Sentencia CIVIL Nº 352/2020, Audiencia Provincial de Albacete, Sección 1, Rec 318/2019 de 02 de Julio de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
Sección Primera
ALBACETE
Apelación Civil nº 318/2019
Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Albacete. Ord. Contratación nº 355/18
APELANTE: GLOBALCAJA, S.A.
Procurador: D. Gerardo Gómez Ibáñez
APELADO: Ismael
Procurador: D. Manuel Serna Espinosa
S E N T E N C I A NUM. 352/20
EN NOMBRE DE S. M. EL REY
Ilmos. Sres.
Presidente
D. CESAR MONSALVE ARGANDOÑA
Magistrados
D. JOSE GARCIA BLEDA
D. JOSE-RAMON SOLIS GARCIA DEL POZO
D. MANUEL MATEOS RODRIGUEZ
En Albacete, a dos de julio de dos mil veinte.
VISTOS en esta Audiencia Provincial en grado de apelación, los autos de juicio ordinario de contratación nº
355/18, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Albacete y promovidos por D. Ismael contra
GLOBALCAJA, S.A.; cuyos autos han venido a esta Superioridad en virtud de recurso de apelación que, contra
la sentencia dictada en fecha 11 de diciembre de 2018 por el Imo. Sr. Magistrado Juez Titular de Primera
Instancia de dicho Juzgado, interpuso el referido demandado. Habiéndose celebrado Votación y Fallo en fecha
2 de julio de 2020.

Antecedentes

ACEPTANDO en lo necesario los antecedentes de la sentencia apelada; y 1º.- Por el citado Juzgado se dictó la referida sentencia, cuya parte dispositiva dice así: ' FALLO: Que estimando parcialmente la demanda formulada por D. Ismael contra Caja Rural de Albacete, Ciudad Real y Cuenca, Sociedad Cooperativa de Crédito, debo declarar y declaro la nulidad de las cláusulas financieras D, apartado primero, comisión de subrogación, y E, gastos a cargo del prestatario, de la escritura de compraventa con subrogación, ampliación y novación modificativa de préstamo hipotecario firmada ante el Notario de Albacete D. Pedro Nieto Guijarro el veintiocho de diciembre de dos mil diez bajo el número 3.001 de su protocolo , y debo condenar y condeno a la demandada a abonar al actor 284,17 euros por gastos de Registro de la Propiedad y 900 euros por comisión de subrogación, más los intereses legales de dichas cantidades desde la fecha de su abono por el demandante, debiendo cada parte abonar las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad. Contra la presente sentencia cabe recurso de apelación ante la Audiencia Provincial de Albacete, que, en su caso, deberá interponerse ante este Juzgado dentro del plazo de veinte días desde su notificación.

Notifíquese a las partes dando cumplimiento al artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, y déjese certificación literal de la presente resolución en los autos. Así, por esta mi Sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.' 2º.- Contra la Sentencia anterior se interpuso recurso de apelación por GLOBALCAJA, S.A., representado por medio del Procurador D. Gerardo Gómez Ibáñez, bajo la dirección del Letrado D. Luis Ferrer Vicent, mediante escrito de interposición presentado ante dicho Juzgado en tiempo y forma, y emplazadas las restantes partes personadas, por D. Ismael , representado por el Procurador D. Manuel Serna Espinosa, bajo la dirección del Letrado D. Antonio Lacasa Díaz se presentó en tiempo y forma ante el Juzgado de Instancia escrito oponiéndose al recurso de apelación, elevándose los autos originales a esta Audiencia para su resolución, previo emplazamiento de las partes para su comparecencia ante esta Audiencia Provincial por término de diez días, compareciendo los mencionados Procuradores en sus respectivas representaciones ya indicadas.

3º.- En la sustanciación de los presentes autos se han observado las prescripciones legales.

VISTO siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. CESAR MONSALVE ARGANDOÑA.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada en primera instancia estima parcialmente la demanda interpuesta por D.

Ismael contra GLOBALCAJA y declara la nulidad de las cláusulas financieras D, apartado primero, comisión de subrogación, y E, gastos a cargo del prestatario, de la escritura de compraventa con subrogación, ampliación y novación modificativa de préstamo hipotecario suscrita por las partes, y condena a la entidad bancaria demandada a abonar al actor 284,17 euros por gastos de Registro de la Propiedad y 900 euros por comisión de subrogación, más los intereses legales de dichas cantidades desde la fecha de su abono, debiendo cada parte abonar las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Disco nforme con dicha sentencia interpone recurso de apelación GLOBALCAJA suplicando su revocación y el dictado de otra en su lugar por la que se desestime en su integridad la demanda interpuesta con imposición al demandante de las costas del procedimiento.

D. Ismael se opuso a dicho recurso interesando su desestimación y la confirmación de la sentencia de primera instancia con imposición a la entidad bancaria apelante del pago de las costas de la alzada.



SEGUNDO.- El primer motivo de recurso invoca la validez de la cláusula de gastos cuya nulidad declara la sentencia de primera instancia. Asegura GLOBALCAJA que la declaración de nulidad de la cláusula de gastos no sólo exigiría que ésta suponga un desequilibrio para el prestatario, sino también que contraviniera las normas de aplicación o, en el caso de los gastos, que su pago no constituya una obligación legal del prestatario o que se refiera a servicios realizados por su solicitud o en su interés. Dice también que es la propia normativa reglamentaria la que estipula que sea el prestatario el obligado al pago de los gastos que nos ocupan, y ello por cuanto la persona obligada al pago de los gastos registrales viene determinada por la Norma Octava (Anexo II) del Real Decreto 1427/1989, regulador del Arancel de los Registradores de la Propiedad. Indica también que la cláusula declarada nula no solo supera el control de incorporación y claridad - ex art. 80 TRLGCU y arts. 5.5 y 7 LGCC-, sino que no supone la imposición al prestatario de una serie de gastos que le serían ajenos. Finalmente, señala que la operación que nos ocupa consistió en una compraventa con subrogación, ampliación y novación modificativa de préstamo hipotecario, en la que el único interesado sería el propio comprador, que pretende subrogarse en el préstamo concedido previamente al vendedor del inmueble. Así, los gastos que genere tanto la compraventa (por ser un negocio ajeno completamente a mi mandante) como la subrogación con novación y ampliación deben repercutirse al prestatario que se subroga.

El motivo debe ser desestimado. La declaración de nulidad de la cláusula financiera E de la escritura pública de compraventa, subrogación y ampliación de préstamo hipotecario suscrita por las partes y referida a los gastos a cargo del prestatario resulta ajustada a derecho pues, contra lo que se dice en el recurso, deriva de la aplicación de los artículos 82.1 y 89.3 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, que definen las cláusulas abusivas como aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquéllas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato, y que determinan en todo caso la abusividad de las cláusulas que supongan la imposición al consumidor de los gastos de documentación y tramitación que por ley corresponda al empresario. En el caso que nos ocupa, la cláusula controvertida atribuye al prestatario la totalidad de los gastos de Notaría, Registro, Impuestos y Gestoría, tasación, conservación del inmueble, seguro, suplidos por la obtención de certificaciones y notas simples del Registro de la Propiedad, correo, costas, recargos y gastos que se originen en caso de litigio, procedimiento extrajudicial o apremio administrativo, para obtener el efectivo reembolso, incluso los derechos y honorarios de Letrado y Procurador, aunque fuera potestativa su intervención, y los impuestos, recargos, arbitrios y tasas que graven, ahora o en el futuro, su constitución, modificación, ejecución y extinción. Pues bien, esta imposición generalizada e indiscriminada de gastos al prestatario vicia de nulidad la cláusula tal y como recuerda la Sentencia del Pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 23 de enero de 2019, a cuyo tenor ' La sentencia recurrida se opone a tales principios puesto que solo considera abusiva una parte de la cláusula contractual que atribuía a los consumidores prestatarios el pago de todos los gastos generados por la operación crediticia, sin reparar en que dicha atribución indiscriminada y total es abusiva, en cuanto que altera el justo equilibrio entre las prestaciones.En las sentencias de pleno 705/2015 de 23 de diciembre y 147/2018 y 148/2018, ambas de 15 de marzo , declaramos la abusividad de las cláusulas que, en contratos de préstamo con consumidores, sin negociación y de manera predispuesta, atribuyen indiscriminadamente al consumidor el pago de todos los gastos que genera la operación.(...). 3.- Bajo tales parámetros resulta claro que , si no existiera la cláusula controvertida, el consumidor no tendría que pagar todos los gastos e impuestos de la operación, puesto que en virtud de las disposiciones de Derecho español aplicables (Arancel de los notarios, Arancel de los Registradores, Código Civil, etc.) no le corresponde al prestatario en todo caso el abono de la totalidad de tales gastos y tributos, por lo que la introducción de dicha estipulación implica un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes en el contrato, que determina su abusividad. Máxime teniendo en cuenta la naturaleza del servicio objeto del contrato, que es la financiación de la adquisición de un bien de primera necesidad como es la vivienda habitual'.

Doctr ina que es perfectamente aplicable al caso que nos ocupa aunque el negocio jurídico celebrado por el demandante con intervención de la entidad bancaria demandada fuera una compraventa con subrogación y ampliación de préstamo hipotecario anterior.



TERCERO .- El segundo motivo de recurso combate la imposición al banco del pago del 100% de los gastos registrales por cuanto los mismos se habrían devengado en las operaciones de compraventa y subrogación de un préstamo preexistente. Considera que el principal interesado en la operación crediticia era el comprador demandante y recuerda que no hay ninguna norma imperativa que imponga al prestamista el pago de los aranceles notariales y registrales. Antes bien, recuerda que normativamente esos gastos se asignan al prestatario por cuanto necesita disponer de escritura pública auténtica y copias simples a fin de cumplir con sus obligaciones tributarias (liquidación del AJD) y contractuales (constituciones de la hipoteca para obtener el préstamo). Máxime al tratarse de una operación de subrogación en un préstamo preexistente en el que la garantía hipotecaria ya se había constituido en favor de la entidad. Es por ello que aun cuando se mantuviese la declaración de nulidad de la cláusula de gastos, los registrales abonados por el prestatario no deberán ser objeto de devolución, o al menos no en su totalidad, entendiendo que ambas partes resultaron interesadas en la formalización del negocio al tratarse de una operación de subrogación en un préstamo pre concedido a la vendedora del inmueble en el que la garantía del mismo ya había sido válidamente constituida en favor del banco.

El motivo se desestima. La condena del banco al pago de los aranceles del Registrador de la Propiedad resulta correcta de acuerdo con reiterado criterio jurisprudencial que se ratifica por nuestro Tribunal Supremo en las Sentencias 44, 46, 47, 48 y 49/2019, de 23 de enero. Y así en la última de ellas se dice ' En lo que atañe a los gastos del Registro de la Propiedad, el Real Decreto 1427/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Registradores de la Propiedad, establece en la Norma Octava de su Anexo II, apartado 1º, que: 'Los derechos del Registrador se pagarán por aquél o aquéllos a cuyo favor se inscriba o anote inmediatamente el derecho, siendo exigibles también a la persona que haya presentado el documento, pero en el caso de las letras b ) y c) del artículo 6 de la Ley Hipotecaria , se abonarán por el transmitente o interesado'. Con arreglo a estos apartados del art. 6 LH , la inscripción de los títulos en el Registro podrá pedirse indistintamente por el que lo transmita (b) y por quien tenga interés en asegurar el derecho que se deba inscribir (c). A diferencia, pues, del Arancel Notarial, que sí hace referencia, como criterio de imputación de pagos a quien tenga interés en la operación, el Arancel de los Registradores de la Propiedad no contempla una regla semejante al establecer quién debe abonar esos gastos, sino que los imputa directamente a aquél a cuyo favor se inscriba o anote el derecho.

Desde este punto de vista, la garantía hipotecaria se inscribe a favor del banco prestamista, por lo que es a éste al que corresponde el pago de los gastos que ocasione la inscripción del contrato de préstamo hipotecario '.

Criterio que igualmente es perfectamente aplicable al caso que nos ocupa aunque el negocio jurídico celebrado por el demandante con intervención de la entidad bancaria demandada fuera una compraventa con subrogación y ampliación de préstamo hipotecario anterior pues, como es de ver en la factura que se acompaña a la demanda como documento nº 4, únicamente se reclaman los gastos de la inscripción registral del préstamo hipotecario, no los de la compraventa.



CUARTO.- El tercer y último motivo de recurso combate la declaración de nulidad y la condena del banco a indemnizar a la demandante por la comisión de subrogación satisfecha por éste. Considera GLOBALCAJA que dicha cláusula no puede tener la consideración de abusiva pues se pacta como pago de un servicio financiero y unos costes de gestión previos a la concesión del préstamo consistente en todas las gestiones previas se llevan a cabo desde que se solicita el préstamo hasta que se resuelve su autorización, y la documental aportada junto a la contestación a la demanda, y en concreto de los documentos 3 a 7 de la misma, así como la testifical del que fuera Director de Riesgos de la entidad al momento de concertarse el préstamo que nos ocupa. detallan, paso a paso, los trámites que debe superar una solicitud de préstamo, así como los profesionales involucrados en dicho procedimiento. Y que justifican, sin lugar a duda, el servicio prestado por la entidad con ocasión de la evaluación no solo de la solvencia del prestatario sino de la viabilidad de la propia operación de adquisición del bien sobre el que recaerá la carga hipotecaria, en tanto que se habría puesto a disposición del cliente un servicio jurídico que velaría por el cumplimiento de los requisitos formales de la operación de compraventa.

El motivo debe ser estimado. Esta comisión por subrogación se asemeja por su contenido a la comisión de apertura, y así es analizada por el Sr. Juez de Primera Instancia siguiendo la doctrina sentada por esta Sala sobre el particular en nuestra sentencia de 7 de noviembre de 2017. Sin embargo, con posterioridad a nuestra sentencia se dictó la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 44/2019 de 23 enero, que establece justamente lo contrario y en la que tras examinar la normativa sectorial aplicable al caso (tanto la nacional como la de la Unión Europea), el Tribunal Supremo considera que la comisión de apertura no es ajena al precio del préstamo; por el contrario, dice que el interés remuneratorio y la comisión de apertura constituyen sendas partidas del precio del préstamo, en cuanto que son las principales retribuciones que recibe la entidad financiera por conceder el préstamo al prestatario y no corresponden a actuaciones o servicios eventuales. Tanto el interés remuneratorio como la comisión de apertura deben por ello incluirse en el cálculo de la TAE, lo que permite al consumidor conocer cuál será el coste efectivo del préstamo. Por esa razón, la Sala concluye que la comisión de apertura no es susceptible de control de contenido, sino exclusivamente de control de transparencia, que considera superado o cumplido porque 'es de general conocimiento entre los consumidores interesados el hecho de que, en la gran mayoría de los préstamos hipotecarios, la entidad bancaria cobra una comisión de apertura además del interés remuneratorio; es uno de los extremos sobre los que la entidad bancaria está obligada a informar al potencial prestatario de acuerdo con la regulación de las fichas normalizadas de información y, de hecho, suele ser uno de los extremos sobre los que versa la publicidad de las entidades bancarias; se trata de una comisión que ha de pagarse por entero en el momento inicial del préstamo, lo que hace que el consumidor medio le preste especial atención como parte sustancial del sacrificio económico que le supone la obtención del préstamo; y la redacción, ubicación y estructura de la cláusula permiten apreciar que constituye un elemento esencial del contrato' Por tanto, es obligado dejar sin efecto el pronunciamiento que condenaba a la demandada a devolver a los prestatarios el importe de esta comisión, 900 euros.

Proce de, por tanto, estimar parcialmente el recurso en este particular.



QUINTO.- Estimado en parte el recurso, de conformidad con lo dispuesto en el art. 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, no se hace condena en las costas de la alzada.

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Gerardo Gómez Ibáñez actuando en representación de GLOBALCAJA contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Albacete en autos de Juicio Ordinario 355/2018, DEBEMOS REVOCAR COMO REVOCAMOS PARCIALMENTE dicha resolución y dejamos sin efecto la condena del banco demandado a indemnizar al actor en la cantidad de 900 euros por comisión de subrogación , confirmando el resto de pronunciamientos de dicha sentencia y todo ello sin hacer especial imposición de costas en la alzada.

Contr a la presente no cabe interponer recurso ordinario. Cabe interponer recursos extraordinarios por infracción procesal y de casación en el plazo de 20 días hábiles contados desde el día siguiente al de la notificación ante este Tribunal. Expídase la correspondiente certificación con remisión de los autos originales al Juzgado de procedencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de su razón, lo pronunciamos mandamos y firmamos.