Sentencia Civil Nº 352/2014, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 3, Rec 398/2014 de 28 de Noviembre de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00352/2014

S E N T E N C I A Nº 352

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

Don Carlos Gómez Martínez

MAGISTRADOS:

Doña Rosa Rigo Rosselló

Doña Catalina Moragues Vidal

En Palma de Mallorca a 28 de noviembre de 2014.

VISTOSpor la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los presentes autos de juicio verbal de tutela sumaria de la posesión, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Maó, bajo el número 432/13 , Rollo de Sala número 398/14,entre partes, de una como actora- apelante, Construcciones Funcionales, S.A., representada en esta alzada por la procuradora de los tribunales doña Montserrat Montané Ponce, dirigida por el letrado don Carlos Iñigo Safont, y, de otra, como demandada-apelada, la entidad Turistic Islan European, S.A., representada en este segundo grado jurisdiccional por la procuradora de los tribunales doña Maribel Juan Danús, dirigida por el letrado don José Luis Sintes Sintes.

ES PONENTE el Ilmo. Sr. Presidente don Carlos Gómez Martínez.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Maó, se dictó sentencia en fecha 23 de mayo de 2014 , cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'Que desestimando la demanda formulada por la procuradora de los tribunales doña María José Bosch Humbert, en nombre y representación de Construcciones Funcionales contra Turistic Islan, S.L., debo absolver y absuelvo a esta última de los pedimentos de la demanda, con condena en costas para la parte demandante'

SEGUNDO.-Contra la expresada sentencia, y por la representación de la parte actora, se interpuso recurso de apelación, que fue admitido y seguido el recurso por sus trámites se señaló para votación y fallo el 24 de noviembre de 2014.

TERCERO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución dictada en anterior grado jurisdiccional mientras no se opongan a los que siguen.

PRIMERO.-La actora es propietaria de una porción de terreno destinada a zona deportiva, sita en la urbanización de Binixica, término municipal de Maó que colinda, en parte de su perímetro, con las parcelas 86 y 88, propiedad de la demandada, y uno de cuyos accesos es un camino situado entre las parcelas 86 y 206.

Según la demanda, la entidad demandada ha hecho obras en su parcela 86, anexionándose el camino, acto de despojo en el que se basa la acción de tutela posesoria ejercitada en el presente proceso.

A esta pretensión se opuso la demandada alegando la caducidad de la acción por haber transcurrido más de un año desde el cierre del camino, y negando que la actora ostentase posesión alguna sobre el mismo.

La sentencia de primera instancia concluye que la acción ha caducado porque el cierre del camino, determinante del ' dies a quo', se habría producido ya cuando el 4 de julio de 2912 se presentó escrito ante el Ayuntamiento de Maó denunciando la ejecución de las obras de autos.

Contra dicha resolución se alza la parte demandante alegando que, hallándonos ante una acción de tutela sumaria mediante la que se pretende recobrar la posesión, el hecho que determina el inicio del plazo de caducidad no son los actos de perturbación, sino de despojo, consistentes, en el supuesto enjuiciado, en el cierre del camino, y que éste no se habría producido todavía, al menos, en septiembre de 2012, cuando se denunciaron las obras ante el Ayuntamiento de Maó y en el que según revela la documentación obrante en las actuaciones, la construcción de la pared e instalación de la barrera no se había finalizado.

SEGUNDO.-Las demandas en las que se pretenda obtener una tutela sumaria de la posesión de cosas o derechos por quien haya sido despojado de ellas o perturbado en su disfrute, a las que se refiere el artículo 250.1.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil son aquellas mediante las cuales, bajo el régimen de la antigua ley procesal, se recababa protección interdictal de los tribunales.

Los requisitos necesarios para que pueda otorgarse la protección interdictal son:

a) La posesión, configurada en nuestro derecho en términos muy amplios. Así, el artículo 446 del Código Civil establece que todo poseedor tiene derecho a ser respetado en su posesión; y si fuere inquietado en ella, deberá ser amparado o restituido en dicha posesión por los medios que las leyes de procedimiento establecen. Este precepto halla su correlato procesal en el artículo 250.1.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil que se refiere a la tutela sumaria de la tenencia o posesión de una cosa por quien haya sido despojado de ellas o perturbado en su disfrute. Entre los dos grandes sistemas posesorios, el romano o de la posesión jurídica y el germano o de la posesión de hecho, el artículo 1651 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 y el mencionado artículo 250.1.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000 , al requerir, tan sólo la posesión o tenencia de la cosa, se han inclinado claramente por el segundo de ellos. Dada la amplitud con la que en el derecho patrio se configura el instituto de la posesión ( artículo 430 del Código Civil ), influido por la máxima canonista 'spoliatus ante omnia restituendus' y por la 'actio spolii' recogida en Las Partidas, la legitimación activa reviste una notable amplitud y concurre en todo aquel que se halle en una situación tangible, nítida y exteriorizada de señorío de hecho o apoderamiento fáctico de un bien.

b) Acto de perturbación o despojo realizado por el demandado. La lesión de la posesión que sirve de base al ejercicio del interdicto consiste en una alteración del estado de hecho posesorio realizada por alguien contra o sin la voluntad del poseedor, y sin estar autorizado por el ordenamiento jurídico para realizarla. La lesión puede implicar o no la privación de la posesión. En el primer caso existe despojo que puede dar lugar al interdicto de recobrar, en el segundo perturbación, base fáctica del interdicto de retener la posesión.

c) 'Animus spoliandi'. No existe unanimidad doctrinal sobre la necesidad de que concurra este requisito para que el despojo o perturbación en la posesión dé lugar a la protección posesoria. Solía exigirse, no obstante, este elemento subjetivo con base en el artículo 1651 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 que establecía que el interdicto procedía cuando el que se hallaba en la posesión o en la tenencia de una cosa había sido perturbado en ella por actos que manifestasen la intención de inquietarle o despojarle.

d) Ejercicio de la acción interdictal dentro del plazo de un año que establece el artículo 439.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000 y que se viene considerando como de caducidad, de manera que transcurrido el mismo sin que el derecho subjetivo a recabar la protección posesoria se ejercite, éste deja de existir'.

TERCERO.-El hecho que determina el nacimiento de la acción interdictal de recobrar la posesión es el despojo ( artículo 439.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ). Tratándose de una servidumbre de paso el despojo consiste en impedirlo de modo potencialmente definitivo, lo que no se produce por la colocación de obstáculos ni siquiera de una barrera, sino por la instalación de una barrera cerrándola, sin facilitar una llave al poseedor de la servidumbre.

Pues bien, en el caso de autos los tres testigos aportados por la actora manifestaron que la puerta de cerramiento del camino se instaló en octubre o noviembre de 2012; en fecha 24 de agosto de 2012, Construcciones Funcionales, S.L., presentó escrito ante el Ayuntamiento de Maó en el que denuncia las obras de cierre del camino y, según se observa en las fotografías que se acompañan, no se había instalado la puerta que obstruía definitivamente el camino, en ese momento se había instalado una cadena que, al menos, permitía el paso de peatones; el documento aportado como número 8 por la demandada es un informe en el expediente de disciplina urbanística incoado por las obras de autos y en él se propone decretar la paralización de las obras, que sería acordada por Decreto de la Alcaldía de 5 de septiembre de 2012, de todo lo cual se desprende que las obras no se habían concluido en dicha fecha.

En consecuencia, no se comparte la conclusión de la jueza de primera instancia, de que había transcurrido más de un año entre el acto de despojo y la interposición de la demanda el 15 de julio de 2013.

CUARTO.-En cuanto al resto de motivos de oposición a la demanda, la posesión del camino por parte de la actora se acredita por el contenido de la inscripción registral de la parcela 86 según la cual ésta linda al Este con calle de la urbanización. Así se desprende también del plano de la urbanización aportado en el que aparece claramente delimitado el camino entre las parcelas 86 y 206 el de autos, al igual que sucede en el Catastro.

Las diversas fotos obrantes en autos demuestran igualmente que el camino de autos tiene una realidad física y que se obstruyó con la construcción de una pared y colocación de una barrera; y en el informe de disciplina urbanística de 3 de septiembre de 2012 se señala igualmente que ' según los datos del Catastro, la zona de acceso donde se están ejecutando estos cerramientos, forman parte de la parcela de equipamiento deportivo' y, por tanto, no de la parcela de la demandada.

En consecuencia, debe entenderse que la demandada ha procedido a alterar la situación posesoria apropiándose de una franja de terreno para hacer desparecer así un camino, lo que constituye el supuesto de hecho necesario y suficiente para el triunfo de la demanda de tutela sumaria de la posesión ejercitada en el presente proceso.

QUINTO.-Dado lo dispuesto en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y siendo la presente resolución estimatoria del recurso de apelación, no procederá hacer pronunciamiento sobre las costas causadas en esta alzada.

Al estimarse la demanda, procederá condenar a la demandada al pago de las costas de primera instancia, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 394.1 de la ley procesal civil .

En virtud de lo que establece la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial , introducida por el número diecinueve del artículo primero de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre , complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial, se acuerda la devolución del depósito consignado para recurrir.

Fallo

Se estima el recurso de apelación interpuesto por la procuradora de los tribunales doña María José Bosch Humbert, en nombre y representación de Construcciones Funcionales, S.A., contra la sentencia dictada el día 23 de marzo de 2014, por el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Maó, en el juicio verbal del que el presente rollo dimana.

En consecuencia, se revoca y deja sin efecto dicha resolución, y en su lugar:

Se estima en parte la demanda interpuesta por la procuradora de los tribunales doña María José Bosch Humbert, en nombre y representación de Construcciones Funcionales, S.A., contra Turistic Islan European, S.L., por lo que se declara haber lugar a tutela posesoria recabada sobre el paso descrito en la demanda, por haber sido despojado de él; y se acuerda que se reponga inmediatamente en dicha posesión a la actora, condenando a la demandada a que devuelva el paso al estado anterior que tenía, retirando la puerta instalada, las columnas, y la pared seca por ella construida, y al pago de las costas de la primera instancia.

No se hace pronunciamiento sobre las costas ocasionadas en este segundo grado jurisdiccional, con devolución del depósito constituido para recurrir.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en esta alzada, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario certifico.