las bases a aplicar (tipos variables, bonificaciones, capitales pendientes en cada momento...) o disponer de tiempo suficiente antes de la renuncia para poder asesorarse.

El acuerdo transaccional es un intercambio de dos prestaciones: la entidad bancaria elimina la cláusula suelo y el cliente renuncia o desiste como en este caso, a reclamar lo pagado de más por la aplicación de la referida cláusula. De estas prestaciones, el desistimiento tiene un contenido líquido, perfectamente cuantificable económicamente y, por tanto, pudiendo serlo, debe ser cuantificado por la entidad, que debe informar al cliente del resultado, o el menos debe permitirle que lo cuantifique (proporcionándole las bases o dándole tiempo para que pueda acudir a un asesor).

Por todo ello, entendiendo una vez examinadas las circunstancias, que el desistimiento, no fue objeto de información correcta ni suficiente, el pacto se considera nulo.

Cada uno de los pactos (novación y renuncia) está vinculado causalmente al otro (1272 CC). El diseño jurídico de la transacción, suponiendo que las dos cláusulas fueran válidas, implica que el Banco, elimina el suelo, porque el cliente desiste de reclamar sus efectos, y que éste desiste porque aquel elimina el suelo.

De esta manera, si uno de los dos pactos es nulo, el otro deviene carente de causa, y por tanto y en principio también es nulo.

Dicho de otra manera, siendo ésos los dos elementos esenciales del acuerdo, la nulidad de cualquiera de ellos impide que el acuerdo subsista.

Po r todo lo expuesto debe declararse la nulidad del acuerdo privado suscrito entre las partes, al no concurrir los requisitos de los artículos 1208 y 1311 del Código Civil,

QUINTO. -Respecto de las costas en primera instancia, la estimación de la impugnación conlleva una estimación total de las pretensiones deducidas por la parte actora, por lo que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 394 de la LEC han de imponerse las costas a la parte demandada

La desestimación del recurso de apelación conlleva la imposición de las costas de segunda instancia a la entidad demandada ( Art 398 de la LEC). La estimación de la impugnación de la sentencia no hace procedente especial imposición en cuanto a las costas causadas en esta alzada .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Por lo expuesto, en nombre del Rey y en virtud de los poderes conferidos por la Constitución.

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por la procuradora Sra. Ortiz López en nombre y representación de UNICAJA BANCO SA contra la sentencia de fecha 17 de junio de 2021 dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado- juez del juzgado de 1ª Instancia número 9 de Salamanca en el procedimiento de juicio ordinario número 624/20, y estimando la impugnación de la sentencia efectuada por la procuradora señora Rodríguez Mateos en la representación legal que ostenta, revocamos parcialmente la sentencia en el sentido de declarar la nulidad de la cláusula tercera bis contenida en el contrato de préstamo hipotecario de 31 de mayo de 2011( cláusula suelo) , manteniéndose la vigencia del contrato sin la aplicación de los límites suelo( 6%) y techo( 12%) fijados en aquella. Condenándose a la entidad demandada a recalcular y a restituir a la actora las cantidades que se cobraron en exceso desde la firma de la escritura constitutiva el 31 de mayo de 2011, hasta el 29 de marzo de 2017, y a efectuar el recalculo del cuadro de amortización contabilizando el capital que debió ser amortizado a la fecha en la que se dejó de aplicar la cláusula suelo, condenándose a la entidad demandada a reducir la deuda restante de la demandante en la cantidad que proceda una vez recalculado el cuadro de amortización sin la aplicación de la cláusula suelo.

Asimismo, se declara la nulidad del acuerdo transaccional de fecha 29 de marzo de 2017, condenándose a la entidad demandada a recalcular y a restituir a la parte actora las cantidades que se cobraron en exceso desde la firma del pacto privado de 29 de marzo de 2017, en la cantidad que resulte del recalculo del cuadro de amortización o subsidiariamente la que resulte acreditada en el procedimiento como consecuencia de la aplicación del citado pacto transaccional. Condenando a la entidad demandada a reducir la deuda restante de la actora en la cantidad que resulte de en ejecución de sentencia en concepto de cantidades abonadas de más desde el 29 de marzo de 2017. Con expresa condena a la parte demandada de las costas causadas en primera instancia.

Se condena a la apelante UNICAJA BANCO SA al abono de las costas causadas en esta alzada derivadas de su recurso.

Notifíquese la presente a las partes en legal forma.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.