Sentencia CIVIL Nº 353/2018, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 1, Rec 387/2018 de 16 de Julio de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION PRIMERA
OVIEDO
SENTENCIA: 00353/2018
Modelo: N10250
COMANDANTE CABALLERO Nº 3 - 3º 33005 OVIEDO
-
Tfno.: 985968730/29/28 Fax: 985968731
Equipo/usuario: SGG
N.I.G. 33044 42 1 2017 0010513
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000387 /2018
Juzgado de procedencia: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.6 de OVIEDO
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0002628 /2017
Recurrente: LIBERBANK
Procurador: YOLANDA RODRIGUEZ DIAZ
Abogado: ALEJANDRA SEVARES CARAS
Recurrido: Isidro , Javier
Procurador: MARIA DEL CARMEN MENENDEZ ALVAREZ, MARIA DEL CARMEN MENENDEZ
ALVAREZ
Abogado: JAVIER ALADINO CASTIELLO VAZQUEZ, JAVIER ALADINO CASTIELLO VAZQUEZ
S E N T E N C I A NÚM. 353/2018
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE:
D. JOSE ANTONIO SOTO JOVE FERNANDEZ
MAGISTRADOS:
D. GUILLERMO SACRISTAN REPRESA
D. JAVIER ANTON GUIJARRO
En OVIEDO, a dieciséis de julio de dos mil dieciocho.
VISTOS en grado de apelación ante esta Sección 001, de la Audiencia Provincial de OVIEDO, los Autos
de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 2628 /2017, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.6
de OVIEDO, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 387 /2018, en los que

aparece como parte apelante, LIBERBANK, representado por el Procurador de los tribunales Dª. YOLANDA
RODRIGUEZ DIAZ, asistida por la Abogada Dª. ALEJANDRA SEVARES CARAS, y como parte apelada, D.
Isidro y D. Javier , representados por la Procuradora de los tribunales Dª. MARIA DEL CARMEN MENENDEZ
ALVAREZ, asistidos por el Abogado D. JAVIER ALADINO CASTIELLO VAZQUEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la Sentencia apelada.



SEGUNDO.- El Juzgado de Primera Instancia núm. 6 de Oviedo dictó Sentencia en los autos referidos con fecha 5 de Febrero de 2018 cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'Que ESSTIMANDO ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Sra. Menéndez Álvarez en la representación que tiene encomendada: 1.- Se declara la nulidad por abusiva de las cláusulas quinta y cuarta c) de los contratos de préstamo hipotecario formalizados entre las partes relativas a los gastos a cargo de la parte actora. 2.- Se condena a la entidad demandada a estar y pasar por tal declaración y a que las elimine de los contratos, manteniendo el resto del contenido del mismo. 3.- Se condena a la entidad demandada al pago de 1.825,60 euros, importe que devengará los intereses legales desde la fecha del pago de las facturas y hasta la presente sentencia y, desde la misma y hasta el completo pago, los previstos en el art. 576 de la LEC . Con expresa condena en costas a la parte demandada'.



TERCERO.- Notificada la anterior resolución a las partes, se interpuso recurso de apelación por la parte demandada que fue admitido, previos los traslados ordenados, remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.



CUARTO.- Se señaló para deliberación, votación y fallo el día 16 de Julio de 2018, quedando los autos para sentencia.



QUINTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSE ANTONIO SOTO JOVE FERNANDEZ

Fundamentos

PRIMERO.- La entidad demandada recurre la sentencia de instancia cuestionando de modo concreto la declaración de nulidad de la cláusula quinta contenida en el contrato de préstamo hipotecario litigioso en lo concerniente a gastos de notaría, registro y gestoría.



SEGUNDO.- La cláusula litigiosa imponía al prestatario todos los gastos ocasionados por la formalización del contrato. Desde una perspectiva de control inicial de validez debemos confirmar la declaración de nulidad de las estipulaciones que el Juez a quo sienta invocando la doctrina expuesta en la STS de 23 de diciembre de 2015 .Resulta superfluo reiterar el texto de esta resolución cuando la recurrida lo transcribe literalmente en su fundamentación de modo extenso, lo decisivo es que coincidimos en que clausulas como las examinadas aparecen como predispuestas, pues el empresario no ha probado su negociación individual, carga que le afecta, así STS 9 de mayo de 2013 , y resultan nulas por abusivas, en síntesis el articulo 89.3 TRLGCYU tiene por abusiva la transmisión al consumidor de las consecuencias de gestión que no le sean imputables, de los gastos de tramitación y documentación que por ley o por naturaleza correspondan al empresario, de servicios accesorios no solicitados o que no correspondan a prestaciones adicionales susceptibles de ser aceptados o rechazados en cada caso y expresados con la debida claridad o separación. La cláusula discutida no solo no permite una mínima reciprocidad en la distribución de los gastos inherentes a la formalización del negocio, sino que hace recaer todos sobre el prestatario, repercusión total sobre el consumidor abusiva, STS 1 de junio de 2000 , criterio de nulidad seguido por esta Audiencia Provincial, por todas Sentencia de su Sección 5 de 1 de febrero de 2017 o de esta Sección 1 de 10 y 23 de octubre de 2017 .



TERCERO.- Sobre el fondo de la cuestión y comenzando por los gastos notariales, es cierto que se adoptaron criterios opuestos en un principio en el ámbito de esta Audiencia Provincial, teniéndolos de cargo del prestatario -Sección 4 y Sección 6 inicialmente-, de cargo de ambas partes contratantes por mitad-Sección 6 con posterioridad-, o del prestamista -Sección 5. Este último es el criterio sustentado por esta Sección 1, así en sentencias de 10 y 23 de octubre y de 28 de noviembre de 2017 expusimos , acudiendo a la STS de 23 de diciembre de 2015 , que quien tiene el principal interés en la documentación del préstamo con garantía hipotecaria es el prestamista, por tres aspecto, obtiene un título ejecutivo ex artículo 517 LEC , constituye una garantía real , artículos 1875 CC y 2.2 Hipotecaria, y alcanza la posibilidad de obtener una ejecución especial ex artículo 685 LEC , interés principal en virtud del cual la entidad prestamista debe asumir el pago de los gastos debatidos.



CUARTO.- Con relación a los gastos del Registro el criterio ha de ser el mismo, por el mismo motivo, y debe tenerse en cuenta la norma octava del anexo II del RD 1427/1989 de 17 de noviembre por el que se aprueba el Arancel de los Registradores de la Propiedad que dispone que 'los derechos del Registrador se pagaran por aquel o aquellos a cuyo favor se inscriba o anote inmediatamente el derecho, siendo exigible también a la persona que haya presentado el documento, pero en el caso de las letras b ) y c)del artículo 6 de la Ley Hipotecaria , se abonaran por el transmitente o interesado ',pareciendo indudable que la hipoteca se constituye e inscribe en beneficio de la entidad bancaria.



QUINTO.- Respecto a los gastos de gestoría, no se mencionan específicamente en las cláusulas 5º de los préstamos, debiendo entenderse incluidos dentro de la referencia a' cualquier otro gasto que corresponda a la efectiva prestación de un servicio ' , ahora bien ,no consta la negociación individual de semejante estipulación y acudiendo a las reglas de facilidad y carga probatoria del artículo 217 LEC no hay prueba de que los actores hubiesen decidido por su cuenta contratar la gestoría , lo que conduce a presumir su imposición por la entidad prestamista, imposición que se presenta como innecesaria, suponiendo obligar a un servicio accesorio que no costa solicitado por el consumidor en los términos del artículo 89.4 LGDCYU.



SEXTO.- Si asiste razón al recurso cuando expone que si bien la recurrida respecto a los intereses de la cantidad objeto de condena invoca los artículos 1101 y 1108 CC , aplica solo el 1303 al fijar que se devengaran desde la fecha de abono de los gastos contemplados. Semejante criterio aparece en efecto infundado, no nos encontramos en el marco de una retroacción de efectos de estipulaciones del contrato con restitución reciproca del objeto de las mismas, la entidad no reintegra o devuelve en el caso cantidad alguna ,toda vez que nada percibió por los conceptos litigiosos, abona las cantidades satisfechas en su momento por el prestatario por los mismos y que debían haber sido asumidas por la prestamista, por lo que la cantidad objeto de condena ex artículos 1101 y 1108 CC devengara el interés legal desde la reclamación extrajudicial formulada por la parte demandante, 13 de febrero de 2017.

SEPTIMO.- Rige el artículo 398 LEC respecto a costas del recurso.

Por todo lo expuesto, la Sala dicta el siguiente:

Fallo

Estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto revocamos parcialmente la sentencia del Juzgado de 1.ª Instancia en el particular extremo de determinar que la cantidad objeto de condena devengara el interés prevenido en el fundamento sexto de la presente resolución, sin imposición de costas del recurso de apelación.

Devuélvase al Apelante el recurso constituido para recurrir.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.