Sentencia Civil Nº 352/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 4, Rec 886/2015 de 14 de Junio de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN CUARTA

ROLLO Nº 886/2015-J

Procedencia: Juicio Ordinario nº 1057/2014 del Juzgado Primera Instancia 38 Barcelona

S E N T E N C I A Nº 352/16

Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as:

Dª. MERCEDES HERNÁNDEZ RUIZ OLALDE

Dª. MIREIA RÍOS ENRICH

D. SERGIO FERNÁNDEZ IGLESIAS

En la ciudad de Barcelona, a Catorce de Junio de dos mil dieciseis.

VISTOS en grado de apelación, ante la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Barcelona, los presentes autos de Juicio Ordinario nº 1057/2014, seguidos ante el Juzgado Primera Instancia 38 Barcelona, a instancia de Dª. Rosa y D. Arcadio , contra CATALUNYA BANC S.A. , los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mencionados autos el día 11 de mayo de 2015.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente:

Que estimando la demanda interpuesta por D. Arcadio y Dª. Rosa , contra CATALUNYA BANC SA., DEBO DECLARAR Y DECLARO la nulidad de la orden de compra de obligaciones subordinadas Octava Emisión con fecha 18 de noviembre de 2008, que totalizan un nominal de 32.000 EUR, así como cuantos efectos surgidos a raíz de dicho contrato, y el posterior canje por acciones, y en consecuencia, se condena a CATALUNYA BANC, SA a devolver la siguiente diferencia que arroja el saldo resultante- al que se le aplicará, exclusivamente, los intereses del art. 576 de la L.E.C .,- de;

La devolución por el actor del valor de la venta de las acciones, con los correspondientes intereses legales devengados desde la fecha de su entrega hasta su liquidación, y los intereses percibidos por los actores durante la vigencia del contrato más sus intereses legales desde su percepción hasta su liquidación, compensada con la obligación de la entidad demandada de restituir el precio del contrato resultante, esto es, 32.000 EUR, con sus intereses legales desde la formalización de las compraventas hasta su liquidación, y con imposición de las costas a la demandada.

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, del que se dio traslado a la contraria, que se opuso al mismo. Seguidamente se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial, correspondiendo por turno de reparto a esta Sección.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 24 de mayo de 2016.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a D/Dª. SERGIO FERNÁNDEZ IGLESIAS.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento de las partes

Las personas demandantes, don Arcadio y doña Rosa interpusieron demanda frente a CATALUNYA BANC, S.A., instando la declaración la nulidad de las orden de compra de obligaciones subordinadas suscritas por la parte actora, y la condena a la demandada a restituir a los actores la suma de 7.174,99 euros más intereses legales, y la nulidad de las operaciones posteriores de canje, adquisición y venta de acciones, con expresa condena en costas de la demandada. Subsidiariamente, se instaba la resolución contractual por incumplimiento y una condena similar, y también la imposición de las costas del procedimiento a la demandada.

Alegaban sus circunstancias personales, matrimonio, el marido jubilado y antes perito mercantil, 84 años de edad, persona discapacitada con una disminución reconocida del 65%; la mujer, 78 años de edad a fecha de demanda, ama de casa, nivel de estudios de bachillerato, sin disponer de más ingresos que la pensión de jubilación y de los rendimientos de algunos productos financieros de renta fija y fondos de inversión, determinando su perfil como ahorrador conservador, clientes minoristas.

La contratación lo fue por consejo del director de la oficina o sucursal de calle Major de Sarrià Sr. Hermenegildo , presentándolo como altamente seguro y rentable, como un depósito a plazo fijo, producto estrella que 'li treien de les mans', sin informar a los clientes sobre las dificultades que podría implicar su venta ni del riesgo de capital. No se hizo test a la esposa.

Luego el canje en acciones y la venta de las mismas al Fondo de Garantía de Depósitos, accionando por la comercialización de dichas obligaciones subordinadas, tanto por nulidad absoluta como anulabilidad con base en el art. 1.301 del Código Civil .

La contestación de la demandada se refirió a la falta de asunción del asesoramiento financiero del actor, refiriéndose al correcto cumplimiento de sus obligaciones por el banco, a los actos contradictorios con las acciones ejercitadas, la caducidad de la acción de anulabilidad del contrato y otras alegaciones. Terminaba por solicitar la desestimación íntegra de la demanda, con expresa imposición de costas a la parte actora.

La sentencia estima la demanda, declara la nulidad y la condena no reiteradas, con imposición de las costas a la parte demandada.

Frente a dicha resolución, la representación procesal de CATALUNYA BANC S.A. interpone recurso de apelación formulando una serie de motivos de impugnación que seguidamente pasamos a analizar, en síntesis: 1) Acreditación del vicio del consentimiento, carga probatoria de la información facilitada; 2) La información facilitada y su relación con el error; 3) La confirmación y purificación de los contratos anulables y la doctrina de los actos propios; 4) Perfil inversor de la adversa; 5) Intereses legales desde la adquisición; 6) Condena en costas.

La parte demandante se opone al recurso y solicita la confirmación íntegra de la resolución recurrida, y pide la desestimación total del recurso, con expresa condena en costas a la parte contraria.

SEGUNDO.- La información facilitada por la entidad y su relación con el vicio en el consentimiento

Como primer motivo de oposición la entidad apelante pone el acento en la ficha de clientes de su documento 1, en contraste con la edad avanzada y el perfil conservador referido en demanda, alegando al tiempo que la falta de información no determina necesariamente el error, de tal manera que la sentencia olvida valorar los conocimientos financieros de la parte actora, y así los estudios universitorios de grado medio del Sr. Arcadio , perito mercantil, de tal manera que el error, si lo hubo, sería inexcusable y debido a la falta de diligencia de la actora.

El tema se relaciona con la prueba que se analiza posteriormente, pudiendo destacar desde este momento que la demandada no solicitó el interrogatorio de dicha parte actora, y, como dijo el magistrado en la instancia, tampoco cuestionó las circunstancias personales de los demandantes, ni las que relata la demanda que rodearon la contratación referida.

En esta materia de contratación bancaria la jurisprudencia más reciente pone la carga probatoria de la diligencia informativa en la entidad bancaria, por la asimetría informativa que determina esa posición, abstrayendo que, ciertamente, la falta de información no determina necesariamente el error, pues podría darse el caso de que el cliente estuviese perfectamente informado del producto antes de contratar; pero nadie alegó que fuere ese el caso, ni tampoco se discutió la clasificación de los clientes como minoristas.

Salvo en supuestos en que se contrate de igual a igual, es decir, cuando se contrate por la entidad bancaria con entidades de inversión financiera o que se dediquen al tráfico habitual en el mercado secundario, la información relevante debe ser otorgada con la misma calidad cualquiera que sea la condición del cliente: consumidor, minorista, pymes o entidades jurídicas, véase, en este sentido, la sentencia de la Audiencia de Barcelona, Sección Undécima, de 16 de diciembre de 2010 (ROJ: SAP B 10107/2010), Audiencia de Pontevedra, Sección 1 ª, de 7 de abril de 2010, SAP Santa Cruz de Tenerife, Sección 4ª Civil de 21 de septiembre de 2011 , incluso en empresas contratantes con un perfil de alto riesgo y experiencia en temas de inversión o sociedades con experiencia en la contratación de derivados, y que saben que estos tienen un valor de mercado, en la sentencia de la Audiencia de Madrid, Sección 25ª de 20 de octubre de 2011 (ROJ: SAP M 15087/2011), en recurso 814/2010 .

TERCERO.- Acreditación del vicio en el consentimiento y la carga probatoria de la información

La parte apelante argumenta que no medió su previo incumplimiento de los deberes de información, lealtad y buena fe, y por tanto, la cuestión controvertida se centraba en determinar si existen elementos suficientes para apreciar un incumplimiento por parte de la entidad financiera de las obligaciones de información que preceptúa la normativa aplicable que produjere causalmente el vicio en el consentimiento de la parta adversa, y, por ende, dicho daño y perjuicio, pues se da por consabido que la actividad de la entidad financiera debió venir precedida del cumplimiento del deber de información, conforme a lo dispuesto en el art. 79 de la Ley del Mercado de Valores , redacción primitiva a la vigencia en España de la Directiva MIFID. Luego, por lo dispuesto en el art. 79 bis LMV y concordantes.

Con ser ello cierto, a tenor de jurisprudencia reiterada, la recurrente critica el análisis probatorio del Juez de instancia, pero debemos concluir como dicho resolvente, considerando la complejidad del producto híbrido, art. 79 bis 8.a LMV, a la vista de la prueba practicada, tras explicar la falta de iniciativa de la parte demandante, cliente minorista, sin que la apelante centre la cuestión en ninguna de las pruebas practicadas en los autos.

El test de conveniencia aportado, practicado solo con el marido, carece de todo rigor, vistas sus conclusiones, y la clasificación ambigua -entre llamadas 1 y 2- del producto, entre 'sin riesgo' y 'riesgo rentabilidad', pero no de capital-, documento 14 de la parte actora, contraviniendo así la calificación de producto de riesgo establecida por la Comisión Nacional del Mercado de Valores.

Además, conforme a una operativa similar de otros casos, se firmó dicho test de conveniencia solo cuatro minutos antes de la suscripción de la orden de compra, comparando dicho documento con el documento 2 de idéntica parte.

Y la STS 20.1.14 , en relación con la omisión del test de conveniencia, dice que '[L]a omisión del test que debía recoger esta valoración, si bien no impide que en algún caso el cliente goce de este conocimiento y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia del test no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo'. Pues se omite respecto de la Sra. Rosa .

Y ningún documento, ni siquiera de los aportados por la demandada, acredita que se informara realmente al actor de la naturaleza del producto, con carácter previo a la contratación, pues debian realizarse tales advertencias informativas antes de la respectiva contratación, abstrayendo que el mismo hubiera contratado antes otro tipo de productos similares, o no, que no constituyen objeto procesal.

Es más, como razonó correctamente la parte apelada, la calificación metonímica del producto no puede ser más significativa de la desinformación al respecto, al calificarlo de producto 'PRUDENTE', indicado para inversores de horizonte temporal de inversión no inferior a dos años, para luego resaltar sus ventajas sin advertir de ninguno de sus riesgos: rentabilidad esperada superior a renta fija.

Concluimos en esa carencia de prueba de la diligencia informativa, carga que competía a la demandada, aunque, como ha dicho la jurisprudencia, la documentación no es información, siendo el producto híbrido del riesgo notorio ya conocido, en especial de posibilidad de pérdida efectiva del capital. Se firmó la adquisición sin advertir previamente de ninguna de sus características esenciales, por recomendación de dicho empleado de la entidad bancaria, que, al contrario, les dijo que no tenía riesgo; no se entregó ni folleto informativo ni tríptico de ningún tipo. Abstrayendo de la ininteligibilidad, para el actor, de las referencias crípticas a volatilidades de las órdenes más modernas.

La prueba practicada en autos demuestra que la información recibida por el demandante sobre el producto que adquiría y, especialmente, los riesgos, no fue la adecuada, no informándose de aspectos esenciales del producto; no consta la entrega del folleto explicativo, donde constare la información clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo, para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos, de forma que los clientes conocieran con precisión los efectos de la operación que iban a contratar, como viene informando la Comisión Nacional del Mercado de Valores.

Se acredita igualmente que dicha carencia informativa causó el error vicio del consentimiento excusable que funda la sentencia apelada.

Y no se cuestiona ningún deber de información del cliente, sino únicamente de la entidad bancaria demandada, enjuiciándose la deficiente información precontractual que causó el vicio consensual.

En este sentido, el Tribunal Supremo, en la sentencia de 18 de abril de 2013 , ha indicado: 'Como resumen de lo expuesto, el régimen jurídico resultante de la Ley del Mercado de Valores y de la normativa reglamentaria que la desarrolla, interpretadas a la luz de la letra y de la finalidad de la Directiva 1993/22/CEE de la que son desarrollo, impone a las empresas que actúan en el mercado de valores, y en concreto a las que prestan servicios de gestión discrecional de carteras de inversión, la obligación de recabar información a sus clientes sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión, y la de suministrar con la debida diligencia a los clientes cuyas carteras de inversión gestionan una información clara y transparente, completa, concreta y de fácil comprensión para los mismos, que evite su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Deben observar criterios de conducta basados en la imparcialidad, la buena fe, la diligencia, el orden, la prudencia y, en definitiva, cuidar de los intereses de los clientes como si fuesen propios, dedicando a cada cliente el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos, respondiendo de este modo a la confianza que el inversor deposita en el profesional en un campo tan complejo como es el de la inversión en valores mobiliarios'.

En el mismo sentido cabe citar las sentencias del Tribunal Supremo número 384/2014, de fecha 7 de julio de 2014 , y número 387/2014 de fecha 8 de julio de 2014 .

En definitiva, el deber de información pesa sobre la entidad financiera y esta estaba obligada a suministrársela a sus clientes, consumidores o usuarios, de forma comprensible y adecuada, sin que, en el presente caso, de la prueba practicada en los autos la entidad bancaria haya probado que ofreciera a la parte demandante toda la información sobre los concretos riesgos asociados al producto contratado, ni siquiera la más esencial, como la posible pérdida del capital invertido.

Todo ello en la consabida carga de la prueba, conforme al principio de facilidad probatoria establecido en el art. 217.7 de la LEC , que correspondería a la demandada, al tratarse de hecho negativo para la actora, prestando atención a que el actor es consumidor protegido por la correspondiente normativa tuitiva, frente a la entidad empresaria financiera, de manera que tampoco consta que se advirtiera que la única manera de recuperar el dinero antes de vencimiento era cursar la oportuna orden en el mercado secundario, con la posibilidad de no recuperar parte o todo de su dinero; de la posibilidad en la práctica, de no poder recuperar el capital, en caso de insolvencia de la entidad, al tratarse de crédito subordinado; y de la falta de garantía de esa inversión del Fondo de Garantía de Depósitos, como extremos más relevantes.

Y no constan hechas tales advertencias antes de contratar, lógicamente, con la antelación suficiente referida en la normativa y la jurisprudencia, pues el test de conveniencia MIFID fue obligatorio con la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, o sea en 21.12.2007, ya que dicha Ley demoró la trasposición de la Directiva 2004/39/CE, relativa a los Mercados de Instrumentos Financieros (Directiva MIFID), rigiendo antes el contenido primitivo del art. 79 LMV, dando por repetido al efecto lo que viene informando la Comisión Nacional del Mercado de Valores, pues 'los valores objeto de reclamación, asimilables a las participaciones preferentes, pueden considerarse un producto con riesgo, dado que, junto con la posibilidad de obtener una rentabilidad nula, no contemplan ningún plazo de vencimiento'.

Como dijo el Tribunal Supremo en sentencia de 20 de enero de 2014 , los clientes deben ser informados por el banco antes de la perfección del contrato, de todos los riesgos que comporta la operación especulativa de que se trate, dada la asimetría informativa que refiere idéntica sentencia.

En este caso se acredita la ausencia o deficiencia de información provocando causalmente la pérdida o daño y perjuicio patrimonial que motivó la sentencia apelada, por error constitutivo de vicio en el consentimiento, al acreditarse que no se informó adecuadamente a la parte actora del contenido, funcionamiento y riesgos del producto. Así, no consta la información de la vinculación del producto a la solvencia de la entidad, la posibilidad cierta de no poder recuperar el capital invertido, la total incertidumbre de su rentabilidad, el derecho de recompra del emisor, los riesgos extremos en caso de quiebra de la entidad emisora beneficiada por su venta, etcétera. Puede concluirse, valorando el conjunto probatorio, que hubo una falta de información completa, comprensible y veraz del producto, y esencialmente de la posibilidad de perder completamente la inversión.

En consecuencia, procede desestimar los motivos de la apelante que pretenden que no hubo tal incumplimiento contractual, superior al estándar de diligencia media, y conforme al canon de un empresario dilligente, a tenor de jurisprudencia, y en virtud también de lo establecido en el art. 1.104 del Código Civil .

En definitiva, se acredita el incumplimiento por parte de la entidad financiera de las obligaciones de información que preceptúa la normativa aplicable que produjo causalmente dicho error excusable en el consentimiento prestado por la parte actora al suscribir dicho producto financiero. En conseuencia, se deben desestimar los motivos del recurso ya expresados.

CUARTO.- De la improcedencia de declarar la nulidad de un negocio jurídico adquisitivo por error en el consentimento cuando la parte actora ha vendido el objeto de la compraventa. De la doctrina de los actos propios y la confirmación purificadora de los contratos anulables

Agrupando dichos motivos de la entidad apelante, en orden a alegar acto propio interfiriendo causalmente en la producción de los daños reclamados, se subraya que la parte actora fue más allá del canje obligado de los títulos por acciones ordinarias impuesto para ambas partes por el FROB, aceptando la oferta realizada por el FGD y vendiendo las acciones de CATALUNYA BANC S.A. al Fondo de Garantía de Depósitos, lo que supondría, en su tesis, la extinción de la acción ejercitada, obviando que la sentencia apelada solventó la cuestión indemnizando sólo por la diferencia entre el precio de los títulos a su suscripción, y el producto obtenido por la venta al FGD, además de los intereses recibidos trimestralmente por el actor, e incluso los intereses del producto de esa venta, basada, según parece, en el art. 1.307 del Código Civil , considerando pérdida de la cosa adquirida, en relación sistemática con el art. 1.303 CC , dónde se establece la ecuación de la restitución recíproca típica de la acción de nulidad relativa.

Dicho precio se obtuvo por la venta de las acciones -en que se canjearon las obligaciones subordinadas por decisión administrativa- al Fondo de Garantía de Depósitos.

Se invoca al efecto una sentencia de esta misma Sección en caso similar, de 25 de abril de 2014 , pues siendo cierto que la parte actora ya no puede entregar dichos títulos ya vendidos, la consecuencia legal no es la extinción de la acción de nulidad de dichos contratos, sino restituir recíprocamente entre las partes las cantidades correspondientes, ya que de otro modo se produciría un enriquecimiento injusto, pues no puede olvidarse que como consecuencia de dicha adquisición de los títulos de obligaciones subordinadas se produjo una anotación contable en el activo de la demandada, y otra anotación en el patrimonio de la parte actora, por lo que todo ello queda reducido a dinero que, como tal, siempre se puede restituir, en aplicación de lo previsto en los artículos 1.307 y 1.308 del Código Civil , que se refieren justamente a la pérdida de la cosa a cuya restitución estaba obligado la parte contratante, pérdida que puede ser física o jurídica, como ha determinado la jurisprudencia, así en cuanto a la jurídica, por la venta a un tercero, como explica la sentencia 81/2003, de 11 de febrero de 2003 del Tribunal Supremo , con cita de otras, abarcando todo tipo de indisponibilidad, material o jurídica, así en sentencia de 6 de junio de 1997 , diciendo la sentencia de 6 de octubre de 1994 que 'cuando la obligación de reintegro 'in natura' no puede ser objeto del adecuado y completo cumplimiento, al interferirse un contrato de disponibilidad, cuya validez o ineficacia ha quedado sin determinar, el reintegro sólo opera sobre lo que la compradora tiene a su disponibilidad... La indisponibilidad puede ser total o parcial, y se produce cuando toda la cosa, o parte de ella, ha pasado a poder de un tercero hipotecario ( SS. 15 junio y 24 octubre 1994 )'. Ello implica que la pérdida de la cosa por enajenación no puede calificarse como confirmación de los contratos, ni impide ejercitar ni la acción de nulidad ni la de anulabilidad, pues la doctrina emanada del art. 1.307 CC rige también para la nulidad radical, no sólo la relativa.

Dicha venta no puede calificarse de acto propio vinculante en el sentido del art. 111-8 del Código Civil de Cataluña , no perdiendo de vista que la venta fue la aceptación de una situación impuesta por las entidades de control bancario, y ante la situación angustiosa en que se encontrarían las personas demandantes ante la posibilidad de perder íntegramente el importe de las cantidades desembolsadas en dicha adquisición, indicándose expresamente por dichos organismos públicos que la aceptación del canje y posterior venta no impedía el ejercicio de acciones judiciales.

En cuanto a la confirmación del art. 1.309 del Código Civil , que extinguiría la acción de nulidad, esta confirmación no puede entenderse producida en cuanto no concurriría la 'válida confirmación' referida en el precepto, en cuanto, entendiendo como aquella producida como voluntaria y de libre elección, en este caso, de vender, o no, las acciones al Fondo de Garantía de Depósitos. En este caso no concurriría tal libre voluntad, teniendo que acudir a la expresión tradicionalmente alegada de que se aceptó por circunstancias acuciantes o angustiosas. No puede olvidarse que dicho canje en acciones fue obligatorio, y que el precio de estas acciones se fijó posteriormente por el Fondo de Garantía de Depósitos sin que las partes tuvieran capacidad alguna para negociar su valor, siendo conscientes de que no había otra persona o entidad que las adquiriese por un precio superior, dado que la entidad bancaria referida estaba intervenida por el Banco de España.

CATALUNYA BANC S.A. sostiene que la venta efectuada al Fondo de Garantía de Depósitos es un acto voluntario y contradictorio con la acción planteada, y que cuando el cliente decide vender los títulos valores se produce la confirmación del contrato cuya nulidad se solicita, con referencia a la doctrina de los actos propios.

Pues bien, como hemos dicho en anteriores resoluciones de esta misma Sala, el inversor minorista no deja de tener legitimación para ejercitar la acción de nulidad por el hecho de haber canjeado sus obligaciones subordinadas por acciones de CATALUNYA BANC S.A., y ello, por las siguientes razones:

1. La Ley 9/2012 Ley 9/2012, de 14 de noviembre, de Reestructuración y Resolución de Entidades de Crédito, se dictó en cumplimiento de los compromisos adoptados por España con el Eurogrupo, en el marco de Memorando de Entendimiento, y aborda de forma integral el tratamiento de las entidades de crédito con problemas. La finalidad de la norma es la evitación de perjuicios para la estabilidad financiera y la garantía de los servicios económicos esenciales de la entidad en crisis. La venta de las acciones al Fondo de Garantía de Depósitos difícilmente puede considerarse como voluntaria sino que ha de entenderse, más bien, como opción forzada ante la desconfianza que suponía para el inversor minorista mantener la titularidad de unas acciones, es decir, de una parte del capital de un banco en el que había hecho una inversión sin suficiente información y que se había revelado como de riesgo. La venta de las acciones se mostraba así como un remedio parcial a la situación del adquirente de preferentes o deuda subordinada que en modo alguno puede implicar renuncia a intentar recuperar la totalidad de la inversión ante los tribunales, que es lo que pretenden los demandantes en el presente procedimiento. En resumen, ni el canje por acciones, ni la venta de éstas al Fondo de Garantía de Depósitos impide el ejercicio de las correspondientes acciones judiciales ya que la aceptación de la oferta no era sino un mecanismo para recuperar parte de la inversión efectuada.

2. Entre el contrato de suscripción de dichos títulos de obligaciones subordinadas y los posteriores canje y venta existe una clara vinculación causal de modo que los efectos de la nulidad de éste deben extenderse a aquél, pues, desaparecida la causa del primer contrato en virtud de la nulidad declarada, desaparecen igualmente los presupuestos sobre los que se funda la causa del contrato vinculado a él por efecto de aquella declaración de nulidad. En efecto, los contratos concertados con posterioridad tenían una vinculación causal plena con los primeros declarados nulos. En aplicación de la doctrina de la propagación de la ineficacia del contrato, la nulidad de los contratos señalada arrastra la del canje realizado para la conversión de las obligaciones subordinadas, considerando de tal modo que, excluida la confirmación o conversión del contrato nulo, la ineficacia por nulidad relativa abarca o engloba el contrato inicial y los posteriores con el mismo origen.

Como mantiene el Tribunal Supremo en sus sentencias de 22 de diciembre de 2009 y de 17 de junio de 2010 , los contratos están causalmente vinculados en virtud del nexo funcional, dado que sin las pérdidas del primero no se hubiera celebrado el segundo, que tenía por finalidad tratar de paliarlas o enjugarlas. Por ello, debe mantenerse que existe una ineficacia en cadena o propagada, de tal modo que la ineficacia del contrato de origen que es presupuesto acarrea la nulidad del contrato dependiente que es consecuencia suya.

Y a esta misma conclusión se llega por aplicación de lo establecido en el artículo 1.208 del Código Civil , al señalar que 'la novación es nula si lo fuera también la obligación primitiva, salvo que la causa de nulidad sólo pueda ser invocada por el deudor, o que la ratificación convalide los actos nulos en su origen'. Dicha norma expresa el principio de 'interdependencia novatoria', en virtud del cual la obligación que se extingue -las derivadas del contrato de adquisición de obligaciones subordinadas, en este caso- y la que nace por efecto de la novación extintiva -la entrega de acciones de la entidad emisora- están ligadas por una relación de causa a efecto. Así, la relación que se extingue, y la que nace por efecto de la novación extintiva están ligadas por un nexo de causa a efecto.

Se trata de la doctrina jurisprudencial de la propagación de la ineficacia contractual, desde la STS de 10 de noviembre de 1964 , admitiendo tal propagación a otros actos que guarden relación con el negocio declarado inválido 'no sólo cuando exista un precepto específico que imponga la nulidad del acto posterior, sino también cuando presidiendo a ambos una unidad intencional, sea el anterior la causa eficiente del posterior, que así se ofrece como la consecuencia o culminación del proceso seguido'.

De esta manera, la confirmación de un contrato es una declaración de voluntad por la cual se opta por dotar al contrato viciado de una eficacia definitiva, haciendo que cese la situación de incertidumbre propia de la anulabilidad, por lo que, para valorar si un acto realizado por el legitimado para ello tiene carácter confirmatorio hay que atender, como dice el propio art. 1.311 CC , a la voluntad de dicho legitimado de querer confirmar el negocio anulable, inferida de manera necesaria de dicho acto. No cualquier acto posterior confirma un negocio que adolece de alguna causa de anulabilidad, sino sólo aquel que se haya realizado por el legitimado para impugnarlo con ánimo de querer purificarlo.

Como es notorio ante la abrumadora cantidad de casos similares, además, el canje anterior era prácticamente obligado si no quería correrse el riesgo de perder totalmente liquidez, lo que determina la imposibilidad de entender confirmado tácitamente el contrato primigenio por la operación ofertada, por cuanto la parte actora no tuvo otra alternativa razonable para decidir sobre el futuro de su dinero con base a la información disponible a la sazón.

En este sentido, y tal como expresa DE CASTRO, el adverbio 'necesariamente' contenido en la formulación del art. 1.311 CC reclama la existencia de un 'enlace preciso y directo' entre la conducta seguida y la voluntad confirmatoria que se infiera del mismo. Y no cabe inferir entonces que de la aceptación de la oferta se deduzca la voluntad del inversor o ahorrador de renunciar a la acción de anulación del contrato de adquisición realizado con vicio del consentimiento, por varias razones sistematizadas por el profesor PERTÍÑEZ: En primer lugar, la confirmación es un acto negocial, de manera que si un acto no es realizado con voluntariedad, falla la premisa mayor para que pueda inferirse del mismo una voluntad de confirmar un contrato anteriormente viciado. Ni canje ni aceptación de la oferta tendrían alternativas racionalmente disponibles para el inversor o ahorrador, pues la única posibilidad de recuperar al menos una parte de la inversión y poder obtener liquidez de la misma era conmutar estos valores por acciones, puesto que era inverosímil un escenario de recuperación del valor de las obligaciones subordinadas en el mercado.

Además, cuando el canje tuvo lugar en el marco del proceso de reestructuración previsto en el art. 40 de la Ley 9/2012 , la no aceptación supondría quedar a merced del FROB, que en virtud de las acciones gestión de vinculantes previstas en el art. 44 de la Ley 9/2012 tiene un gran poder de decisión discrecional sobre dichos títulos que podría terminar por evaporar su valor. En particular, estas medidas imperativas pueden afectar al derecho del inversor al pago de intereses, al reembolso de capital, a la fecha de vencimiento o, en general, al derecho a exigir cualquier pago relacionado con los valores. Incluso el FROB puede acordar de manera imperativa la recompra de valores por la entidad emisora al precio que determine él mismo.

En segundo lugar, al ser la confirmación el ejercicio de una facultad de opción por la validez de un contrato que podría ser impugnado, se requiere para su eficacia que el legitimado no sólo tenga un conocimiento empírico del vicio padecido, sino también del poder invalidante de dicho vicio.

En tercer lugar, la presunción de la existencia de una voluntad confirmatoria del legitimado para impugnar el contrato, a partir de una conducta seguida por el mismo, no puede inferirse de dicho acto considerado de manera aislada, prescindiendo del interés que el legitimado pudiera tener en el momento de realizar dicha conducta en la eficacia del contrato.

Lo cierto es que en la valoración de si un acto determinado implica necesariamente una voluntad confirmatoria es un dato esencial el provecho o el beneficio propio que el legitimado extrae del contrato viciado. En este sentido, conviene no confundir la confirmación con la transacción, puesto que en esta última la idea de pérdida o renuncia a parte de las pretensiones propias es consustancial a su finalidad de evitar un litigio. La confirmación no es una declaración de voluntad tendente a evitar un litigio mediante la asunción de una renuncia, sino un acto por el que se decide otorgar plena validez a un contrato que podría ser anulado.

Esta voluntad confirmatoria se podría presumir de actos en los que existiera un provecho del contrato viciado por parte del legitimado para anularlo, pero no necesariamente de aquellos otros actos, como en este caso la aceptación de la oferta de venta tras el canje, que implicaron la asunción de pérdidas por parte del perjudicado por un vicio del consentimiento contractual.

En definitiva, si de la aceptación del canje y posterior venta pudiera inferirse alguna voluntad del inversor, ésta no sería necesariamente la de dotar de eficacia plena al contrato viciado, renunciando a una posterior acción de anulación, sino que, antes bien, esta voluntad será simplemente la de enjugar en parte las pérdidas causadas a consecuencia del negocio de adquisición de valores, celebrado con vicio del consentimiento, ante la incertidumbre acerca de la declaración en sede judicial o arbitral de la nulidad de dicho contrato.

Por lo expuesto, debe rechazarse el recurso en cuanto pretende que dicha venta rompería el nexo causal respecto de tales daños y perjuicios cifrados en la pérdida de la inversión inicial en la diferencia correspondiente, entre precio de adquisición del producto financiero, y lo obtenido por su venta prácticamente obligada al Fondo de Garantía de Depósitos. Y tampoco significó acto propio que impidiera el ejercicio de la acción de anulabilidad por la parte actora ya expresada, ni confirmación purificadora del contrato anulable.

Que ello es así, lejos de un acto inequívoco referido por la doctrina, lo demuestra la misma actuación precedente de la publicidad de la demandada, ofreciendo el arbitraje y la misma venta al FGD sin perder la posibilidad de las acciones judiciales.

Todo ello queda confirmado en la STS de 12.1.2015 , en un caso de segurosunit link, diferente, pero aplicable en un contrato bancario, en que, en síntesis, se establece que: 'La alegación de confirmación del contrato no puede ser estimada porque no concurren los requisitos exigidos en el art. 1.311 del Código Civil para que pueda considerarse tácitamente confirmado el negocio anulable.'

A tal efecto, como hemos explicado anteriormente, tampoco puede considerarse que esa venta casi forzada al FGD, a pérdida, pudiera considerarse incursa en el supuesto deslegitimador del art. 1.314 CC , referido a un caso distinto de dolo o culpa en la pérdida del legitimado para ejercitar la acción de nulidad relativa.

QUINTO.- La procedencia de aplicar el interés legal del dinero respecto de la restitución del precio de las obligaciones subordinadas

La apelante introduce ese motivo como sexto de alegaciones, lo que relaciona con la jurisprudencia sobre interdicción del enriquecimiento sin causa, pero no podemos admitir tampoco dicho argumento.

Esa condena es la única congruente con la clara dicción legal del art. 1.303 CC efectivamente aplicable y aplicado en la sentencia apelada, por ser el precepto que establece la ecuación básica de dicha restitución recíprocaex tuncde las respectivas prestaciones, en mor del principio de restitución integral invocado por la misma apelante, con cita de la STS de 15.10.2013 . Se trata de dejar a las partes como si los contratos no se hubieran celebrado.

En dicha STS de 15.10.2013 se explica el principio de restitución integral de las prestaciones realizadas en cumplimiento de contratos declarados ineficaces, en el que se basa el art. 1.303 del Código Civil , que no serían entonces intereses remuneratorios o moratorios, sino que responderían a dicho principio. De lo que deduce la apelante que no procedería la aplicación de los intereses legales por mora en el incumplimiento de las obligaciones de pago de los arts. 1.100 , 1.101 y 1.108 del Código Civil .

Así, los intereses computados por compensación judicial se basan en la apreciación de lo dispuesto justamente en el art. 1.303 del Código Civil , y, por ello, el interés legal se aplica, conforme a los principios de rogación y congruencia, devengado por el precio, y es el determinado en el art. 1.303 CC , que se refiere, sistemáticamente a dicho interés legal del art. 1.108 del Código Civil , a la vista de que se trata de una resoluciónex tuncde las respectivas prestaciones, no precediendo otro convenio al efecto, sin que ello tenga nada que ver con un supuesto de mora en la obligación, sino que responde al principio de restitución integral de las respectivas prestaciones, como explica perfectamente la tan repetida STS de 15.10.2013 , que se refiere al efecto restitutivo de dicho art. 1.303, que, según reiterada doctrina, es una consecuencia ineludible de la invalidez e implícita, que incluso no hace falta reflejar en la parte dispositiva de la sentencia, según STS de 9 de noviembre de 1999 .

Las alternativas que suelen proponerse carecen de todo apoyo legal, y son simplemente arbitrarias, aparte de deslegitimadas e improbadas. Nadie propuso otra cosa que la aplicación de dicho art. 1.303 del Código Civil , apreciable incluso de oficio, según jurisprudencia.

En definitiva, no procede la estimación de ese motivo de improcedencia de aplicar el interés legal del dinero desde la compra de los títulos de deuda subordinada, cuanto más si la sentencia incluye, en favor de la parte apelante, los intereses de los intereses o intereses de los rendimientos que no parecen incluirse en la fórmula del art. 1.303 CC , anatocismo o interés compuesto que no es rebatido de adverso, conforme a la interdicción de lareformatio in peiusestablecida en el art. 465.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

SEXTO.- Costas de la instancia

En cuanto se insta finalmente la revocación de la condena de las costas de primera instancia, no podemos variar las impuestas en primer grado, por el ámbito limitado de este recurso de apelación, establecido en el art. 456 LEC , pues en contestación no se manifestaron a la juzgadora respecto de esa posible imposición ninguna duda ni fáctica ni jurídica, en concreto respecto de caducidad, haciendo imposible esa apreciación en alzada, conforme así mismo a jurisprudencia dictada al hilo, en definitiva, de la proscripción de indefensión establecida en el art. 24 de la Ley Fundamental .

Y ello también en virtud del criterio objetivo del vencimiento objetivo, aunque atenuado, por el que se decanta preferentemente la Ley procesal, máxime si se actualiza la cuestión controvertida, considerando los pronunciamientos mayoritarios de las cuestiones planteadas, al menos en esta Audiencia de Barcelona, teniendo en cuenta dicho dato esencial de que no se postuló ninguna duda en primer grado, por lo que no sería congruente plantearla en esta alzada, seguido el proceso de instancia por todos sus trámites, y la apelación hasta agotar este trance resolutivo final, sin que pudiera contradecirse tal alegato en primera instancia por la parte apelada, valorando entonces la sentencia impugnada tal cuestión con los argumentos respectivos de ambas partes, por mucho que el proceso se incoase precisamente el mismo 12 de enero de 2015 en que el Tribunal Supremo sentó doctrina, luego confirmada, respecto de la caducidad, en un caso similar de contrato bancario.

El criterio mantenido respecto de caducidad no hizo más que ratificar el legal positivo establecido en Cataluña, de laactio nata, pues dicha doctrina del Tribunal Supremo va en línea con lo ya dispuesto en el art. 122-5.1 del Código Civil de Cataluña , vigente desde el año 2004, al disponer sobre el inicio del cómputo de caducidad que: 'El plazo de caducidad se inicia, en defecto de normas específicas, cuando nace la acción o cuando la persona titular puede conocer razonablemente las circunstancias que fundamenten la acción y la persona contra la cual puede ejercerse', teniendo esta última norma naturaleza imperativa, conforme a lo establecido en el artículo 122-1.3 de idéntico Código Civil de Cataluña .

Y es que la posibilidad de que los gastos procesales puedan ser reclamados de la parte contraria vencida tiene su fundamento en el principio de indemnidad, y su condena, con las SSTS de 4 de julio de 1997 , 27 septiembre 1999 y 21 marzo 2000 , guarda relación con la satisfacción de la tutela judicial efectiva, que exigen que los derechos no se vean mermados por la necesidad de acudir a los tribunales para su reconocimiento. Así, continúa razonando el alto tribunal que 'resulta claro que la no imposición al litigante vencido es la excepción a la regla general, y ello se produce cuando existan dudas de hecho o de derecho. Excepción que debe interpretarse restrictivamente, por cuanto va a implicar que el litigante victorioso no va a poder reembolsarse los gastos que le ocasiona la defensa de su derecho por la complejidad fáctica o jurídica de la controversia'.

SÉPTIMO.- Costas de apelación

La desestimación del recurso conlleva la imposición a la entidad recurrente de las costas de esta alzada ( art. 398 LEC , que se remite al art. 394.1 de idéntico texto legal), en virtud del criterio objetivo del vencimiento ovictus victorispor el que se decanta preferentemente el Código procesal civil, como acaba de exponerse en fundamento anterior.

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de CATALUNYA BANC, S.A. contra la sentencia de 11 de mayo de 2015 dictada por el Sr. Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 38 de Barcelona, y debemos CONFIRMAR y CONFIRMAMOS íntegramente dicha sentencia, siendo de cargo de la parte apelante el pago de las costas de esta alzada.

Decretamos la pérdida del depósito consignado para recurrir en apelación, al que se dará el destino legal, conforme a lo establecido en la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Esta sentencia es susceptible de recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal siempre que se cumplan los requisitos legal y jurisprudencialmente exigidos, a interponer ante este mismo tribunal en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente a su notificación.

Notifíquese esta resolución a las partes y, una vez sea firme, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de la misma, para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.