Sentencia CIVIL Nº 351/2020, Audiencia Provincial de Girona, Sección 2, Rec 370/2020 de 21 de Octubre de 2020

Encabezamiento

Sección nº 02 Civil de la Audiencia Provincial de Girona (UPSD AP Civil Sec.02)

Plaza Josep Maria Lidón Corbí, 1, pl. 5a - Girona - C.P.: 17001

TEL.: 972942368

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N.I.G.: 1706642120188253909

Recurso de apelación 370/2020 -2

Materia: Apelación civil

Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 8 de Figueres

Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 531/2018

Parte recurrente/Solicitante: BANCO SANTANDER S.A.

Procurador/a: Felipe Luis Fernandez Cuadros

Abogado/a: CRISTINA GARCIA VEGA

Parte recurrida: Reyes

Procurador/a: Javier Fraile Mena

Abogado/a: NAHIKARI LARREA IZAGUIRRE

SENTENCIA Nº 351/2020

Ilmos. Sres:

PRESIDENTE

D. JOSÉ ISIDRO REY HUIDOBRO

MAGISTRADOS

D. JOAQUIM FERNÁNDEZ FONT

Dª. MARIA ISABEL SOLER NAVARRO

Girona, 21 de octubre de 2020

Antecedentes

PRIMERO. En fecha 29 de julio de 2020 se han recibido los autos de Procedimiento ordinario 531/2018 remitidos por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 8 de Figueres a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. FELIPE LUIS FERNANDEZ CUADROS, en nombre y representación de BANCO SANTANDER S.A., contra la Sentencia de fecha 4 de marzo de 2020, en el que consta como parte apelada el Procurador D. JAVIER FRAILE MENA, en nombre y representación de Dª Reyes.

SEGUNDO. El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente:

'FALLO

QUE DEBO ESTIMAR Y ESTIMO ÍNTEGRAMANTE la demanda interpuesta por la procuradora de los tribunales, Javier Fraile Mena, en nombre y representación de Reyes, contra Banco Santander, SA, y, en consecuencia:

1.- Declarar la nulidad de los contratos de suscripción de bonos subordinados convertibles en acciones, suscritos el 20 julio de 2011.

2.- Condenar a Banco Santander, SA, a abonar al demandante la suma de 200.000 euros, más el interés legal de esa suma desde la fecha de la inversión y previa deducción de lo abonado por cupones brutos más el interés legal de cada uno desde la fecha del respectivo cobro.

3.- Condenar a Banco Santander, SA, al abono de las costas procesales causadas'.

TERCERO.El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 21/10/2020.

CUARTO.En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Magistrada Dª MARIA ISABEL SOLER NAVARRO.

Fundamentos

PRIMERO.-La representación de Dª Reyes formuló demanda de juicio ordinario contra la entidad Banco de Santander S.A, ejercitando con carácter principal acción de nulidad absoluta del contrato formalizando la orden suscripción de títulos de Obligaciones Subordinadas, emitidas por el Banco Popular y con vencimiento en julio de 2021 denominadas OB.SUB. BANCO POPULAR VT 07-21, de fecha 19 de Julio de 2011,(documento nº 2 de la demanda) y subsidiariamente por error en el consentimiento prestado a la firma de aquél, o por dolo, y más subsidiariamente de responsabilidad contractual y más subsidiariamente de enriquecimiento injusto.

Exponía la parte actora en su demanda que en julio de 2011, suscribió la orden de compra de 200valores del anterior producto, por importe de 200.000 euros, pero desconociendo la naturaleza del mismo, pues el banco no dio información para conocerlos en profundidad. La omisión de información por la entidad vulneró las obligaciones legales de información que incumbían al demandado, debiendo ser nulo el contrato por contravenir normativa imperativa. Asimismo, ocasionó que el consentimiento se prestase por error, vicio que debe conllevar la nulidad del negocio. Subsidiariamente, el incumplimiento de la demandada debería producir la resolución contractual. Por su parte, la demandada señala que la acción de anulabilidad está caducada, que se prestó la debida información del producto y que el cliente presenta el perfil de un inversor formado, en atención a su historial.

Banco de Santander S.A se personó en autos oponiéndose a las pretensiones frente a la misma deducidas, alegando básicamente que la acción de anulabilidad estaba caducada que se prestó la debida información del producto y que la actora presentaba un perfil de un inversor formado. Señalando que, en cualquier caso, no existiría error que invalidara el consentimiento prestado por la actora, al dar la orden de compra de las obligaciones subordinadas litigiosas, habiendo sido informada de su naturaleza, y sin que pudiera invocar la existencia de un error en el consentimiento prestado quien omitió la más leve diligencia en la contratación, no leyendo el material informativo que le fue entregado explicándole las características del producto, y sus riesgos, negando hubiera incumplido obligación legal a la misma exigible que pudiera dar lugar a la acción indemnizatoria deducida.

La sentencia de Instancia desestima la caducidad de la acción y acoge la acción de anulabilidad por vicio del consentimiento, después de recoger la jurisprudencia aplicableestima que en el presente caso no ha quedado acreditado que le explicaran a la demandante las condiciones y características de la inversión para prestar el consentimiento necesario, por lo que estima la acción subsidiariamente ejercitada, lo que comporta la íntegra estimación de la demanda. Y como consecuencia de la nulidad condena a Banco Santander, SA, a abonar a la demandante la suma de 200.000euros, más el interés legal de esa suma desde la fecha de la inversión y previa deducción de lo abonado por cupones brutos más el interés legal de cada uno desde la fecha del respectivo cobro.

Frente a dicha resolución interpone recurso de apelación Banco de Santander, S.A. (absorbente de Banco Popular Español, S.A.) y solicita en esta segunda instancia la desestimación de la demanda, siendo los motivos del presente recurso de apelación los siguientes:

Error en la valoración de la prueba al desestimar la caducidad de la acción de anulabilidad por vicio en el consentimiento;

Error en la valoración de la prueba en relación con la información suministrada a la parte Apelada. Ausencia de error en el consentimiento y cumplimiento de la entidad bancaria de sus deberes de información; y. Incongruencia omisiva, toda vez que la Sentencia no se pronuncia sobre la valoración de la prueba, en relación a la aplicación de la doctrina de los actos propios.

SEGUNDO.-CADUCIDAD.

Básicamente invoca con cita de la jurisprudencia aplicable al supuesto presente,que como se ha acreditado a propósito del relato fáctico, la parte Apelada tuvo en todo momento conocimiento de las características y los riesgos asociados a las obligaciones subordinadas. Sin perjuicio de ello, aun admitiendo a efectos dialécticos y de mera hipótesis la narración de la demanda, lo relevante a los efectos que nos ocupan es determinar cuándo la Sra. Reyes habría podido tener constancia real de las características y los riesgos de su inversión; esto es, cuándo tuvo conocimiento de alguna circunstancia negativa relacionada con la inversión que le permitiese, mostrando una diligencia razonable, plantearse si podría haber contratado emitiendo su consentimiento de manera viciada.

El examen de la documentación incorporada a las actuaciones revela que la parte Apelada necesariamente habría conocido las características y los riesgos reales delas obligaciones subordinadas con la percepción del primer trimestre posterior a lacontratación (un 8% anual, claramente superior al de un depósito a plazo fijo garantizado) y, en todo caso, tras recibir la información referida a la cotización del producto en el mercado secundario a finales del año 2011 (vid.documento nº 2.3de la contestación a la demanda) que revelaba que era inferior al importe nominal invertido,la información correspondiente al ejercicio 2012, que reflejaba un precio de cotización del90,760%,determinaría igualmente la caducidad de la acción (vid.documento nº documento nº 2.3 de la contestación ala demanda). Un depósito a plazo fijo garantizado no cotiza en un mercado secundario ni su valor oscila en función de la cotización correspondiente.

La constatación de esa circunstancia ya habría permitido a la parte Apelada, empleando una diligencia razonable, plantearse si podría haber incurrido en algún vicio. En todo caso, de acuerdo con la doctrina jurisprudencial de la Excma. Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, el conocimiento de esa circunstancia negativa de la inversión determina que en esa fecha se entienda producida la consumación del contrato a efectos del cómputo del plazo para ejercitar la acción de anulabilidad. Habiendo transcurrido más de cuatro años entre ese diesa quoy la presentación de la demanda, la acción estaba caducada y debe ser, por tanto, desestimada.

La información fiscal remitida por las entidades dando cuenta de la depreciación de la inversión implica, como han confirmado múltiples sentencias dictadas por Ilmas. Audiencias Provinciales en aplicación de la doctrina del Tribunal Supremo, la consumación del contrato.

TERCERO.-Como se recoge en resolución de esta Sala de fecha 16/04/2019:

' Caducidad de la acción de anulabilidad.

El banco apelante pretende que el día inicial del cómputo de la caducidad de la acción de anulabilidad se fije el mismo día en que se firmó el contrato de compra de deuda subordinada.

Considera que en aquel momento los demandantes recibieron información suficiente para aquilatar debidamente los riesgos que entrañaba el producto financiero que adquirían.

De manera subsidiaria, propone que se fije en el día en que los clientes recibieron la información fiscal relativa al ejercicio de 2.011, donde claramente se expresaría la pérdida de valor que había sufrido la inversión realizada.

Tanto si se inicia el cómputo en un día como en otro, la acción ejercida habría caducado sobradamente.

QUINTO. El artículo 1.301 del CC español dispone que en los casos de error en el consentimiento el cómputo del plazo de cuatro años comienza a contar en el momento de la consumación del contrato.

Partiendo de esta premisa, cabe examinar si la consumación de los contratos de tracto sucesivo se produce en el mismo momento en que se perfeccionan (concurrencia de voluntades sobre la cosa y el precio) o bien en otro posterior, criterio asumido por la sentencia impugnada.

Esta segunda tesis nos lleva a determinar cuándo se debe entender producida la consumación de estos contratos.

La sentencia del Tribunal Supremo de 11 de junio de 2003 explica:

'En orden a cuando se produce la consumación del contrato (...), es de tener en cuenta que aunque ciertamente el cómputo para el posible ejercicio de la acción de nulidad del contrato de compraventa, con más precisión por anulabilidad pretendida por intimidación, dolo o error se produce a partir de la consumación del contrato, o sea, hasta la realización de todas las obligaciones (...) Este momento de la consumación no puede confundirse con el de la perfección del contrato, sino que sólo tiene lugar, cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes (..) Así en supuestos concretos de contratos de tracto sucesivo se ha manifestado la jurisprudencia de esta Sala, afirmando que el término para impugnar el consentimiento prestado por error en liquidaciones parciales de un préstamo no empieza a correr hasta que aquél ha sido satisfecho por completo (...) y la acción para pedir la nulidad por dolo de un contrato de sociedad no comienza a contarse hasta que transcurra el plazo durante el cual se concertó'.

SEXTO. La sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 12 de enero de 2.015 ha introducido una serie de matices y de consideraciones respecto de la caducidad de los contratos bancarios que deban calificarse como complejos.

Dicha resolución razona:

'Al interpretar hoy el art. 1301 del Código Civil en relación a las acciones que persiguen la anulación de un contrato bancario o de inversión por concurrencia de vicio del consentimiento, no puede obviarse el criterio interpretativo relativo a 'la realidad social del tiempo en que [las normas] han de ser aplicadas atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquéllas', tal como establece el art. 3 del Código Civil .

La redacción original del artículo 1301 del Código Civil , que data del año 1881, solo fue modificada en 1975 para suprimir la referencia a los 'contratos hechos por mujer casada, sin licencia o autorización competente', quedando inalterado el resto del precepto, y, en concreto, la consumación del contrato como momento inicial del plazo de ejercicio de la acción.

La diferencia de complejidad entre las relaciones contractuales en las que a finales del siglo XIX podía producirse con más facilidad el error en el consentimiento, y los contratos bancarios, financieros y de inversión actuales, es considerable. Por ello, en casos como el que es objeto del recurso no puede interpretarse la 'consumación del contrato' como si de un negocio jurídico simple se tratara. En la fecha en que el art. 1301 del Código Civil fue redactado, la escasa complejidad que, por lo general, caracterizaba los contratos permitía que el contratante aquejado del vicio del consentimiento, con un mínimo de diligencia, pudiera conocer el error padecido en un momento más temprano del desarrollo de la relación contractual. Pero en el espíritu y la finalidad de la norma se encontraba el cumplimiento del tradicional requisito de la 'actio nata', conforme al cual el cómputo del plazo de ejercicio de la acción, salvo expresa disposición que establezca lo contrario, no puede empezar a computarse al menos hasta que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción. Tal principio se halla recogido actualmente en los principios de Derecho europeo de los contratos (art. 4:113).

En definitiva, no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento.

Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error'.

Este criterio ha sido reiterado, entre otras, por la sentencia del mismo Tribunal de 7 de julio de 2.015 .

SÉPTIMO. El día inicial del cómputo de la caducidad de la acción no puede fijarse en el de la firma del contrato.

Como veremos más adelante, ni en dicho acto ni en ningún momento posterior, los empleados del banco demandado procuraron una información suficiente a los compradores sobre las características, funcionamiento y riesgos del producto que comercializaban.

Por consiguiente, en dicho día no tuvieron un conocimiento suficiente, lo que excluye iniciar desde entonces el cómputo.

Tampoco puede situarse en aquél en que recibieron la información fiscal relativa al año 2.011.

Dicho documento contiene información relevante fiscalmente de los distintos productos que los demandantes tenían en el Banco Popular.

Que el valor de la inversión hubiera disminuido significativamente, no implica por sí mismo que los clientes tuvieran que representarse el riesgo de perder el capital o de dejar de percibir los rendimientos derivados de su titularidad.

No puede omitirse, como hace el banco, que en dicho momento y durante diversos años estaban percibiendo puntualmente los rendimientos derivados de su inversión.

Esta circunstancia no haría sino contribuir a reafirmar su creencia de que el producto a plazo que habían adquirido seguía generando con toda normalidad los rendimientos previstos cuando lo compraron.

OCTAVO. Lo que sin duda alguna desencadenó que conociesen que el producto adquirido no era un depósito a plazo y que habían perdido toda su inversión (excepción hecha de los rendimientos percibidos), fue la intervención del FROB, que se produjo el día 7 de junio de 2.017.

La resolución dictada en dicho día determinó, primero, la conversión de la deuda subordinada en acciones y, acto seguido, la valoración de éstas a cero euros.

El canje fue notificado a los demandantes el día 12 de junio del indicado año.

A partir de ese momento los clientes conocieron o pudieron conocer que el producto adquirido pasaba a ser canjeado de forma obligatoria por acciones y que éstas carecían de valor alguno.

La demanda iniciadora del presente litigio se presentó el día 31 de enero de 2.018.

Es decir, sobradamente dentro del plazo de cuatro años que prevé el artículo 1.301 del Código Civil español, lo que determina que no esté caducada'.

En el mismo sentido resolución de esta Sala de fecha 08/10/2020, añadiendo la misma.

Específicamente, para el caso de las obligaciones subordinadas y de las participaciones preferentes la sentencia del indicado Tribunal de 8 de junio de 2.020 dice:

'En tales supuestos, el día inicial del plazo de ejercicio de la acción será el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento semejante que permita la comprensión real de las características y riesgos del productocomplejoadquirido por medio de un consentimiento viciado'.

En el caso de los bonos no estructurados, la sentencia de 20 de julio de 2.020 matiza:

'los bonos adquiridos no son estructurados, sino valores de renta fija simple, y por sus características (tiene una duración de tiempo determinada, en este caso cinco años, al término del cual se recupera la inversión, y durante su vigencia genera un interés anual predeterminado) se puede entender consumado el contrato en el momento de su adquisición. Sin perjuicio de que si el error denunciado versa sobre el riesgo de pérdida de la inversión como consecuencia de la insolvencia del emisor, el cómputo del plazo comience cuando se advierte la existencia de ese riesgo'.

La aplicación al caso presente ha de conllevar a la desestimación de este primer motivo del recurso, ya que compartimos con el Juez 'a quo' que en el caso presente el momento en que la actora pudo constatar el perjuicio realmente sufrido fue la fecha de la intervención del FROP que se produjo el día 7 de Junio de 2017 , que determino la total perdida de la inversión, y desde dicha fecha no han transcurrido los 4 años que como plazo de caducidad establece el Art.1.301 CC, y no el día del canje, fecha que como ya se recoge en la resolución recurrida es normalmente la fecha en que se puede constar el error, lo cual no acontece en el caso presente. Sobre la base de la jurisprudencia que cita la sentencia de esta Sala, el día inicial del cómputo de la caducidad de la acción no puede fijarse en el de la firma del contrato. Y ello porque, como se valorara a continuación ni en dicho acto ni en ningún momento posterior, los empleados del Banco demandado procuraron una información suficiente a la parte actora sobre las características, funcionamiento y riesgos del producto que comercializaban.

Por consiguiente, en dicho día no tuvieron un conocimiento suficiente, lo que excluye iniciar desde entonces el cómputo

Que el valor de la inversión hubiera disminuido, no implica por sí mismo que los clientes tuvieran que representarse el riesgo de perder el capital o de dejar de percibir los rendimientos derivados de su titularidad.

Ya que como se recoge en la sentencia referida de esta Sala:

'No puede omitirse, como hace el banco, que en dicho momento y durante diversos años percibieron puntualmente los rendimientos derivados de su inversión.

Esta circunstancia no haría sino contribuir a reafirmar su creencia de que el producto a plazo que habían adquirido seguía generando con toda normalidad los rendimientos previstos cuando lo compraron. 'Como muy bien recoge la sentencia de Instancia Lo que sin duda alguna desencadenó que conociesen que el producto adquirido no era un depósito a plazo, y que habían perdido toda su inversión (excepción hecha de los rendimientos percibidos), fue la intervención del FROB, que se produjo el día 7 de junio de 2.017, momento en que se perdió la total inversión efectuada.'

Procediendo en consecuencia desestimar este primer motivo del recurso de apelación .

CUARTO-.-En cuanto al segundo motivo del recurso la parte recurrente mantiene un error en la valoración de la prueba en que incurre la Sentencia al determinar que la información proporcionada a la parte Apelada no fue suficiente. Ausencia de error en el consentimiento y cumplimiento por parte de Banco Popular de sus deberes contractualesque, del análisis de la prueba practicada, sólo puede llegarse a una conclusión: Banco Popular proporcionó a la Sra. Reyes toda la información necesaria para comprender las características y riesgos de las obligaciones subordinadas, por lo que no existió ningún error en el consentimiento prestado por aquéllos a la hora de formalizar la contratación controvertida, ni ningún incumplimiento de ninguna obligación contractual por el

La parte recurrente mantiene en concreto:

En primer lugar, es preciso indicar que el documento de información sobre naturaleza y riesgos de las obligaciones subordinadas, que fue entregado a la parte Apelada, y que estaba compuesto únicamente por dos páginas, explicaba con claridad las características y los riesgos de la inversión (vid.documento nº 11de la contestación): Por su parte, el resumen explicativo de condiciones de la emisión(tríptico informativo) explicaba las características de las obligaciones subordinadas y advertía de sus riesgos (vid.documento nº 12 de la contestación). Tras prevenir de los factores de riesgo de las obligaciones subordinadas, inmediatamente a continuación se advertía de losfactores de riesgo del emisor: Se daba cuenta también de que, como parte del proceso de comercialización, ' se hace entrega a los inversores del presente tríptico resumen de la emisióncon las principales características dela misma que deberán devolver firmado' (pág. 2).

En consecuencia, en el presente caso no concurren los requisitos del error: alno ser el mismo esencial, ni excusable.En este caso, la Sra. Reyes sabía perfectamente que el producto que contrataba no estaba garantizado, así como las características relativas a su plazo y su rentabilidad. Y ello resulta evidente, toda vez que resulta contrario a toda lógica que no fuera así, visto el elevado importe de la inversión litigiosa.

55. En primer lugar, es preciso destacar que, con carácter previo a la contratación delas obligaciones subordinadas litigiosas, mi mandante efectuó el perceptivo test de conveniencia a la Sra. Reyes (vid.documento nº 2.2 de la contestación).

A la vista de las respuestas ofrecidas por la parte Demandante, el resultado fue ' cliente con experiencia en productos financieros complejos'.

Esta experiencia financiera de la Sra. Reyes confirma la inexcusabilidad del alegado error, ya que éste tenía experiencia en acciones y fondos de inversión. Por otro lado, debe recordarse que los deberes precontractuales de información acargo de la entidad financiera no absorben por completo la carga deautoinformación del inversor.

QUINTO.-Como se recoge en la sentencia de la Sección 1º de esta Audiencia de fecha 09/07/2020:

- Obligaciones de la entidad financiera cuando comercializa un producto financiero complejo y de alto riesgo.

Las obligaciones subordinadas a las que se refiere la litis merecen ser consideradas como un producto financiero complejo y las obligaciones de la entidad deben analizarse desde esa perspectiva con aplicación de lo dispuesto en la LMV.

A los efectos de lo dispuesto en el art. 78 bis de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores (LMV), los apelados tienen la condición de clientes minoristas y, en consecuencia, gozan de un régimen de protección reforzado que varía en función del tipo de servicios que les preste la entidad de crédito, en concreto en función de si la entidad presta un servicio de asesoramiento de inversión o se limita a ejecutar la orden de inversión de un cliente.

En este caso la apelante la apelante niega haber realizado un servicio de asesoramiento, pero es obvio que así fue si entendemos por tal 'la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros'(art.63.1.g) LMV)... En cualquier caso la discusión resulta estéril, puesto que dado que los bonos adquiridos merecen la calificación de producto financiero complejo, la entidad vendría igualmente obligada a realizar el conocido como el test de idoneidad, en los términos en los que se describe en el art. 79bis.7 LMV.

El test de conveniencia ' valora los conocimientos (estudios y profesión) y la experiencia (frecuencia y volumen de operaciones) del cliente, con la finalidad de que la entidad pueda hacerse una idea de sus competencias en materia financiera. Esta evaluación debe determinar si el cliente es capaz de comprender los riesgos que implica el producto o servicio de inversión ofertado o demandado, para ser capaz de tomar decisiones de inversión con conocimiento de causa'( STS 20 de enero de 2014 )y según dispone el art. 73 del Real Decreto 217/2008 ' incluirá los datos enumerados a continuación, en la medida en que resulten apropiados a la naturaleza del cliente, a la naturaleza y alcance del servicio a prestar y al tipo de producto o transacción previsto, incluyendo la complejidad y los riesgos inherentes: a) Los tipos de instrumentos financieros, transacciones y servicios con los que está familiarizado el cliente. b) La naturaleza, el volumen y la frecuencia de las transacciones del cliente sobre instrumentos financieros y el período durante el que se hayan realizado. c) El nivel de estudios, la profesión actual y, en su caso, las profesiones anteriores del cliente que resulten relevantes.

El test de idoneidad obliga a la entidad financiera a realizar un examen completo del cliente que suma a los datos obtenidos en el test de conveniencia (conocimientos y experiencia) ' un informe sobre la situación financiera (ingresos, gastos y patrimonio) y los objetivos de inversión (duración prevista, perfil de riesgo y finalidad) del cliente, para recomendarle los servicios o instrumentos que más le convengan'( STS 20 de enero de 2014 ).

Concretamente, según establece el art. 72 del Real Decreto 217/2008 la entidad financiera viene obligada, antes de recomendar un servicio o instrumento a comprobar que, puesto en relación con la información que ha recogido del cliente, el producto concreto 'a)Responde a los objetivos de inversión del cliente en cuestión.En este sentido, se incluirá, cuando proceda, información sobre el horizonte temporal deseado para la inversión, sus preferencias en relación a la asunción de riesgos, su perfil de riesgos, y las finalidades de la inversión.b)Es de tal naturaleza que el cliente puede, desde el punto de vista financiero, asumir cualquier riesgo de inversión que sea coherente con sus objetivos de inversión(.), c)Es de tal naturaleza que el cliente cuenta con la experiencia y los conocimientos necesarios para comprender los riesgos que implica la transacción o la gestión de su cartera.'.

En definitiva la entidad financiera está obligada a recopilar toda la información relevante acerca del cliente referida, de una parte a sus conocimientos y experiencia (test de conveniencia), y de otra, a su situación financiera y objetivos de inversión (test de idoneidad), todo ello con la finalidad de estar en situación de recomendar el servicio financiero o producto de inversión que mejor se adapta a sus necesidades y más pueda convenir a sus intereses (art. 26723262_rel>26723262_rel>26723262_rel>26723262_rel>26723262_rel>26723262_rel>26723262_rel>26723262_rel>26723262_rel>26723262_rel>26723262_rel>26723262_rel>26723262_rel>26723262_rel>26723262_rel>26723262_rel>26723262_rel>26723262_rel>26723262_rel>26723262_rel>26723262_rel>26723262_rel>26723262_rel>26723262_rel>26723262_rel>26723262_rel>26723262_rel>26723262_rel>26723262_rel>26723262_rel>26723262_rel>26723262_rel>26723262_rel>26723262_rel>26723262_rel>26723262_rel>26723262_rel>26723262_rel>26723262_rel>26723262_rel>26723262_rel>26723262_rel>26723262_rel>79 bis 23860151_rel>LMV). La ley establece claramente que cuando la entidad no obtenga esta información se abstendrá de recomendar servicios de inversión o instrumentos financieros al cliente.No basta con recoger la información, la entidad financiera viene obligada también a procesarla y ponerla en relación con el concreto producto que pretende recomendar y ello con la finalidad de informar correctamente a su cliente y asegurarse de que, antes de contratar el producto recomendado, cuenta con toda la información relevante para decidir si el que se le está ofreciendo es compatible con sus objetivos de inversión, puede asumir los riesgos que el producto supone en relación a dichos objetivos y cuenta con los conocimientos y experiencia suficientes para comprender los riesgos de la transacción que se propone realizar.'

La aplicación al caso presente hace que estime la Sala, como ya lo valora la sentencia de Instancia, que ante un producto complejo como el que nos ocupa, no consta acreditado que por parte del Banco se facilitase al cliente la información necesaria para conocer las características del producto y de sus riesgos.

La actora es una cliente minorista, sin experiencia en este tipo de contratos, sin perjuicio de que pudiera tenerla en otros, la misma no fue advertida de los concretos escenarios de futuro sobre las consecuencias del producto sobre las consecuencias de adquisición de dicho producto.

El contenido de las ordenes de compra y del folleto informativo no son suficientes en este tipo de producto complejo, para cumplir con del deber de información exhaustivo, que la normativa MIFID y la jurisprudencia que la interpreta exige para estimar acreditado que se informo debidamente al cliente de aquello que contrataba y sobre los peligros que podían derivar de dicha compra.

Es necesario un test de conveniencia y de idoneidad.

Como recoge la sentencia de la sección 1º, antes reseñada: En definitiva la entidad financiera está obligada a recopilar toda la información relevante acerca del cliente referida, de una parte a sus conocimientos y experiencia (test de conveniencia), y de otra, a su situación financiera y objetivos de inversión (test de idoneidad), todo ello con la finalidad de estar en situación de recomendar el servicio financiero o producto de inversión que mejor se adapta a sus necesidades y más pueda convenir a sus intereses (art. 26723262_rel>26723262_rel>26723262_rel>26723262_rel>26723262_rel>26723262_rel>26723262_rel>26723262_rel>26723262_rel>26723262_rel>26723262_rel>26723262_rel>26723262_rel>26723262_rel>26723262_rel>26723262_rel>26723262_rel>26723262_rel>26723262_rel>26723262_rel>26723262_rel>26723262_rel>26723262_rel>26723262_rel>26723262_rel>26723262_rel>26723262_rel>26723262_rel>26723262_rel>26723262_rel>26723262_rel>26723262_rel>26723262_rel>26723262_rel>26723262_rel>26723262_rel>26723262_rel>26723262_rel>26723262_rel>26723262_rel>26723262_rel>26723262_rel>26723262_rel>79 bis 23860151_rel>LMV). La ley establece claramente que cuando la entidad no obtenga esta información se abstendrá de recomendar servicios de inversión o instrumentos financieros al cliente.'

En este caso se aporta como documento nº 21 de la contestación a la demanda el test de conveniencia, no consta el test de idoneidad Y de las manifestaciones del testigo el Sr. Jaime, tampoco puede concluirse que se efectuara, ni de dicho testimonio puede estimarse acreditada la información facilitada a la actora, ya que el mismo, manifestó que si bien recordaba a la actora el mismo no intervino en dicha contratación, sino que fue el apoderado del Banco en aquel momento. Y toda la información que manifestó se facilitaba a los clientes era la genérica que expuso ya que ni siquiera era el mismo el que la facilitaba sino que manifestó que el explicaba el producto a sus apoderados y que eran estos los que lo explicaban al cliente.

En ningún caso el elevado importe tampoco es indicativo de que la actora sea o tenga elevados conocimientos financieros sobre la inversión que realizaba, ya que ello en todo caso sería indicativo de un elevado nivel de ahorro y disponibilidad económica que no necesariamente tienen que coincidir con un elevado nivel de conocimientos financieros. Como ya lo valora la sentencia de Instancia, la actora cuenta actualmente con 90 años, 83 al momento de la suscripción, y el hecho de tener acciones no implica un conocimiento exhaustivo del mercado financiero.

SEXTO.-Sentado el incumplimiento de las obligaciones que incumben a la parte recurrente en cuanto al error esencial como invalidante del consentimiento, como se recoge en la sentencia de esta Sala de constante referencia:

El error esencial como vicio invalidante del consentimientocontractual. DECIMOSEXTO. Una correcta valoración de la prueba practicada sobre este tema litigioso exige que previamente, y desde una perspectiva jurídica, recordemos cuáles son los requisitos necesarios según la jurisprudencia para poder declarar la nulidad de un contrato por la existencia de un consentimiento viciado por error.

La sentencia ya citada de 20 de enero de 2014 define qué es el error vicio en el consentimiento:

'Hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta. Es decir, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea...

Por otro lado, el error ha de ser, además de relevante, excusable. La jurisprudencia valora la conducta del ignorante o equivocado, de tal forma que niega protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba y, en la situación de conflicto, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida'.

La sentencia de 3 de febrero de 2.016 sintetiza la doctrina sobre el error en el consentimiento que en materia de contratos bancarios ha ido desarrollando el Tribunal Supremo:

'De ello cabe concluir, como venimos diciendo reiteradamente, las siguientes reglas relativas a la apreciación del error vicio del consentimiento cuando haya un servicio de asesoramiento financiero: 1. El incumplimiento de los deberes de información no comporta necesariamente la existencia del error vicio pero puede incidir en la apreciación del mismo. 2. El error sustancial que debe recaer sobre el objeto del contrato es el que afecta a los concretos riesgos asociados a la contratación del producto, en este caso el swap. 3. La información -que necesariamente ha de incluir orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a los instrumentos financieros- es imprescindible para que el cliente minorista pueda prestar válidamente su consentimiento, bien entendido que lo que vicia el consentimiento por error es la falta del conocimiento del producto y de sus riesgos asociados, pero no, por sí solo, el incumplimiento del deber de información. 4. El deber de información que pesa sobre la entidad financiera incide directamente en la concurrencia del requisito de excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esa información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, entonces el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error le es excusable al cliente. 5. En caso de incumplimiento de este deber, lo relevante para juzgar sobre el error vicio no es tanto la evaluación sobre la conveniencia de la operación en atención a los intereses del cliente minorista que contrata el swap cuanto si, al hacerlo, el cliente tenía un conocimiento suficiente de este producto complejo y de los concretos riesgos asociados al mismo'.

La misma línea argumental encontramos en las sentencias del Tribunal Supremo de 12,11,4 y 1 de febrero de 2016 y en las de 30,29 y 22 de diciembre de 2015 .

Por último, la sentencia de 20 de enero de 2014 pone en relación el error en el consentimiento por falta de información y la falta de los test de conveniencia y de idoneidad:

'En el primer caso, en que la entidad financiera opera como simple ejecutante de la voluntad del cliente, previamente formada, la entidad debe valorar los conocimientos y la experiencia en materia financiera del cliente, y evaluar si es capaz de comprender los riesgos que implica el producto o servicio de inversión que va a contratar, mediante el denominado test de conveniencia. En el segundo, si el servicio prestado es de asesoramiento financiero, además de la anterior evaluación, la entidad debería hacer un informe sobre la situación financiera y los objetivos de inversión del cliente, para poder recomendarle ese producto, por medio del llamado test de idoneidad.

En un caso como el presente, en que el servicio prestado fue de asesoramiento financiero, el deber que pesaba sobre la entidad financiera no se limitaba a cerciorarse de que el cliente minorista conocía bien en qué consistía el swap que contrataba y los concretos riesgos asociados a este producto, sino que además debía haber evaluado que en atención a su situación financiera y al objetivo de inversión perseguido, era lo que más le convenía.

En caso de incumplimiento de este deber, lo relevante para juzgar sobre el error vicio no es tanto la evaluación sobre la conveniencia de la operación, en atención a los intereses del cliente minorista que contrata el swap, como si al hacerlo tenía un conocimiento suficiente de este producto complejo y de los concretos riesgos asociados al mismo. La omisión del test que debía recoger esta valoración, si bien no impide que en algún caso el cliente goce de este conocimiento y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia del test no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo'.

Deuda subordinada. Concepto y naturaleza jurídica.

DECIMOSÉPTIMO. La sentencia del Tribunal Supremo de 25 de febrero de 2.016 ,explica:

'se conoce como deuda subordinada a unos títulos valores de renta fija con rendimiento explícito, emitidos normalmente por entidades de crédito, que ofrecen una rentabilidad mayor que otros activos de deuda. Sin embargo, esta mayor rentabilidad se logra a cambio de perder capacidad de cobro en caso de insolvencia o de extinción y posterior liquidación de la sociedad, ya que está subordinado el pago en orden de prelación en relación con los acreedores ordinarios (en caso de concurso, art. 92.2 Ley Concursal ). A diferencia de las participaciones preferentes, que como veremos, suelen ser perpetuas, la deuda subordinada suele tener fecha de vencimiento. El capital en ningún caso está garantizado y estos bonos no están protegidos por el Fondo de Garantía de Depósitos.

Básicamente, la regulación de las obligaciones subordinadas que pueden emitir las entidades de crédito se recoge en la Ley 13/1985, de 25 de mayo, de Coeficientes de Inversión, Recursos Propios y Obligaciones de Información de los Intermediarios Financieros, y en el Real Decreto 1370/1985. Sus características son las siguientes: a) A efectos de prelación de créditos, las obligaciones subordinadas se sitúan detrás de los acreedores comunes, siempre que el plazo original de dichas financiaciones no sea inferior a 5 años y el plazo remanente hasta su vencimiento no sea inferior a 1 año; b) No podrán contener cláusulas de rescate, reembolso o amortización anticipada ejecutables a voluntad del deudor; c) Se permite su convertibilidad en acciones o participaciones de la entidad emisora, cuando ello sea posible, y pueden ser adquiridas por la misma al objeto de la citada conversión; d) El pago de los intereses se suspenderá en el supuesto de que la entidad de crédito haya presentado pérdidas en el semestre natural anterior.

Por tanto, las obligaciones subordinadas tienen rasgos similares a los valores representativos del capital en su rango jurídico, ya que se postergan detrás del resto de acreedores, sirviendo de última garantía, justo delante de los socios de la sociedad, asemejándose a las acciones en dicha característica de garantía de los acreedores'.

La parte recurrente mantiene que en el supuesto presente el error no es esencial ni excusable.

En el supuesto presente no se ha probado que la actora conocía y entendía los riesgos de la inversión, no basta para ello con afirmar que se le dijo que podía perderlo todo, ni que anteriormente había sido titular de acciones que cotizaban en bolsa, pues ello no puede convertir a la actora, en inversores de riesgo, ni sana el déficit de información sobre el producto que están contratando.

Es evidente que quien adquiere valores en bolsa está asumiendo un riesgo que conoce, mientras que en este caso lo que se discute es que la actora no tuvo la oportunidad de conocer el riesgo que asumía y ello como consecuencia de la deficiente información suministrada por la demandada y apelante. Como hemos dicho, la información que el banco proporcionó a la actora fue inexistente, infringiendo así las obligaciones que le imponía la normativa aplicable.

Estimamos probada la existencia de un error esencial en el consentimiento prestado por la actora cuando suscribió el contrato impugnado. En ningún caso llego a entender, por falta de una información suficiente por parte del banco demandado, que existía el riesgo de poder perder en todo o en parte el capital invertido.

El error recae sobre un elemento esencial del contrato, como es la representación de su objeto y funcionamiento, y que de haber conocido los riesgos que asumía no habrían expresado su consentimiento. Se trata, además, de un error excusable, dado que la actora es un, cliente minorista, y no tenían ninguna formación ni información económica o financiera suficiente que le permitiera entender la estructura y funcionamiento de las obligaciones subordinadas adquiridas sin una información detallada y detenida por parte del Banco demandado, que ha incumplido así sus obligaciones legales y contractuales en materia informativa.

Estimando acreditada en consecuencia la existencia del error, y que este es esencial e inexcusable, la parte recurrente también mantiene, después de reiterar que la parte actora recibió cumplida información al momento de la suscripción de los bonos, mantiene que aún en el caso de que esto no fuera así se hubiera podido dar cuenta con posterioridad del error con el cobro de una alta rentabilidad, como el riesgo asumido, por lo que, aun existiendo el error que denuncian, habrían confirmado el contrato cuando cobraron los intereses pactados mientras se pagaron. Con ello el producto adquirido, que tras el examen de la información fiscal, se concluye que la actora conocía que tras la contratación, el producto tenía un valor de mercado inferior al contratado, aludiendo a los extractos remitidos por la misma, lo que implica a su entender que la actora confirmo y valido el contrato por el que reclama ya que había sido puntualmente informada de todas las cotizaciones y valores de las obligaciones subordinadas pudiendo en cualquier momento, ordenar la venta del producto.

No se comparte tal alegación, una cosa es que la actora pudiera prever que el producto pueda tener variaciones en su valoración y otra muy distinta es que pudiera plantearse, sin disponer de la correspondiente información al respecto, cuya falta de información se ha estimado acreditada, como uno de los riesgos asumidos que podía perder todo su capital por razón de una intervención del Banco.

En este sentido ya se ha pronunciado la sentencia de esta Sala de constante referencia que recoge al respecto:

'Convalidación del contrato.

VIGESIMOSEGUNDO. Según el banco apelante el hecho de que los demandantes fueran recibiendo periódicamente tanto información fiscal del producto adquirido como los correspondientes rendimientos, convalidaría el contrato y extinguiría el error producido.

VIGESIMOTERCERO. Ya nos hemos pronunciado anteriormente sobre esta cuestión.

En cuanto a la información fiscal, es completamente irrelevante a los efectos del cumplimiento de la obligación de información anterior a la contratación del producto y a evitar que el cliente lo adquiera desconociendo sus características básicas y sus riesgos.

Por lo que respecta a la percepción de rendimientos periódicos, tal circunstancia no hacía más que confirmar la creencia de haber contratado algún tipo de depósito a plazo que generaba tales rendimientos'.

Por todo lo expuesto procede desestimar también este motivo de oposición y en consecuencia el recurso de apelación .

SÉPTIMO.- Costas de apelación.

Al desestimarse el recurso interpuesto por BANCO DE SANTANDER SA y de acuerdo con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ,procede condenar a la apelante al pago de las costas causadas en esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación.

Fallo

QUE DESESTIMANDO, el recurso de apelación formulado por la representación procesal de BANCO DE SANTANDER, S.A contra la sentencia dictada por el juzgado de Primera Instancia núm. 8 de FIGUERES en los autos de Juicio Ordinario 531/2018 el 4 de marzo de 2020, de los que dimana el presente Rollo de apelación, CONFIRMAMOS ÍNTEGRAMENTEdicha resolución, con imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante.

De acuerdo con lo dispuesto en la disposición final decimosexta y transitoria tercera de la LEC 1/2000, contra esta sentencia cabe recurso de casación ante el Tribunal Supremo si concurre la causa prevista en el apartado tercero del número 2 del artículo 477 y también podrá interponerse recurso extraordinario por infracción procesal previsto en los artículos 468 y siguientes ante el mismo Tribunal, si concurre alguno de los motivos previstos para esta clase de recurso y se interpone conjuntamente con el recurso de casación.

Lo acordamos y firmamos.

Los interesados quedan informados de que sus datos personales han sido incorporados al fichero de asuntos de esta Oficina Judicial, donde se conservarán con carácter de confidencial y únicamente para el cumplimiento de la labor que tiene encomendada, bajo la salvaguarda y responsabilidad de la misma, dónde serán tratados con la máxima diligencia.

Quedan informados de que los datos contenidos en estos documentos son reservados o confidenciales, que el uso que pueda hacerse de los mismos debe quedar exclusivamente circunscrito al ámbito del proceso, que queda prohibida su transmisión o comunicación por cualquier medio o procedimiento y que deben ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de justicia, sin perjuicio de las responsabilidades civiles y penales que puedan derivarse de un uso ilegítimo de los mismos (Reglamento EU 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo y Ley Orgánica 3/2018, de 6 de diciembre, de protección de datos personales y garantía de los derechos digitales).