Sentencia CIVIL Nº 353/2019, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 4, Rec 457/2018 de 01 de Marzo de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN CUARTA
BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - LAUGARREN SEKZIOA
BARROETA ALDAMAR, 10-3ªplanta - C.P./PK: 48001
TEL. : 94-4016665 Fax/ Faxa : 94-4016992
NIG PV / IZO EAE: 48.04.2-17/018493
NIG CGPJ / IZO BJKN :48020.42.1-2017/0018493
Recurso apelación sentencia acción individual condiciones generales contratación / E_Recurso
apelación sentencia acción individual condiciones generales contratación 457/2018 - N
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de Primera Instancia nº 11 (Refuerzo) de Bilbao / Bilboko
Lehen Auzialdiko 11 zk.ko Epaitegia
Autos de Procedimiento ordinario 5000591/2017 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: CAJA LABORAL POPULAR COOP. DE CREDITO
Procurador/a/ Prokuradorea:PEDRO CARNICERO SANTIAGO
Abogado/a / Abokatua: IGNACIO OLABARRIA FERNANDEZ
Recurrido/a / Errekurritua: ASOCIACION CONSUMIDORES Y USUARIOS VASCA EKA-ACUV
Procurador/a / Prokuradorea: MARIA BASTERRECHE ARCOCHA
Abogado/a/ Abokatua: JOSE IGNACIO VELASCO DOMINGUEZ
S E N T E N C I A N.º 353/2019
ILMAS. SRAS.
Dña. MARÍA ELISABETH HUERTA SÁNCHEZ
Dña. LEONOR CUENCA GARCÍA
Dña. MAGDALENA GARCÍA LARRAGAN
En BILBAO (BIZKAIA), a uno de marzo de dos mil diecinueve.
En nombre de S.M. el Rey, por la autoridad que le concede la Constitución.
La Audiencia Provincial de Bizkaia - Sección Cuarta, constituida por las Ilmas. Sras. que al margen
se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario
5000591/2017 del Juzgado de Primera Instancia nº 11 (Refuerzo) de Bilbao, a instancia de CAJA LABORAL
POPULAR COOP. DE CREDITO, apelante - demandado, representada por el procurador D. PEDRO
CARNICERO SANTIAGO y defendida por el letrado D. IGNACIO OLABARRIA FERNANDEZ, contra
ASOCIACION CONSUMIDORES Y USUARIOS VASCA EKA-ACUV, apelada - demandante, representada
por la procuradora D.ª MARIA BASTERRECHE ARCOCHA y defendida por el letrado D. JOSE IGNACIO

VELASCO DOMINGUEZ; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra sentencia dictada por
el mencionado Juzgado, de fecha 8-01-2018 . Siendo Ponente en esta instancia la Ilma. Sra. Magistrada Dª
MARÍA ELISABETH HUERTA SÁNCHEZ.

Antecedentes

Se dan por reproducidos los antecedentes de la sentencia apelada.


PRIMERO.- Por el Juzgador de primera instancia se dictó con fecha 8 de enero de 2018 sentencia cuya parte dispositiva dice literalmente: ' FALLO: - QUE DEBO ESTIMAR Y ESTIMO ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta por la Procuradora de los tribunales, Sra. Basterreche Arcocha, en nombre y representación de 'ASOCIACIÓN DE CONSUMIDORES Y USUARIOS VASCA EKA/ACUV', frente a CAJA LABORAL POPULAR COOP. DE CRÉDITO, con los siguientes pronunciamientos.

-DECLARO la nulidad de pleno derecho, por abusiva, y se tiene por no puesta la Cláusula Quinta 'Gastos' , inserta en la escritura de préstamo con garantía hipotecaria suscrita entre las partes el día 26 de junio de 1998.

-CONDENO a CAJA LABORAL POPULAR COOP. DE CRÉDITO, a estar y pasar por la anterior declaración y, en consecuencia, a que suprima de la escritura la Cláusula Quinta, sin efectos para el futuro, subsistiendo el resto de la escritura en todo lo no afectado por la anterior declaración.

- CONDENO EN COSTAS A LA PARTE DEMANDADA.'

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de CAJA LABORAL POPULAR COOP. DE CREDITO y admitido dicho recurso en ambos efectos se elevaron los autos a esta Audiencia, previa su tramitación y emplazamiento de las partes.



TERCERO.- Seguido este recurso por sus trámites se señaló el día 20 de febrero de 2019 para su votación y fallo.



CUARTO.- En la tramitación de estos autos en ambas instancias, se han observado las formalidades y términos legales

Fundamentos

PRIMERO.- La representación de CAJA LABORAL POPULAR se alza contra la sentencia dictada en primera instancia y solicita su revocación en cuanto a los pronunciamientos relativos a la nulidad de la cláusula de gastos, a la reserva de acciones y a la condena en costas, pues siendo el prestatario el primer y principal interesado en que el préstamo se le conceda con garantia hipotecaria, porque como todo el mundo sabe el hipotecario es siempre mucho más barato que un préstamo personal, no se desprende del análisis en abstracto de la cláusula que se hayan impuesto a la parte prestataria todos los gastos de forma indistinta e indiscriminada; y en cuanto a la petición relativa a la reserva de acciones, su estimación supone una vulneración del artículo 400 de la LEC ., que establece la preclusión en la alegación de hechos y fundamentos jurídicos, no pudiendo justificarse la reserva de acciones en que son pretensiones distintas las de nulidad de la cláusula y la de la reclamación de las cantidades correspondientes, ya que la condena a dichas cantidades, sería en su caso, una consecuencia inherente a la propia declaración de nulidad de la cláusula, que ni siquiera necesitaría el actor solicitar en su demanda, permitiendo dicha reserva la duplicidad de procedimientos de forma totalmente innecesaria e injusta, vulnerando el principio de economía procesal y los artículos 400 y 222 de la LEC ., no procediendo la imposición de costas por existir importantes dudas de hecho y de derecho.



SEGUNDO.- A fin de resolver adecuadamente las cuestiones planteadas en el recurso, debe recordarse que la cláusula quinta del contrato de préstamo con garantía hipotecaria suscrito el día 26 junio de 1998, cuya copia obra a los folios 42 y siguientes establecen literalmente lo siguiente: ' Los gastos de tasación de los inmuebles hipotecados en esta escritura, los que origina este otorgamiento, aranceles notariales y registrales en el Registro de la Propiedad, serán de cuenta del deudor, así como los que produzcan las modificaciones o novaciones, la carta de pago y cancelación de hipoteca en su día, salvo los que la Ley prohiba con sanción de nulidad. Estos gastos no han sido incluidos en el cálculo de la Tasa Anual Efectiva mencionada en este contrato.

Serán asimismo a cuenta del deudor, los gastos judiciales o los que diera lugar el procedimiento extrajudicial, los de información registral, las notificaciones, las peritaciones y los de gestión de cobro que ocasione la falta de cumplimiento por parte del PRESTATARIO de las obligaciones establecidas en el presente contrato.

Asimismo, irán a cargo de la parte PRESTATARIA, los gastos (incluidas copias, impuestos, inscripción,) derivados de las escrituras previas y que sean necesarias para que la presente escritura quede inscrita en el Registro de la Propiedad. En relación a estas escriturasprevias, la parte PRESTATARIA autoriza irrevocablementea CAJA LABORAL para solicitar por sí sola la expedición de segundas y posteriores copias de las mismas a los efectos de liquidar los impuestos correspondientes e inscribir dichas escrituras en el Registro de la Propiedad.

Cualquier otro gasto que corresponda a la efectiva prestación de un servicio, relacionado con el préstamo, que no sea inherente a la actividad de la entidad de crédito dirigida a la concesión o administración del préstamo, será por cuenta de la parte PRESTATARIA.' Pues bien, a la vista de las alegaciones de la representación de la recurrente CAJA LABORAL POPULAR, debe significarse que ya en las Sentencias del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo números 705/2015 de 23 de diciembre y 147/2018 y 148/2018, ambas de 15 de marzo , se declaró la abusividad de las cláusulas que, en contratos de préstamo con consumidores, sin negociación y de manera predispuesta, atribuyen indiscriminadamente al consumidor el pago de todos los gastos que genera la operación, porque 'no solo no permite una mínima reciprocidad en la distribución de los gastos producidos como consecuencia de la intervención notarial y registral, sino que hace recaer su totalidad sobre el hipotecante, a pesar de que la aplicación de la normativa reglamentaria permitiria una distribución equitativa, pues si bién el beneficiado por el prestamo es el cliente y dicho negocio puede conceptuarse como el principal frente a la constitución de la hipoteca, no puede perderse de vista que la garantía se adopta en beneficio del prestamista lo que conlleva que se trate de una estipulación que ocasiona al cliente consumidor un desequilibrio relevante, que no hubiera aceptado razonablemente en el marco de una negociación individualizada y que, además, aparece expresamente recogida en el catálogo de cláusulas que la Ley tipifica como abusivas (art. 89.2 TRLGCU). Por lo que debe desestimarse este primer motivo de oposición a la sentencia apelada.



TERCERO.- Y en cuanto a la reserva de acciones efectuada en la demanda, en relación a la posibilidad de reclamar la cantidad abonada por razón de la cláusula de gastos a cargo del prestatario declarada nula en la sentencia apelada, deben rechazarse igualmente las alegaciones de la representación de la demandada, pues en contra de lo que la recurrente sostiene, ninguna vulneración de lo establecido en los artículos 400 y 7280943_rel>222 de la LEC , se ha producido, pues tal y como se señala en la sentencia apelada no se puede exigir a la parte demandante el ejercicio acumulado de acciones y más cuando en este caso, la eventual reintegración del importe de los gastos abonados en su día, en virtud de la cláusula declarada nula no es una consecuencia de la nulidad declarada de dicha cláusula, al amparo de lo establecido en el artículo 1303 del Código Civil , sino que como ha declarado la reciente sentencia del Pleno de la Sala Primera del T.S. de 19 de diciembre de 2018 , ese efecto restitutivo no deriva del artículo 1303 del Código Civil , sino que tendría similitudes con el enriquecimiento injusto o con el pago de lo indebido de los artículos 1895 y 1896 del Código Civil , siendo muy clara dicha sentencia del T.S. cuando señala: '3.- El efecto restitutorio derivado del art. 6.1 de la Directiva 93/2013no es directamente reconducible al art. 1303 CC cuando se trata de la cláusula de gastos, en tanto que no son abonos hechos por el consumidor al banco que éste deba devolver (como intereses o comisiones), sino pagos hechos por el consumidor a terceros (notario, registrador de la propiedad, gestoria, tasador, etc.), en virtud de la imposición contenidaen la cláusula abusiva. No obstante, como el art. 6.1 de la Directiva 93/13 exige el restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraria el consumidor de no haber existido dicha cláusula, debe imponerse a la entidad prestamista el abono al consumidor de las cantidades, o parte de ellas, que le hubieran correspondido pagar de no haber mediado la estipulación abusiva. En palabras de las sentencias 147/2018 y 148/2018, ambas de 15 de marzo , anulada la condición general, debe acordarse que el profesional retribuya al consumidor por las cantidades indebidamente abonadas.

Aunque en nuestro Derecho nacional no existe una previsión específica que se ajuste a esta obligación de restablecimiento de la situación jurídica y económica del consumidor, ya que el art. 1303 CC presupone la existencia de prestaciones recíprocas, nos encontrariamos ante una situación asimilable a la del enriquecimiento injusto, en tanto que el banco se habría lucrado indebidamente al ahorrarse unos costes que legalmente le hubiera correspondido asumir y que, mediante la cláusul abusiva, desplazó al consumidor.

Puesto que la figura del enriquecimiento sin causa, injusto o injustificado tiene como función corregir un desplazamiento o ventaja patrimonial mediante una actuación indirecta: no se elimina o anula la transación que ha generadoel desplazamiento patrimonial (el pago al notario, al gestor, etc.), pero se obliga al que ha obtenido la ventaja a entregar una cantidad de dinero al que, corrrelativamente, se ha empobrecido.

Y también tiene similitudes analógas con el pago de lo indebido, en los términos de los arts. 1895 y 1896 CC , en cuanto que el consumidor habría hecho un pago indebido y la entidad prestamista, aunque no hubiera recibido directamente dicho pago, se habría beneficiado del mismo, puesto que, al haberlo asumido indebidamente el prestatario, se ahorró el pago de todo o parte de lo que le correspondía.'

CUARTO.- Por último y en cuanto a las costas de la primera instancia, habiéndose desestimado íntegramente las pretensiones de la parte demandada, y no apreciéndose a la hora de resolver las cuestiones controvertidas dudas de hecho o de derecho, pues es muy clara la jurisprudencia aplicada en supuestos similares, de conformidad con lo establecido en el artículo 394.1 de la LEC ., debe mantenerse la imposición de las costas de la primera instancia a la mercantil demandada, y en cuanto a las costas de esta alzada, habiéndose desestimado igualmente las pretensiones de la apelante, deben imponerse a esta las costas de esta alzada.

Procede por todo lo expuesto, desestimar el recurso de apelación interpuesto y confirmar en todos sus términos la sentencia apelada.



QUINTO.- Con perdida del deposito constituido para recurrir ( D.A. 15ª .9 de la L.O.P.J .).

VISTOS los preceptos legales citados en esta sentencia y en la apelada, y demás pertinentes y de general aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de CAJA LABORAL POPULAR COOP. DE CREDITO contra la sentencia dictada el dia 8 de enero de 2018 por el Ilmo. Sr.

Magistrado del Juzgado de Primera Instancia nº 11 (refuerzo ) de Bilbao, en el Procedimiento Ordinario nº 591 de 2017, del que dimana el presente rollo, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, todo ello con expresa imposición al apelante de las costas devengadas en esta segunda instancia.

Transfiérase el depósito por la Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de origen a la cuenta de depósitos de recursos inadmitidos y desestimados.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, si se acredita interés casacional . El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la cuenta de depósitos y consignaciones que este tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 4704 0000 00 0457 18 . Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unira certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por las Ilmas. Sras. Magistradas que la firman y leída por la Ilma. Magistrada Ponente el día 15 de marzo de 2019, de lo que yo la Sra. Letrada de la Administración de Justicia certifico.