Sentencia Civil Nº 354/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28, Rec 907/2012 de 12 de Diciembre de 2014

Encabezamiento

N.I.G.: 28.079.00.2-2012/0016505

ROLLO DE APELACIÓN Nº 907/12.

Procedimiento de origen: Juicio Ordinario nº 144/09.

Órgano de Procedencia: Juzgado de lo Mercantil nº 11 de Madrid.

Parte recurrente: 'ALBATROS, S.L.', 'SEPSA SISTEMAS CONTROL E INFORMACIÓN, S.L.U.', 'SEPSA ELECTRÓNICA DE POTENCIA, S.L.U.' y 'TRAIN AUTOMATICA SOLUTIONS IN-OUT, S.L.U.'

Procurador: Doña Mercedes Marín Iribarren.

Letrado: Don Antonio Hernández-Gil Álvarez-Cienfuegos.

Parte recurrida: 'INFOGLOBAL, S.A.' Y DON Segundo

Procurador: Don Antonio Rafael Rodríguez Muñoz.

Letrado: Don Juan García Cisnal.

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. ENRIQUE GARCÍA GARCÍA

D. ALBERTO ARRIBAS HERNÁNDEZ

D. PEDRO MARÍA GÓMEZ SÁNCHEZ

SENTENCIA Nº 354/2014

En Madrid, a doce de diciembre de dos mil catorce.

La Sección Vigésima Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, especializada en materia mercantil, integrada por los Ilustrísimos Señores Magistrados antes relacionados, ha visto el recurso de apelación, bajo el núm. de rollo 907/2012, interpuesto contra la sentencia de fecha 8 de mayo de 2012 dictada en el juicio ordinario núm. 144/2009 seguido ante el Juzgado de lo Mercantil nº 11 de Madrid .

Han sido partes en el recurso, como apelante, las entidades 'ALBATROS, S.L.', 'SEPSA SISTEMAS CONTROL E INFORMACIÓN, S.L.U.', 'SEPSA ELECTRÓNICA DE POTENCIA, S.L.U.' y 'TRAIN AUTOMATICA SOLUTIONS IN-OUT, S.L.U.'; siendo apelados, la mercantil 'INFOGLOBAL, S.A.' y DON Segundo , todos ellos representados y defendidos por los profesionales antes relacionados.

Es magistrado ponente don ALBERTO ARRIBAS HERNÁNDEZ, que expresa el parecer de la Sala

Antecedentes

PRIMERO.- Las actuaciones procesales se iniciaron mediante demanda presentada por las entidades 'ALBATROS, S.L.', 'SEPSA SISTEMAS CONTROL E INFORMACIÓN, S.L.U.', 'SEPSA ELECTRÓNICA DE POTENCIA, S.L.U.' y 'TRAIN AUTOMATICA SOLUTIONS IN-OUT, S.L.U.' contra la mercantil 'INFOGLOBAL, S.A.' y don Segundo en la que, tras exponer los hechos que estimaba de interés y alegar los fundamentos jurídicos que consideraba que apoyaban su pretensión, suplicaba se dictar sentencia para:

'1º) Declarar la deslealtad de la actuación de D. Segundo y de INFOGLOBAL, S.A. en relación a mis representadas, continuando aquél su misma actividad, en los mismos mercados y para los mismos clientes, en beneficio de INFOGLOBAL, S.A., al instante siguiente de causar baja en ALBATROS S.L..

2º) Declarar incumplido dolosamente por INFOBLOBAL, S.A., y resuelto por dicho incumplimiento, el contrato de colaboración empresarial concertado con SISTEMAS ELECTTRONICOS DE POTENCIA, S.A. , sociedad causante de la

s demandantes, el 27 de marzo de 2006.

3º) Condenar a D. Segundo a cesar en toda actividad profesional en el mercado de producción, suministro, instalación y mantenimiento de sistemas de mercados y software de comunicaciones del ferrocarril durante un plazo de dos años.

4º) Condenar a INFABLOBAL, S.A. a no utilizar en lo sucesivo y durante igual plazo de dos años los servicios de D. Segundo , D. Apolonio , D. Donato y D. Herminio , bajo cualquier forma contractual, incluida la laboral, y si perjuicio de las liquidaciones que, en su caso, procedieren entre dichas partes.

5º) Condenar a D. Segundo y a INFOGLOBAL, S.A. a remover y dejar sin efecto los actos que hayan ofrecido o realizado frente a terceros utilizando el conocimiento y los medios personales obtenidos de SEPSA, y en particular a renunciar y dejar sin efecto la oferta presentada a RENFE (RED NACIONAL DE LOS FERROCARRILES ESPAÑOLES) para el suministro, instalación y puesta en servicios de un sistema de video vigilancia en 60 trenes modulares CIVIA IV de cercanías , y para el suministro de material móvil embarcado para el Metro de Madrid (COMPAÑÍA METROPOLITANA DE MADRID), que se refieren en los hechos sexto y séptimo de esta demanda, así como a reparar los perjuicios económicos que pudieran derivarse para las demandantes de la imposibilidad de dar cumplimiento específico a este pronunciamiento.

6º) Condenar a D. Segundo y a INFOGLOBAL, S.A., solidariamente, a indemnizar a las demandantes en la cantidad de 4.420.312,67 euros, con independencia de la obligación de reparar los perjuicios económicos que pudieran derivarse del pronunciamiento anterior.

7º) Condenar a D. Segundo y a INFOGLOBAL, S.A. a estar y pasar por los anteriores pronunciamientos y al pago de las costas del juicio.'

Con posterioridad, la parte actora amplió la demanda en la que interesaba que se dictara sentencia en la que, además de acogerse íntegramente los pedimentos de la demanda originaria, se efectuasen los siguientes pronunciamientos:

'1º) Declarar la deslealtad de la actuación de D. Segundo y de INFOGLOBAL, S.A. en relación a mis representadas, por la contratación o incorporación a INFOGLOBAL, S.A. , o a cualquier otra sociedad dependiente de, y designada por, INFOGLOBAL , S.A., de D. Rogelio , o de AMC SERVIÇOS ESPECIALIZADOS LTDA.

2º) Condenar a INFOGLOBAL, S.A. a no utilizar en lo sucesivo y durante igual plazo de dos años los servicios de D. Rogelio y de AMC SERVIÇOS ESPECIALIZADOS LTDA, bajo cualquier forma contractual, incluida la laboral, y sin perjuicio de las liquidaciones que, en su caso, procedieren entre dichas partes.

3º) Condenar a INFOGLOBAL, S.A. a remover y dejar sin efecto los actos que hayan ofrecido o realizado frente a terceros utilizando el conocimiento y los medios de D. Rogelio y de AMC SERVIÇOS ESPECIALIZADOS LTDA, así como a reparar los perjuicios económicos que pudieran derivarse para las demandantes de la imposibilidad de dar cumplimiento específico a este pronunciamiento.

4º) Condenar a D. Segundo y a INFOGLOBAL, S.A., a estar y pasar por los anteriores pronunciamientos y al pago de las costas.'

SEGUNDO.- Tras seguirse el juicio por los trámites correspondientes el Juzgado de lo Mercantil nº 11 de Madrid dictó sentencia con fecha 8 de mayo de 2012 , cuyo fallo es el siguiente:

'Que desestimando la demanda y su ampliación formulada por ALBATROS, SL., SEPSA, SISTEMAS, CONTROL E INFORMACIÓN, S.L.U.,, ELECTRÓNICA DE POTENCIA, S.L.U, y TRAIN AUTOMATIC SOLUTIONS IN-OUT, S.L.U, con la Procuradora Dª. MERCEDES MARIN IRIBARREN, y asistida del Letrado D. CARLOS LORENZO ROMERO, contra D. Segundo e INFOGLOBAL, S.A. con el Procurador D. ANTONIO RAFAEL RODRIGUEZ MUÑOZ y la asistencia letrada de D. JUAN GARCÍA CISNAL y D. JAVIER MENDIETA GRANDE, debo absolver a los demandados de las pretensiones de la actora imponiendo expresamente las costas a la parte instante de este procedimiento.'

TERCERO.- Publicada y notificada la sentencia a las partes, por la representación de la parte actora se interpuso recurso de apelación al que se opuso la demandada. Admitido el recurso por el mencionado juzgado y tramitado en forma legal, ha dado lugar a la formación del presente rollo ante esta sección de la Audiencia Provincial de Madrid que se ha seguido con arreglo a los de su clase, señalándose para su deliberación y votación el día 11 de diciembre de 2014.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Es magistrado ponente don ALBERTO ARRIBAS HERNÁNDEZ, que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia apelada desestima la demanda formulada por las mercantiles 'ALBATROS, S.L.', 'SEPSA SISTEMAS CONTROL E INFORMACIÓN, S.L.U.', 'SEPSA ELECTRÓNICA DE POTENCIA, S.L.U.' y 'TRAIN AUTOMATICA SOLUTIONS IN-OUT, S.L.U.' en la que se imputaba a los demandados, la entidad 'INFOGLOBAL, S.A.' y don Segundo , los ilícitos concurrenciales tipificados en los artículos 5 (cláusula general), 11 (actos de imitación), 12 (explotación de la reputación ajena), 13 (violación de secretos), 14.1 y 2 (inducción a la infracción contractual), 15.1 y 2 (violación de normas) y 16.3.a (discriminación y dependencia económica por ruptura de relación comercial) de la Ley de Competencia Desleal, en la redacción y numeración, en su caso, anterior a reforma operada por la Ley de 30 de diciembre de 2009, que es la aplicable al supuesto de autos por razones temporales, en tanto que era la vigente al tiempo de la ejecución de los actos desleales que se imputan a los demandados en la demanda. En lo sucesivo y salvo que se indique lo contrario nos referiremos a la numeración y contenido de los preceptos de la Ley de Competencia Desleal en su redacción anterior a la mencionada reforma legal.

En esencia, las demandantes reprochaban a los demandados que el Sr. Segundo , director general de ingeniería del grupo ALBATROS y director general de SEPSA ('SISTEMAS ELECTRÓNICOS DE POTENCIA, S.A.', luego sucedida por las demandantes como consecuencia de diversas modificaciones estructurales), concertó con 'INFOGLOBAL, S.A.', vinculada contractualmente con SEPSA para el desarrollo de proyectos empresariales comunes, 'una actuación consistente en la salida del Sr. Segundo de SEPSA para pasar a trabajar en INFOGLOBAL, S.A., llevarse todos los directivos que estaban bajo su mando en la anterior compañía, mi representada, y utilizar desde el minuto siguiente sus conocimientos industriales y comerciales para concurrir ya sola INFOGLOBAL frente a SEPSA a los mismos proyectos que antes ordenaban conjuntamente, en el mismo mercado y respecto de los mismos clientes.'

Con base en los hechos que muy sucintamente se acaban de enunciar, la parte demandante imputa a los demandados, de forma un tanto indiscriminada, la comisión de los ilícitos concurrenciales antes reseñados, tipificados en los artículos 5 , 11 , 12 , 13 , 14.1 y 2 , 15.1 y 2 y 16.3 de la Ley de Competencia Desleal , ejercitando la acción declarativa de deslealtad, la de cesación y remoción, así como acciones por incumplimiento contractual en los términos que constan en el suplico de la demanda que han sido literalmente transcrito en el primero de los antecedentes de hecho de esta resolución.

La parte actora amplió la demanda contra los demandados por la contratación efectuada por 'INFOGLOBAL, S.A.' de don Rogelio , que se afirma ejercía como director general de ALBATROS DO BRASIL, prestando sus servicios a través de la entidad 'AMC SERVIÇOS ESPECIALIZADOS LTDA', remitiéndose a los fundamentos de derecho de la demanda, añadiendo que tras la modificación operada en la Ley de Competencia Desleal por la Ley 29/2009, de 30 de diciembre, la cláusula general se encuentra tipificada en el artículo 4 , manteniéndose la numeración correspondiente a los ilícitos de violación de secretos (artículo 13), inducción a la infracción contractual (artículo 14) y violación de normas (artículo 15).

Mediante auto de fecha 30 de junio de 2011 el Juzgado acordó la desacumulación de las acciones contractuales ejercitadas en la demandada con exclusión de los pedimentos contenidos en los apartados 2º y 6º del suplico en los que se interesaba la resolución del contrato suscrito entre 'SISTEMAS ELECTRÓNICOS DE POTENCIA, S.A.' y la demandada 'INFOGLOBAL, S.A.' por incumplimiento doloso de esta última y la correspondiente indemnización de daños y perjuicios que se consideró que tenía un exclusivo fundamento contractual, desacumulación que ha quedado firme y consentida, tras ser desestimado por el juzgado el recurso de reposición en su día interpuesto por la parte demandante contra la indicada resolución mediante auto de fecha 29 de febrero de 2012.

La sentencia apelada rechazó la concurrencia de los ilícitos imputados a los demandados y frente a ella se alza la parte actora que interesa su revocación insistiendo en la concurrencia de todos los actos desleales denunciados, invocando la errónea valoración de la prueba efectuada en la sentencia dictada en primera instancia.

La parte demandada se opuso al recurso de apelación interesando su desestimación y la confirmación de la resolución apelada.

SEGUNDO.- La parte apelada denuncia en su escrito de oposición al recurso de apelación la infracción por el apelante del artículo 458.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil al no haber citado los pronunciamientos que impugna en el escrito de interposición del recurso de apelación.

Interpuesto el recurso de apelación ya bajo la vigencia de la Ley 37/2011, de 10 de octubre, de medidas de agilización procesal que dejó sin contenido al artículo 457 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , relativo a la preparación del recurso de apelación, el vigente artículo 458.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil exige que: 'En la interposición del recurso el apelante deberá exponer las alegaciones en que se base la impugnación, además de citar la resolución apelada y los pronunciamientos que impugna.'

A tenor del artículo 209.4ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil , es el fallo de la sentencia - y no los fundamentos de derecho- el que contiene los pronunciamientos de la resolución correspondientes a las peticiones de las partes y éstos son los que deben ser objeto de impugnación a través del oportuno recurso de apelación.

La expresión o cita de los pronunciamientos que impugna el apelante no requiere el cumplimiento de determinada forma o que se siga un concreto orden dentro del propio escrito de interposición del recurso, bastando a estos efectos que se identifiquen en el escrito de interposición cuáles son los pronunciamientos objeto de impugnación sin necesidad de utilizar determinadas fórmulas sacramentales.

Precisado lo anterior, el tribunal no aprecia la infracción denunciada teniendo en cuenta que: (i) la sentencia es desestimatoria; (ii) los pronunciamientos susceptibles de ser impugnados son los que se contienen en el fallo de la sentencia; (iii) se mantienen todos los ilícitos concurrenciales; y (iv) a través del recurso se pretende la íntegra estimación de la demanda con imposición de costas a la parte demandada.

TERCERO.- Dado el cúmulo de ilícitos concurrenciales que se imputan a los demandados resulta imprescindible recordar, siguiendo la sentencia del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 2011 que: 'Cada uno de los ilícitos concurrenciales de la Ley de Competencia Desleal tiene sustantividad propia y autonomía y da lugar a una modalidad de acción, la cual debe configurarse -identificarse e individualizarse- de forma precisa y concreta. La delimitación fáctica y jurídica de cada uno de los supuestos que permiten la incardinación de los tipos legales, general o específicos, de ilícito concurrencial corresponde a quien demanda, sin que le sea dable hacer una relación de hechos históricos, para a continuación diferir al Tribunal la selección del tipo que estima adecuado al caso (S. 22 de noviembre de 2010). Ello no forma parte de la función jurisdiccional, ni se compagina con el principio de rogación, ni en definitiva lo permite la defensa de la otra parte, la cual, ante tal remisión genérica, se vería forzada a razonar el rechazo, para el caso, de todos y cada uno de los tipos legales, incluso el de cierre recogido en el art. 5 LCD . La elección de una u otra acción, o de varias acumuladas, corresponde a la parte interesada, la que tiene la carga procesal -imperativo del propio interés- de expresar con claridad, y no de forma farragosa y confusa (como se le imputa en el supuesto de autos) la concurrencia de los requisitos del ilícito correspondiente. No es asumible la opinión, porque obviamente no lo permiten elart. 218 LEC, ni el principio 'iura novit curia', de que el Tribunal pueda aplicar un tipo diferente del indicado por la parte cuando la indicación es equivocada, ni que pueda suplir la falta de mención del precepto, salvo que en este caso fluya de manera natural e inequívoca de la descripción efectuada por el interesado. La facultad concedida al Tribunal de corregir el desacierto de la parte en la cita o alegación de la norma ex art. 218.1 LEC , no autoriza a cambiar o corregir los planteamientos de las partes, ni a suplir en tal aspecto su incuria o desconocimiento jurídico, y menos todavía cuando se afecta a las pretensiones ejercitadas, en cuya selección y delimitación deben esmerarse los interesados, y por eso se exige la dirección procesal de Letrado.' (énfasis añadido).

Por lo que acabamos de exponer el adecuado examen del recurso de apelación debe partir del análisis de los diferentes ilícitos concurrenciales que se reprochan a los demandados para con relación a cada uno de ellos examinar, conforme a la delimitación fáctica y jurídica efectuada en la demanda y su ampliación, el acierto o desacierto de la sentencia al desestimar íntegramente las pretensiones de la parte demandante.

Además, a la vista de la batería de ilícitos concurrenciales que se imputan a los demandados que giran en torno a unos mismos hechos, deben analizarse en primer lugar las figuras típicas de los artículos 11 , 12 , 13 , 14 , 15 y 16 de la Ley de Competencia Desleal y, luego, en su caso, la cláusula general del artículo 5 (actualmente, artículo 4) que se invoca con base en los mismos hechos que sustentan los demás ilícitos y en una apreciación conjunta de los mismos.

En este sentido, las sentencias del Tribunal Supremo de 1 de junio de 2010 y 16 de diciembre de 2011 indican que cuando se denuncia la infracción de alguna de las figuras típicas de los artículos 6 a 17 de la Ley de Competencia Desleal y de la denominada cláusula general del artículo 5, el examen de ésta debe reservarse para el último lugar dado que en dicho precepto se configura un ilícito genérico a modo de cláusula de cierre del sistema con el fin de que la buena fe objetiva, exigible con carácter general en el ejercicio de los derechos ( artículo 7.1 del Código Civil ), lo sea también en los actos realizados en el mercado con fines concurrenciales.

CUARTO.- Actos de imitación del artículo 11 de la Ley de Competencia Desleal

El artículo 11 de la Ley de Competencia Desleal contiene tres normas o si se quiere una regla general y varias prohibiciones o excepciones.

La regla general proclama la libertad de imitación de las prestaciones e iniciativas empresariales siempre que no estén amparadas por un derecho de exclusiva reconocido en la ley. La norma no sanciona la imitación, por sí misma, como acto de competencia desleal, sino tan solo aquélla que, por las circunstancias concurrentes, no contribuye tanto al progreso técnico o estético, o a dinamizar el mercado, cuanto a producir efectos perjudiciales sobre los consumidores o los competidores.

Por ello, como excepción, se reputa desleal la imitación de prestaciones o iniciativas empresariales cuando:

1.- Resulte idónea para generar la evitable asociación por parte de los consumidores respecto a la prestación (11.2).

2.- Comporte un evitable aprovechamiento indebido de la reputación ajena (11.2).

3.- Comporte un aprovechamiento indebido del esfuerzo ajeno (11.2).

4.- Se produzca la imitación sistemática de las prestaciones o iniciativas del competidor cuando dicha estrategia se halle encaminada a impedir u obstaculizar su afirmación en el mercado (11.3).

Como ha precisado el Tribunal Supremo en multitud de sentencias, el criterio de distinción del ámbito de aplicación de los artículos 6 y 12, de un lado, y el artículo 11 de la Ley de Competencia Desleal , de otro, se asienta en el objeto sobre el que recae la conducta.

En los dos primeros preceptos, la acción debe recaer sobre las creaciones formales, esto es, los signos distintivos y las formas de presentación de los productos o servicios. En el segundo, sobre las creaciones materiales (técnicas, artísticas, estéticas y ornamentales), esto es, las prestaciones, los productos o servicios y las características propias de los mismos, en este sentido sentencias del Tribunal Supremo de 11 de mayo de 2004 , 7 de julio de 2006 ; 30 de mayo , 12 de junio , 17 de julio y 10 de octubre de 2007 ; 5 de febrero y 15 de diciembre de 2008 ; 15 de enero , 10 y 25 de febrero 30 de junio y 7 de julio de 2009 ; 4 de marzo , 23 de julio y 1 de diciembre de 2010 ; 11 de febrero , 15 de febrero y 16 de noviembre de 2011 .

En el supuesto enjuiciado la actora, sin la menor precisión conceptual, se limita a indicar que: '

El hecho de que el mismo equipo (el Sr. Segundo y los Sres. Donato , Herminio y Apolonio ) estén llevando a cabo para INFOGLOBAL, S.A. la misma clase de actuación comercial que antes desarrollaban en SEPSA, respecto de un mismo mercado y unos mismos clientes es susceptible de contemplarse como un aprovechamiento indebido, en beneficio de INFOGLOBAL, S.A. de la reputación comercial y profesional de SEPSA, a los efectos del art. 12 de la Ley de Competencia Desleal , así como actos de imitación indebida y desleal, a efectos del art. 11 de la misma Ley .'.

El mismo planteamiento de la actora hace decaer el ilícito ahora analizado en el que no se plantea realmente que los demandados imiten prestación alguna de la actora amparada por un derecho de exclusiva, cuya protección habría que buscar en el derecho de exclusiva infringido, o concurriendo alguna de las circunstancias que tiñen de ilicitud la imitación.

No se concreta a lo largo de la demanda - ni en el recurso- cuál sería la prestación imitada y, desde luego, de serlo la instalación y puesta en servicio de sistemas embarcados en los trenes ni siquiera se invoca que los instalados por la entidad demandada tengan la menor relación con los de la parte actora y menos aún cómo la no precisada imitación puede comportar un aprovechamiento indebido por la demandada de la reputación de la actora que es a lo único a lo que parece referirse la demanda.

Además, entre los requisitos positivos de la infracción se precisa, en primer lugar, la existencia de una 'imitación', la cual consiste en la copia de un elemento o aspecto esencial, no accidental o accesorio, incidiendo sobre lo que se denomina 'singularidad competitiva' o 'peculiaridad concurrencial', que puede identificarse por un componente o por varios elementos ( sentencias del Tribunal Supremo de 17 de julio de 2.007 y 15 de diciembre de 2008 ), sin que tampoco se precise la singularidad competitiva o peculiaridad concurrencial que ofrece la supuesta e ignorada prestación o iniciativa empresarial imitada, entendida como creaciones materiales (técnicas, artísticas, estéticas y ornamentales), los productos y servicios o las características propias de estos.

En consecuencia, participamos plenamente de los argumentos expuestos en la sentencia que rechazan este ilícito porque, en realidad, ni siquiera se ha alegado hecho alguno que pudiera tener encaje en el acto de imitación desleal.

QUINTO.- Actos de explotación de la reputación ajena del artículo 12 de la Ley de Competencia Desleal

Tampoco cabe apreciar el ilícito tipificado en el artículo 12 de la Ley de Competencia Desleal .

Las sentencias del Tribunal Supremo de 23 de julio de 2.010 y 11 de febrero de 2011 , precisan que el artículo 12 de la Ley de Competencia Desleal 'protege el correcto funcionamiento del mercado concediendo amparo al competidor cuyo esfuerzo dio lugar a la adquisición de reputación por sus creaciones formales, ante el intento de otro de aprovecharse indebidamente de tal prestigio o buena fama. La conducta mediante la cual se genera el aprovechamiento puede tener cualquier contenido, de modo que basta con que produzca el efecto referido'.

Ya hemos indicado que lo que caracteriza a los ilícitos de los artículos 6 y 12 de la Ley de Competencia Desleal es que el objeto sobre el que recae la conducta son las creaciones formales, esto es, los signos distintivos y las formas de presentación de los productos o servicios.

Por otro lado, los actos de confusión (artículo 6) se diferencian de los actos de explotación de la reputación ajena (artículo 12), en que en los primeros la distorsión generada por el uso de signos distintivos afecta al origen empresarial y en los segundos el empleo de tales signos o creaciones formales lo que permite al ilícito competidor es aprovecharse de las ventajas de la reputación asociada por el consumidor a esos signos ajenos incluso cuando el infractor emplee también sus propios signos de modo que revele el verdadero origen empresarial.

La parte demandante sostiene el ilícito del artículo 12 de la Ley de Competencia Desleal en la misma base fáctica antes transcrita con ocasión del análisis de los actos de imitación y que no guarda la menor relación con los presupuestos de los actos de explotación de la reputación ajena del artículo 12 que, como acabamos de precisar, recaen sobre los signos o creaciones formales de los competidores sin que se haya alegado hecho alguno que pudiera tener encaje en el ilícito analizado que es la razón por la que la sentencia lo rechaza, criterio que compartimos.

SEXTO.- Actos de violación de secretos del artículo 13 de la Ley de Competencia Desleal .

En la demanda se afirma 'que ha habido, a los efectos del art. 13 de la Ley de Competencia Desleal , explotación de secretos industriales o empresariales por parte del Sr. Segundo - y bajo él, los demás empleados que ha inducido a acompañarle- de los procesos internos de SEPSA en la producción, suministro, instalación y mantenimiento de elementos de embarque ferroviario para, desde INFOGLOBAL, S.A., poder concurrir en iguales o mejores condiciones técnicas y económicas que SEPSA a los mismos concursos, o en la relación de ofertas a los mismos clientes, que antes atendía desde SEPSA'.

Ante la falta de definición legal de secretos industriales o empresariales podemos entender como tales: aquel conjunto de informaciones o conocimientos que no son de dominio público y que son necesarios para la fabricación o comercialización de un producto, para la producción o prestación de un servicio o bien para la organización y financiación de una empresa.

En otros términos, y siguiendo el artículo 39.2 del Acuerdo sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio (ADPIC; BOE de 24 de enero de 1995), para que la información empresarial pueda considerarse secreto y sea susceptible de protección es necesario que concurran los siguientes requisitos:

1.- Que no sea generalmente conocida ni fácilmente accesible para personas introducidas en los círculos en que normalmente se utiliza el tipo de información en cuestión.

2.- Que tenga un valor comercial por ser secreta.

3.- Que haya sido objeto de medidas razonables, atendidas las circunstancias, para mantenerla secreta, tomadas por la persona que legítimamente la controla (también, en sentido análogo, artículo 1.7 del Reglamento CEE núm. 556/89 , de la Comisión, de 30 de noviembre de 1988, relativo a la aplicación del apartado 85 del Tratado a determinadas categorías de acuerdos de licencia de Know-How).

No resulta posible afirmar este ilícito concurrencial cuando, como manifestó la parte demandada en sus contestaciones a la demanda y se reitera en el escrito de oposición al recurso de apelación, ni siquiera se concretan cuáles son los supuestos secretos explotados por la parte demandada sin que baste para integrar el tipo una genérica referencia a procesos internos de SEPSA en la producción, suministro, instalación y mantenimiento de elementos de embarque ferroviario.

La clamorosa indeterminación de los secretos de la demandante explotados supuestamente por los demandados permite rechazar de plano el recurso en este particular.

No se ha identificado secreto alguno que haya podido ser divulgado o explotado por alguno o ambos demandados.

Por lo demás y desde un punto de vista negativo, no constituyen secreto aquellas informaciones que forman parte de las habilidades, capacidades y experiencias profesionales de carácter general de un sujeto ni tampoco el conocimiento y relaciones que pueda tener con la clientela, aun cuando dichas habilidades, capacidades y experiencias o dicho conocimiento y relaciones se hayan adquirido precisamente en el desempeño de determinadas funciones para un cierto empleador.

SÉPTIMO.- Actos de inducción a la infracción contractual del artículo 14 de la Ley de Competencia Desleal

En la demanda se delimitaba este ilícito concurrencial en los siguientes términos, que casi literalmente se reiteran en el recurso de apelación:

'Y ha habido, sobre todo, la inducción a la infracción contractual del art. 14 de la reiterada Ley, apartado 1 y apartado 2, tanto se contemplen los deberes específicos de colaboración, confidencialidad, secreto y buena fe que INFOGLOBAL, S.A. tenía frente a SEPSA por el contrato de 27 de marzo de 2006, como los deberes inherentes a la relación profesional y laboral del demandado Sr. Segundo para con la que durante años fue su empresa, SEPSA, expandiéndose esta infracción a la terminación de los contratos de los Sres. Donato , Herminio y Apolonio con SEPSA para acceder, con sus conocimientos y reputación (ligadas a SEPSA), a los mismos clientes y mercado'.

La sentencia rechaza los actos desleales de inducción a la infracción contractual -parece que del artículo 14.1- al entender que no había quedado acreditado que los demandados hubieran inducido a trabajadores de la parte actora a la infracción de sus deberes contractuales, añadiendo que no podía invocarse con relación a INFOGLOBAL los alegados deberes específicos de colaboración o confidencialidad, secreto y buena fe que ésta tenía frente a SEPSA por el contrato de colaboración de 27 de marzo de 2006, en tanto que se trata de un contrato marco que no llegó a desarrollarse.

Por otro lado, rechaza el ilícito del artículo 14.2 de la Ley de Competencia Desleal , que circunscribe a la contratación por 'INFOGLOBAL, S.A.' de los empleados de la parte actora Sres. Donato , Herminio y Apolonio , al entender que se trataría de supuestos de terminación regular de los respectivos contratos, sin que fueran acompañados de ninguna de las circunstancias previstas en el precepto para teñir de ilicitud concurrencial esa conducta y, concretamente, que tuviera por objeto la difusión o explotación de un secreto industrial o empresarial.

Como precisa la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de mayo de 2007 , el artículo 14 de la Ley de Competencia Desleal contempla, en realidad, tres modalidades de ilícitos concurrencial distintas, a saber:

1.- la inducción a la infracción de deberes contractuales básicos (artículo 14.1);

2.- la inducción a la terminación regular de un contrato (artículo 14.2); y

3.- el aprovechamiento en beneficio propio o de tercero de una infracción contractual no inducida (artículo 14.2).

Mientras que la primera conducta se reputa desleal por naturaleza, sin necesidad de la concurrencia de ulteriores requisitos, las otras dos exigen la concurrencia de alguna de las circunstancias que enumera el propio precepto que se resumen en la difusión o explotación de un secreto industrial o empresarial, o la concurrencia de circunstancias tales como el engaño, la intención de eliminar a un competidor del mercado u otras análogas.

Los términos en que se planteó este ilícito en la demanda - que se reiteran en el recurso- y que antes hemos transcrito, nos impide conocer exactamente qué conductas se reprochan a cada uno de los demandados con relación a cada una de las modalidades antes enumeradas.

Desconocemos si lo que se reprocha a cada uno de los demandados es el propio incumplimiento de deberes contractuales básicos, como del pasaje antes transcrito parece deducirse - lo que es por completo ajeno al ilícito analizado-; la recíproca inducción a la infracción de deberes contractuales básicos - que no se concretan con claridad-; si se imputa a la sociedad demandada la inducción a la terminación regular del contrato del codemandado o, por el contrario, el aprovechamiento de su infracción contractual; si se imputa al Sr. Segundo o a ambos codemandados la inducción a otros empleados de la demandante al incumplimiento de deberes contractuales básicos o, por el contrario, la inducción a la terminación regular de sus contratos o, en fin, sólo el aprovechamiento por uno u otro de los demandados o, por ambos, de alguna no concretada infracción contractual que se reproche a los otros empelados de la demandante.

En fin, el cúmulo de variaciones sobre unos mismos hechos es tal que hubiera requerido una mayor concreción a la parte demandante pues no puede exigirse, primero a los demandados, para articular su defensa y, luego al órgano judicial, para resolver el litigio, imaginar los concretos ilícitos que se imputan a los demandados sobre la base de la alegación genérica de determinados hechos cuando las diversas modalidades del ilícito analizado se integran con sus propios requisitos.

Tampoco es de recibo, describir unos hechos y que el juez se sirva por sí mismo de los que a su juicio le parezcan más adecuados para ir integrando las diferentes modalidades de inducción a la infracción contractual como acto de competencia desleal a las que alude la parte actora sin ninguna precisión fáctica.

Lo hasta ahora expuesto sería suficiente para desestimar el recurso en este particular pero a pesar de ello analizaremos a continuación algunas de las variantes a la vista de alegaciones de la parte demandante, siempre en el terreno de la mera hipótesis al no haber definido el actor los hechos que encajarían en cada una de las modalidades del ilícito analizado.

La entidad demandada suscribió con SEPSA el denominado 'Acuerdo de colaboración' con fecha 27 de marzo de 2006. Participamos de la valoración efectuada en la sentencia apelada sobre su carácter de acuerdo marco que exigía su desarrollo mediante un plan comercial estratégico y un plan de desarrollo de nuevos productos e innovación conjunto que nunca llegaron a aprobarse (documento nº 5 de la demanda).

Tanto las acciones comerciales como los desarrollos tecnológicos requerían la elaboración de los correspondientes planes estratégicos o de desarrollo en los plazos fijados en el anexo del contrato, debiendo incluirse en el plan comercial estratégico las acciones comerciales concretas a desarrollar por las partes.

En todo caso, aunque se llegara a afirmar que 'INFOGLOBAL, S.A.' ha incumplido los deberes específicos de colaboración, confidencialidad, secreto y buena fe que INFOGLOBAL, S.A. tenía frente a SEPSA por el contrato de 27 de marzo de 2006, dicha conducta no tendría encaje en ninguna de las modalidades del acto de competencia desleal analizado, salvo que se pretenda mantener que lo integra una especie de autoinducción al incumplimiento de deberes contractuales básicos.

La acción típica está integrada por la inducción a otra persona a infringir deberes contractuales básicos contraídos con los competidores; la inducción a terceros para terminar regularmente un contrato; o el aprovechamiento de la infracción contractual ajena y, como ya hemos indicado, en estos dos últimos supuestos es necesario además la concurrencia de otras circunstancias añadidas.

El propio incumplimiento contractual no constituye el ilícito analizado y no tiene más consecuencias que las contractuales.

Por ello, tampoco cabe reprochar al codemandado como acto de competencia desleal el alegado incumplimiento de deberes inherentes a la relación profesional y laboral del demandado Sr. Segundo para con la que durante años fue su empresa, SEPSA.

Don Segundo , ingeniero industrial, fue contratado por la entidad 'ALBATROS, S.L.' el 16 de abril de 2002 como director del departamento de telemática del Grupo ALBATROS, sin que se discuta que ya tenía amplia experiencia en el sector, motivo por el que, precisamente, fue contratado para tal cargo. Con posterioridad pasó a desempeñar el puesto de director general de ingeniería del GRUPO ALBATROS y el de director general de SEPSA ('SISTEMAS ELECTRÓNICOS DE POTENCIA, S.A.', luego sucedida por las demandantes como consecuencia de diversas modificaciones estructurales especificadas en el punto primero del segundo fundamento de derecho de la sentencia apelada que aquí damos por reproducido) entre los años 2005 y 2008, ocupando desde el 1 de septiembre de 2008 hasta la extinción de su relación con la parte actora el puesto de director general de la demandante 'SEPSA SISTEMAS DE CONTROL E INFORMACION, S.L.U.'.

No se discute que don Segundo tenía suscrito un pacto de no concurrencia postcontractual retribuido por el que se comprometía a no realizar actividad, función o tarea alguna, ya fuera por cuenta propia o ajena, que entrara en concurrencia con las de su empleador durante un plazo de seis meses tras la extinción de su contrato por cualquier causa (documento nº 1 de la demanda).

Don Segundo presentó su dimisión con fecha 17 de septiembre de 2008 quedando extinguida su relación con la parte demandante el día 17 de octubre de 2008 (documentos nº 11 y 13 de la demanda).

La codemandada 'INFOGLOBAL, S.A.' contrató al Sr. Segundo el día 28 de octubre de 2008 como director general de proyectos (documentos nº 25 y 26 de la contestación a la demanda presentada por dicha parte).

Si a lo que se refiere la parte actora con la referencia a los deberes inherentes a la relación profesional y laboral del demandado Sr. Segundo para con la que durante años fue su empresa, SEPSA, es al incumplimiento por parte del codemandado Sr. Segundo del pacto de no concurrencia, ya hemos señalado que tal incumplimiento en lo que afecta al obligado, de haberse producido, no integraría ilícito concurrencial alguno.

Como hemos señalado en nuestras sentencias de 14 de mayo de 2010 , 21 de enero de 2011 , 14 de julio de 2011 y 16 de marzo de 2012 , entre otras, la vulneración de un pacto de no concurrencia no constituye per se un ilícito concurrencial, ni constituye tampoco una conducta capaz de contribuir de modo significativo a configurar un acto contrario al principio de la buena fe concurrencial que proclama el artículo 5, indicando a continuación que: '... debe tenerse en cuenta que la Ley de Competencia Desleal constituye un conjunto normativo que pretende preservar la corrección en las prácticas mercantiles protegiendo a quienes intervienen en el mercado frente a conductas que, salvo en algunas hipótesis que no vienen al caso (vgr., deberes de confidencialidad o reserva del Art. 13-1), se caracterizan esencialmente por la nota de la extracontractualidad, es decir, por la inexistencia entre el sujeto activo y el sujeto pasivo de la acción de vínculo contractual alguno capaz de obligar jurídicamente a aquel respecto de este a abstenerse de ejecutar la conducta censurada. Cuando ese es el caso, el agraviado no precisa de la protección de la Ley de Competencia Desleal al tener siempre salvaguardados sus intereses concurrenciales al respecto por la posibilidad de ejercitar acciones típicamente contractuales (de cumplimiento y/o de resarcimiento en caso de incumplimiento del contrato). La infracción en sí misma de un compromiso de no concurrencia de origen contractual por parte del contratante sobre el que gravita esa obligación negativa no es, con independencia de la regulación laboral de la materia, conducta constitutiva del ilícito concurrencial alguno de cuantos contempla la Ley de Competencia Desleal: se trata, simple y llanamente, de una conducta incumplidora de un contrato que solamente puede ser enervada, corregida o reprimida mediante el ejercicio de su acción natural, a saber, la acción personal emanada del propio contrato'.

En cuanto a la contratación por parte de 'INFOGLOBAL, S.A.' de antiguos empleados de la entidad 'SEPSA SISTEMAS CONTROL E INFORMACION, S.L.U.', no se discute que don Donato , director de operaciones; don Herminio , director de ingeniería de proyectos; y don Apolonio , director comercial de ofertas, extinguieron voluntariamente su relación con la citada demandante entre los días 21 de mayo y 1 de junio de 2009, para luego incorporarse a la entidad demandada (documentos nº 14 a 19 de la demanda).

La conducta analizada no es constitutiva de ningún acto concurrencial tipificado en el artículo 14 de la Ley de Competencia Desleal .

Se ignora por completo si respecto de la referida contratación se pretende invocar el apartado primero o el segundo del artículo 14. De ser el primero, no se invocan los deberes contractuales básicos a cuyo incumplimiento pudieran haber sido inducidos los trabajadores contratados por la codemandada.

De alegarse el apartado segundo, la mera resolución voluntaria del contrato por parte de los trabajadores no supone infracción contractual alguna por lo que sólo sería aplicable el supuesto de inducción a la terminación regular de un contrato que exige requisitos añadidos que ni siquiera se mencionan al hilo del ilícito concurrencial analizado. Sólo cabría intuir que podría haberse invocado la explotación de un secreto empresarial o industrial, cuya existencia, como ya hemos analizado en el fundamento anterior, no ha sido acreditada, sin que, por otra parte, en pasaje alguno de la demanda se haya mantenido que las referidas contrataciones hubieran afectado al funcionamiento de la empresa o la hayan desestabilizado de algún modo.

En realidad la única conducta que podría tener encaje en algunos de los supuestos del artículo 14 de la Ley de Competencia Desleal sería la imputable a 'INFOGLOBAL, S.A.' - no al propio don Segundo - si hubiera inducido al codemandado a incumplir el pacto de no competencia postcontractual en tanto que deber contractual básico contraído por éste con la parte actora.

El ilícito del artículo 14 de la Ley de Competencia Desleal no se configura sobre estas premisas en la demanda - y no es labor del tribunal adaptarla como mejor le parezca- hasta el punto de que cuando se analiza la legitimación pasiva se atribuye la autoría de los actos de competencia desleal al codemandado Sr. Segundo , mientras que la de la entidad 'INFOGLOBAL, S.A.' se funda en su condición '... de empresa beneficiaria de la competencia desleal en cuyo 'interés' y por cuya cuenta se han realizado los actos desleales'.

En la sentencia no se analiza a propósito del ilícito del artículo 14 de la Ley de Competencia Desleal esta concreta conducta, lo que tampoco merece reproche alguno en el recurso desde la perspectiva de la inducción a la infracción contractual.

Por lo demás, aun cuando se afirmara la infracción del pacto de no competencia su mera infracción no constituye el ilícito analizado.

Como hemos destacado en la sentencia de este tribunal de 2 de junio de 2014 , el elemento sustancial de la conducta tipificada por el artículo 14.1 de la Ley de Competencia Desleal es la existencia de inducción y que dicha inducción se proyecte sobre la infracción de deberes contractuales básicos, en este caso, el pacto de no competencia.

Y añadíamos en la reseñada sentencia: 'La inducción aquí no se refiere a la terminación contractual por las ventajas que pudiera obtener el trabajador (lo que, por otra parte, tampoco constituiría ilícito concurrencial).

El trabajador es libre de abandonar la empresa y el ilícito no lo constituye la terminación de la relación contractual. Ha de recordarse, como señala la ya clásica sentencia del TS de 11 de octubre de 1999 , que la posibilidad de concluir la relación laboral es un derecho del trabajador con anclaje constitucional en el artículo 35.1 de la Constitución (derecho a la libre elección de profesión u oficio y a la promoción a través del trabajo).

Esto es especialmente relevante en los pactos de no competencia postcontractual, pues la mera contratación del trabajador por otra empresa, aun existiendo tal pacto, no supone por sí mismo ilícito alguno. De otro modo se asimilaría la contratación a la inducción a la infracción del pacto de competencia, de tal forma que quien contrate a un trabajador vinculado a tal pacto ya cometería el ilícito.

Es necesario atender a las circunstancias del caso para comprobar si verdaderamente concurre una actividad de inducción y si se ha proyectado sobre la infracción del pacto contractual. No debemos olvidar que la inducción no se refiere en el ilícito que examinamos a la terminación del contrato, sino a la infracción de un pacto de no competencia.

Para que exista inducción es necesario que el agente ejerza una influencia decisiva o determinante al efecto (la infracción contractual, no el desistimiento del contrato)'.

En el supuesto analizado no existe indicio alguno que permitiera sostener, de afirmarse el incumplimiento del pacto de no competencia por parte de don Segundo , que la infracción habría sido inducida por la entidad codemandada que no puede sostenerse por su sola contratación tras desvincularse de la entidad demandante, desvinculación que no tiene otro origen que las discrepancias del codemandado con la nueva estructura empresarial de la actora y con la falta de reconocimiento del bonus del ejercicio 2007 que sí se había liquidado a otros empleados que dependían del propio codemandado, tal y como se indicaba en la carta por la que éste comunicó a la demandante su intención de extinguir su relación laboral con efectos de 17 de octubre de 2008 (documento nº 11 de la demanda).

De nuevo en el terreno de la mera hipótesis, quizá la parte actora pretendía sostener que la conducta tendría encaje en el apartado 2º del artículo 14 en la modalidad de aprovechamiento - por 'INFOGLOBAL, S.A.'- de una infracción contractual no inducida imputable al codemandado, sin embargo ya hemos señalado que no concurre ninguna de las circunstancias que exige el precepto para dotar de ilicitud dicha conducta.

El cúmulo de hipótesis barajadas pone de manifiesto la absoluta imprecisión de la parte actora y ahora recurrente en lo que se refiere a la configuración del ilícito del artículo 14 de la Ley de Competencia Desleal , lo que por sí solo ya justificaba, como antes hemos indicado, la desestimación del recurso de apelación respecto de los actos de competencia desleal aquí analizados.

OCTAVO.- Actos de violación de normas del artículo 15 de la Ley de Competencia Desleal

Compartimos la decisión de la sentencia apelada que rechaza la concurrencia de actos de infracción de normas en cualquiera de las modalidades previstas en el artículo 15 de la Ley de Competencia Desleal .

Como es obvio, el acto de competencia desleal que consiste en la infracción de normas que tienen por objeto regular la actividad concurrencial no puede construirse sobre la infracción de otros tipos contemplados en la propia Ley de Competencia Desleal pues la infracción de cualquiera de ellos se convertiría, por definición, en una infracción del artículo 15.2 , lo que carece de cobertura legal, sin que tenga sentido alguno duplicar automáticamente las infracciones concurrenciales con base en un mismo hecho.

Tampoco concurre el ilícito del artículo 15.1 de la Ley de Competencia Desleal , pues lo que alegan las demandantes es, lisa y llanamente, un supuesto incumplimiento del contrato de colaboración empresarial celebrado entre SEPSA e 'INFOGLOBAL, S.A.' con fecha 27 de marzo de 2006, con infracción de los artículos 1091 , 1255 y 1258 del Código Civil .

La conducta desleal consiste en prevalerse en el mercado de una ventaja competitiva significativa adquirida mediante la infracción de leyes y no se aprecia que pueda integrar dicho ilícito los meros incumplimientos contractuales por más que un incumplimiento contractual pudiera suponer la infracción de las normas que proclaman la obligatoriedad de cumplimiento de los contratos.

Tal y como destaca la sentencia del Tribunal Supremo de 7 de marzo de 2012 'la finalidad del precepto contenido en el apartado 1 del artículo 15 no es añadir una sanción a las previstas en las normas vulneradas ni garantizar, así, el cumplimiento del ordenamiento jurídico por todos los participantes en el mercado, sino que, para salvaguardar el principio de libertad de competencia impidiendo que pueda resultar falseado por prácticas desleales, persigue evitar que la infracción se emplee como medio para lograr una ventaja competitiva'

Por lo demás, ni siquiera se explica cómo de la alegada infracción de normas pudiera obtenerse una ventaja competitiva significativa.

NOVENO.- Ruptura de relaciones comerciales del artículo 16.3.a) de la Ley de Competencia Desleal

La parte actora imputa este ilícito, parece que solo a 'INFOGLOBAL, S.A.', por el incumplimiento del contrato de colaboración suscrito entre SEPSA y la citada demandada con fecha 27 de marzo de 2006.

La demandante, sin más explicación, pasa sin solución de continuidad de afirmar el incumplimiento doloso del contrato de colaboración suscrito entre SEPSA e 'INFOGLOBAL, S.A.' a la imputación del ilícito concurrencial sin más fundamento que la transcripción del propio precepto.

El apartado a) del artículo 16.3 de la Ley Concursa establece que: '3.Tendrá asimismo la consideración de desleal:... a) La ruptura, aunque sea de forma parcial, de una relación comercial establecida sin que haya existido preaviso escrito y preciso con una antelación mínima de seis meses, salvo que se deba a incumplimientos graves de las condiciones pactadas o en caso de fuerza mayor'.

Dicho apartado fue introducido por la disposición adicional tercera de la Ley 52/1999, de 28 de diciembre , de reforma de la, hoy derogada, Ley de Defensa de la Competencia de 17 de julio de 1989.

La reforma no introdujo dos tipos autónomos de actos de competencia desleal sino que los ubicó sistemáticamente en el artículo 16 de la Ley de Competencia Desleal , reforma que, además, modificó la rúbrica del precepto, antes intitulado 'Discriminación' que, tras la reforma, pasó a ser 'Discriminación y dependencia económica', haciéndose así eco el legislador de las críticas doctrinales que aquélla había merecido.

Sólo en el número primero del artículo 16 se contempla un supuesto de tratamiento discriminatorio en sentido estricto, comprendiendo los apartados 2 y 3 supuestos de explotación de dependencia económica, siendo la discriminación sólo una de sus formas, incluyéndose en el apartado 3, supuestos que la doctrina, antes de la reforma, ya encajaba en el ámbito del apartado segundo del artículo 16, dando así la norma carta de naturaleza a dos concretas manifestaciones de explotación de una situación de dependencia económica.

En definitiva, se trata de actos desleales frente al mercado cuya represión como actos de competencia desleal sólo tiene sentido en la medida en que exista una situación de dependencia económica si no quiere convertirse en ilícito concurrencial la mera terminación de un contrato incluso conforme a lo pactado por las partes que pueden haber contemplado un plazo de preaviso menor.

La exigencia de poder de mercado relativo ya se admitió, aunque indirectamente, en la sentencia de este tribunal de 22 de febrero de 2007 y de forma expresa en la de 28 de octubre de 2011 e igualmente es el criterio mantenido por otras secciones especializadas en materia mercantil, entre otras, por la sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante (sección 8ª) de 30 de noviembre de 2005 cuando afirma que: '... en modo alguno cualquier ruptura de relaciones comerciales, efectuada sin el preaviso de seis meses, conduce a la aplicación de la LCD ni a la declaración de la deslealtad de la conducta, por más que pudiera encontrar reproche en otras normas jurídicas. El art. 16 se halla bajo la rúbrica de 'Discriminación y dependencia económica'. Su número primero trata sobre el tratamiento discriminatorio, por lo que ha de interpretarse que los restantes números de dicho precepto descansan en la premisa de la 'dependencia económica' a que su título hace referencia. Desde esta perspectiva es desde la que ha de analizarse la ruptura de la relación comercial a que se hace referencia en el número tercero. Esa dependencia económica, definida en el número segundo del indicado precepto, es la que ha de conducir a considerar desleal la ruptura de relaciones comerciales efectuada con la concurrencia de los requisitos de su número tercero'

También participa de este criterio la sección 15ª de la Audiencia Provincial de Barcelona de 18 de junio de 2008 al señalar que: 'Para que concurra la conducta tipificada en el artículo 16 LCD , tanto la prevista en el apartado 2 como la tipificada en el apartado 3, introducida esta última por la Ley 52/1999, de 28 de diciembre, que reforma la LCD, es menester que pueda acreditarse la existencia de una situación de dependencia económica'.

Por lo demás, la mayoría de las sentencias que invoca el recurrente en defensa de su tesis no se pronuncian expresamente sobre la cuestión.

Con independencia de que los incumplimientos que se atribuyen a la demandada impliquen o no la ruptura del contrato, cuya resolución se pedía por la propia demandante en la demanda, y que tales incumplimientos se hayan o no producido, en ningún caso puede sostenerse el ilícito analizado porque ni siquiera se afirma que la parte actora se encuentre en situación de dependencia económica respecto de la mercantil demandada, es más, de la demanda, se deduce con nitidez que no existe tal dependencia.

En definitiva, aun cuando se afirmase la ruptura de la relación comercial establecida sin preaviso, esta conducta no podría integrar el ilícito concurrencial ahora analizado, sin perjuicio de las acciones que con fundamento en la relación contractual pueda ejercitar el demandante.

Por lo demás, ya hemos indicado que el tribunal comparte la valoración de la sentencia sobre el carácter de acuerdo marco del convenio de colaboración alcanzado entre SEPSA y la codemandada que exigía su desarrollo mediante un plan comercial estratégico y el plan de desarrollo de nuevos productos e innovación conjunto.

DÉCIMO.- Infracción de la cláusula general

El tribunal también participa de las razones que han determinado el rechazo de la infracción concurrencial sobre la base de la cláusula general.

Añadir tan solo que, como reiteradamente ha declarado el Tribunal Supremo, la cláusula general es sólo aplicable a actos no contemplados o tipificados en los artículos 6 a 17 de la Ley de Competencia Desleal y que, por consiguiente, es improcedente acudir a la fórmula general para combatir conductas que están tipificadas en particular en otras disposiciones ( sentencias, entre otras, de 28 de septiembre de 2.005 ; 20 de febrero y 11 de julio de 2.006 ; 14 de marzo , 30 de mayo y 10 de octubre de 2.007 ; 28 y 29 de mayo de 2.008 ; y 1 de junio y 23 de julio de 2010 ).

La sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 15 de diciembre de 2008 resume la doctrina del Tribunal Supremo sobre la interpretación y aplicación de la cláusula general en los siguientes términos:

'1º. Que el precepto está reservado a comportamientos que merezcan la calificación de desleales no contemplados en los arts. 6 a 17 de la propia Ley (arts. 23 de mayo de 2.005; 24 de noviembre y 29 de diciembre de 2.006; 10 de octubre y 28 de noviembre de 2.007; 19 y 28 y 29 mayo de 2.008); 2º. Que no establece un principio abstracto objeto de desarrollo en los artículos siguientes ( SS. 24 de noviembre de 2.006 y 23 de marzo de 2.007 ), sino un supuesto de ilicitud con sustantividad propia (SS. 24 de noviembre de 2.006 y 23 de marzo de 2.007 ), que entraña una norma completa (S. 29 de diciembre de 2.006 ), por lo que no cabe su alegación si los actos se contemplan en otra norma ( SS. 7 de junio de 2.000 , 23 de junio y 28 de septiembre de 2.005 ). Su plena autonomía se manifiesta en que no puede valorarse en relación con los actos típicos de los arts. 6 a 17, pues no tiene carácter integrativo o complementario de los mismos ( SS. 20 de febrero y 4 de septiembre de 2.006 y 23 de noviembre de 2.007 ), de ahí que quepa rechazar de plano todo planteamiento que pretenda configurar el ilícito general como una versión de los tipos específicos modalizados por un comportamiento contrario a la buena fe objetiva ( SS. 22 de febrero y 11 de julio de 2.006 ; 19 y 29 de mayo y 8 de julio de 2.008 ); 3º. El precepto comprende los actos realizados en el mercado (trascendencia externa) con fines concurrenciales (idóneos para promover o asegurar la difusión de las prestaciones propias o de un tercero) que, no estando tipificado, suponga una deslealtad por ser objetivamente contrario a las exigencias de la buena fe objetiva, la cual actúa como un estándar o patrón de comportamiento justo y honrado reconocido en el tráfico a las circunstancias concretas, es decir, conforme a los valores de la honradez, lealtad y justo reparto de la propia responsabilidad y atenimiento a las consecuencias que todo acto consciente y libre puede provocar en el ámbito de la confianza ajena ( SS. 16 de junio de 2.000 ; 15 de junio de 2.001 ; 19 de febrero de 2.002 ; 14 de julio de 2.003 ; 21 de octubre de 2.005 ; 14 de marzo de 2.007 ). Se trata de conseguir que los agentes económicos compitan por méritos o por eficiencia y no 'mediante la realización de comportamientos que supriman, restrinjan la estructura competitiva del mercado o la libre formación y desarrollo de las relaciones económicas del mercado' ( SS. 24 de noviembre de 2.006 y 23 de marzo de 2.007 ); y, 4º. La infracción del art. 5 LCD obliga a identificar las razones en que se funda la deslealtad de la conducta (S. 24 de noviembre de 2.006), sin que baste citar el precepto en los fundamentos de derecho de la demanda (S. 19 de mayo de 2.008)'.

En consecuencia, no cabe volver a enjuiciar a la luz del artículo 5 hechos cuya ilicitud hemos rechazado con fundamento en los demás ilícitos específicos imputados a la demandada.

Es la propia parte actora la que en la demanda y en el recurso insiste en que los mismos hechos que implican la infracción del principio de buena fe que sanciona el artículo 5 de la Ley de Competencia Desleal determinan la infracción del carrusel de preceptos que la parte demandante invocó y que han sido rechazados.

Por último, dadas las referencia contenidas en la demanda - y en la ampliación- a que la entidad codemandada concurre con las demandantes en el mismo mercado y con relación a los mismos clientes, habiendo presentado ofertas en distintos concursos en competencia con la parte actora como el promovido por RENFE para la instalación de sistemas de videovigilancia en 60 trenes CIVIA IV e incluso siéndole adjudicado sin licitación previa los suministros correspondientes al nuevo material móvil del plan mejora-ampliación 2007/2011 del metro de Madrid, dichos hechos tampoco constituyen actos de competencia desleal por no respetar la cláusula general.

El Tribunal Supremo en sentencia de 23 de mayo de 2007 tiene establecido que: 'la mera captación de la clientela no es suficiente para determinar una aplicación de la cláusula general del art. 5º LCD . Señala la Sentencia de 3 de julio de 2008 , núm. 628, que 'la clientela supone para las empresas un importante valor económico, pero nadie puede invocar ningún título respecto de la misma, ni pretender una efectiva fidelización, por lo que nada obsta a su captación por otras empresas cuando ello tiene lugar de modo normal o por medios lícitos'. En el mismo sentido manifiesta la Sentencia de 8 de junio de 2009 , núm. 383, que, 'si bien la clientela supone un importantísimo valor económico, aunque intangible, no existe un derecho de empresario a la misma, por lo que cualquier otro agente u operador en el mercado puede utilizar todos los mecanismos de esfuerzo y eficiencia para arrebatar la clientela al competidor. Y ello tiene pleno apoyo constitucional ( art. 35 y 38 CE ) en la libre iniciativa económica y libertad de empresa, que caracterizan el sistema de economía de mercado'. Sin embargo, el mecanismo por el que se atrae la clientela ajena ha de ser correcto, por medios que no distorsionen los buenos usos y prácticas del mercado (S. 8 de junio de 2009, núm. 383). La jurisprudencia resalta que la atracción o captación de la clientela ajena no ha de efectuarse de forma incorrecta o irregular, con alteración de la estructura competitiva o el normal funcionamiento del mercado ( SS. 24 de noviembre de 2006, 1169 ; 8 de octubre de 2007 , 1032).

Por lo general, la ilegalidad o ilicitud se ha apreciado cuando la captación se produjo con anterioridad a la extinción del vínculo laboral. En tal sentido cabe citar las Sentencias de 19 de abril de 2002, 348 ; 3 de julio de 2006, 705 ; 24 de noviembre de 2006 ; 3 de julio de 2008, 628 ; 8 de junio de 2009, 383 ; 16 de junio de 2009, 408 ; 1 de junio de 2010 , 256.'

En el supuesto de autos no cabe reprochar como desleal la intervención de la demandada en concursos en competencia directa con la parte actora sin que la lícita contratación de antiguos trabajadores de la actora le impida concurrir a los mismos. A la vista del suplico de la demanda, lo que parece pretender la parte demandante es la exclusión temporal del mercado de la entidad demandada, lo que carece de fundamento y sería extensible a los reproches efectuados en la audiencia previa sobre la intervención de la entidad demandada en el metro de México o determinadas actuaciones en Brasil, sin que, además, se indicara en qué ilícito concurrencial podrían subsumirse los hechos que se denunciaban en dicho acto que, en realidad, implicaban una ampliación extemporánea de la demanda.

UNDÉCIMO.- En la ampliación de la demanda se narra la contratación por parte de 'INFOGOLBAL, S.A.' de don Rogelio - en realidad y formalmente de la entidad 'AMC SERVIÇOS ESPECIALIZADOS LTDA'- que antes había estado vinculado a la Corporación ALBATROS a través de un contrato de agencia suscrito en el año 2001 con la citada 'AMC SERVIÇOS ESPECIALIZADOS LTDA' por la que ésta ponía a disposición de Corporación ALBATROS a don Rogelio como agente exclusivo (documentos nº 1 a 3 de la ampliación de la demanda).

Dicha relación tuvo continuidad con el contrato de prestación de servicios suscrito el día 1 de enero de 2006 entre SEPSA y la entidad 'AMC SERVIÇOS ESPECIALIZADOS LTDA' y el propio don Rogelio por el que 'AMC SERVIÇOS ESPECIALIZADOS LTDA' ponía a disposición de SEPSA a don Rogelio como administrador de la empresa ALBATROD DO BRASIL, además de comprometerse a prestar determinados servicios, todo ello con un pacto de no concurrencia poscontractual de 24 meses, sin contraprestación alguna (documento nº 4 de la ampliación de la demanda).

El anterior contrato fue resuelto de muto acuerdo por las partes con fecha 30 de noviembre de 2009 (documento nº 5 de la ampliación de la demanda), suscribiéndose el día 1 de diciembre siguiente un nuevo contrato entre 'ALBATROS, S.L.' y 'AMC SERVIÇOS ESPECIALIZADOS LTDA' cuyo objeto era que esta entidad buscara oportunidades de mercado en el ámbito territorial de Brasil para la venta de productos del grupo ALBATROS sin que se pactase cláusula de no concurrencia poscontractual. El contrato podía resolverse por voluntad de cualquiera de las partes con un preaviso de un mes (documento nº 7 de la ampliación de la demanda).

Resuelto el anterior contrato por voluntad de 'AMC SERVIÇOS ESPECIALIZADOS LTDA' mediante comunicación recibida por la actora el día 6 de abril de 2010, aquélla entidad suscribió contrato con la demandada 'INFOGLOBAL, S.A.' con fecha 1 de mayo de 2010 cuyo objeto era la prestación de servicios profesionales por parte de la primera a la entidad 'INFOGLOBAL DO BRASIL LTDA.', filial brasileña de la demandada (documento nº 1 de la contestación a la ampliación de la demanda efectuada por la entidad codemandada).

La parte actora se limitó a indicar en su ampliación que: 'INFOGLOBAL, S.A. olvidando sus más elementales obligaciones contractuales, de buena fe y cumplimiento de las obligaciones impuestas por la Ley de Competencia Desleal, ha contratado también al Sr. Rogelio , aprovechándose de su anterior relación contractual con mi representada y su grupo empresarial, para competir exactamente en el mismo sector'.

A continuación la parte actora se remite, sin más, a la fundamentación jurídica de la demanda, indicando, a la vista de la modificación operada en la Ley de Competencia Desleal por la Ley 29/2009, de 30 de diciembre, que la cláusula general ahora está regulada en el artículo 4, manteniéndose la numeración y contenido de los artículos 13 , 14 y 15 de la Ley de Competencia Desleal . No se mencionan los artículos 12 y 16 aunque se remite íntegramente a los fundamentos de derecho de la demanda.

La sentencia apelada desestima la ampliación, respecto de don Segundo , porque aun cuando en el suplico se pretenden pronunciamientos contra el citado demandado, en el escrito de ampliación no le imputa hecho alguno; y respecto de la entidad codemandada, porque, entre otras razones, ni siquiera se concretaba qué tipo concurrencial era aplicable.

En el escrito de ampliación no se imputa hecho alguno al demandado don Segundo respecto a la contratación de la entidad 'AMC SERVIÇOS ESPECIALIZADOS LTDA' por la codemandada 'INFOGLOBAL, S.A.', por lo que la resolución no podía ser otra que su desestimación con relación al citado demandado.

En el recurso, con manifiesta infracción del artículo 456 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que proscribe la introducción de cuestiones nuevas en segunda instancia, se afirma que es 'increíble' que el Sr. Segundo no tuviera ninguna intervención en el proceso de contratación del Sr. Rogelio por 'INFOGLOBAL, S.A.'. Al margen de ser cuestión nueva, lo que ya justifica el rechazo de la alegación, el tribunal desconoce las razones por las que resulta 'increíble' que el codemandado no tuviera intervención en dicha contratación y tampoco se nos revela qué ilícito concurrencial, a juico de la demandante, integraría dicha conducta.

Con respecto a la codemandada 'INFOGLOBAL, S.A.' en la sentencia se indica que la parte actora no ha concretado el tipo concurrencial que se imputaba a dicha entidad.

Tras la lectura del recurso de apelación se mantiene la incógnita. No se precisa el ilícito o ilícitos concurrenciales en los que subsumir los hechos alegados, reproduciendo casi literalmente su escrito de ampliación.

En el apartado del escrito de interposición del recurso de apelación en el que se identifican los tipos que se imputan a los demandados (alegación séptima), no se mencionan los hechos de la ampliación de la demanda.

Por último, de considerarse que se habían alegado los ilícitos contenidos en los preceptos a cuya numeración se refirió el demandante tras la modificación de la de la Ley de Competencia Desleal operada por la Ley 29/2009 - sin delimitación fáctica respecto de cada uno de ellos- emplearemos la misma técnica que la propia demandante que se remite a los fundamentos de derecho de la demanda, por lo que para la desestimación de la ampliación basta con dar aquí por reproducidos los precedentes fundamentos de derechos en lo que se refiere a los requisitos para la concurrencia de los distintos tipos y la necesidad de su delimitación fáctica y jurídica por la parte actora.

Los razonamientos expuestos determinan la desestimación del recurso de apelación y la confirmación de la sentencia apelada.

DUODÉCIMO.- Las costas derivadas de esta alzada deben ser impuestas a la parte apelante al resultar desestimadas todas las pretensiones de su recurso, tal como prevé el artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación con el artículo 394 del mismo texto legal .

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

En atención a lo expuesto, la Sala acuerda:

1.- Desestimar el recurso de apelación interpuesto por el procurador doña Mercedes Marín Iribarren en nombre y representación de las mercantiles 'ALBATROS, S.L.', 'SEPSA SISTEMAS CONTROL E INFORMACIÓN, S.L.U.', 'SEPSA ELECTRÓNICA DE POTENCIA, S.L.U.' y 'TRAIN AUTOMATICA SOLUTIONS IN-OUT, S.L.U.' contra la sentencia dictada el día 8 de mayo de 2012 por el Juzgado de lo Mercantil núm. 11 de Madrid , en el procedimiento ordinario núm. 144/09 del que este rollo dimana.

2.- Confirmar íntegramente la resolución recurrida.

3.- Imponer a la apelante las costas derivadas de su recurso.

Contra la presente sentencia las partes pueden interponer ante este Tribunal, en el plazo de los 20 días siguientes al de su notificación, recurso de casación y, en su caso, recurso extraordinario por infracción procesal, de los que conocerá la Sala Primera del Tribunal Supremo, todo ello si fuera procedente conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los Ilustrísimos señores magistrados integrantes de este Tribunal.