Sentencia CIVIL Nº 351/2019, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 6, Rec 365/2019 de 22 de Octubre de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION SEXTA
OVIEDO
SENTENCIA: 00351/2019
Modelo: N10250
CALLE CONCEPCION ARENAL NUMERO 3-4º PLANTA-
Teléfono: 985968755 Fax: 985968757
Correo electrónico:
N.I.G. 33004 41 1 2018 0005394
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000365 /2019
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.4 de AVILES
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000731 /2018
Recurrente: WIZINK BANK S.A.
Procurador: MARIA JESUS GOMEZ MOLINS
Abogado: DAVID CASTILLEJO RIO
Recurrido: Raimunda
Procurador: MARIA ARANZAZU GARMENDIA LORENZANA
Abogado: IGNACIO HERNANDO ACERO
RECURSO DE APELACION (LECN) 365/19
En OVIEDO, a veintidós de Octubre de dos mil diecinueve. La Sección Sexta de la Audiencia Provincial,
compuesta por, los Ilmos. Srs. Dª María-Elena Rodríguez-Vígil Rubio, Presidenta, D. Jaime Riaza García y Dª
Marta Mª Gutiérrez García, Magistrados; ha pronunciado la siguiente:
SENTENCIA Nº 351/19
En el Rollo de apelación núm. 365/19, dimanante de los autos de juicio civil Ordinario, que con el número
731/18 se siguieron ante el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Aviles, siendo apelante WIZINK BANK S.A.,
demandado en primera instancia, representado por la Procuradora DOÑA MARIA JESUS GOMEZ MOLINS y
asistido por el Letrado DON DAVID CASTILLEJO RIO; y como parte apelada DOÑA Raimunda , demandante
en primera instancia, representada por la Procuradora DOÑA MARIA ARANZAZU GARMENDIA LORENZANA
y asistida por el Letrado DON IGNACIO HERNANDO ACERO; ha sido Ponente la Ilma. Sra. Presidenta, Doña
María Elena Rodríguez-Vigil Rubio.

Antecedentes

PRIMERO. El Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Avilés dictó Sentencia en fecha 24 de Mayo de 2019 cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'Que ESTIMO INTEGRAMENTE la demanda de juicio ordinario interpuesta por Dª. Raimunda , representada por la Procuradora Dª María Aranzazu Garmendia Lorenzana, frente a entidad WIZINK BANK, S.A., representada por el Procurador D. Joaquín María Jáñez Ramos; con los siguientes pronunciamientos: 1º.- Se declara la nulidad del contrato de tarjeta de crédito celebrado por la actora el día tres de marzo de 2016 con la entidad Barclaycard y en virtud del cual está unida en la actualidad contractualmente con la entidad demandada.

2º.- Se condena a la entidad demandada a reintegrar a la actora la cantidad abonada por la misma en virtud del contrato declarado nulo y que exceda del capital total que le haya prestado efectivamente la entidad demandada, tomando en cuenta a tal efecto el total de lo abonado por la actora con ocasión del citado contrato por todos los conceptos percibidos y cargados al margen de dicho capital, especialmente las cantidades que hayan sido cobradas por los conceptos de comisión por disposición de efectivo, intereses, comisión por reclamación de cuota impagada, seguro y cuota anual de la tarjeta; cantidad que se verá incrementada con la que resulte de aplicar el interés legal del dinero desde la fecha de presentación de la demanda y hasta la de esta sentencia.

3º.- Se condena a la entidad demandada al pago de las costas procesales devengadas en la presente instancia.'

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, del cual se dio el preceptivo traslado a las demás partes personadas, conforme a lo dispuesto en el artículo 461 de la vigente Ley, que lo evacuaron en plazo. Remitiéndose posteriormente los autos a esta Sección y señalándose para deliberación, votación y fallo el día 22.10.2019.



TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- la sentencia de primera instancia, estimó íntegramente la demanda declarando la nulidad del contrato de tarjeta de crédito 'VISA BARCLAYCARD', suscrito por el actor con la entidad de la que la actora es cesionaria en fecha octubre 2016, por reputar usuraria de la cláusula de intereses remuneratorios contenida en el mismo, con condena a la demandada a reintegrar las cantidades que excedan del capital prestado, teniendo en cuenta el total de lo ya percibido por todos los conceptos al margen de dicho capital, en los términos transcritos en los antecedentes de hecho de esta resolución, todo ello tras apreciar, en base a la doctrina del TS establecida en su sentencia de Pleno de fecha 25 de noviembre de 2015, que los intereses remuneratorios pactados, eran totalmente desproporcionados a las circunstancias del caso, tomando como referencia, el aplicable a las operaciones del crédito al consumo, y por ello que infringían el art. 1 de la Ley de Usura de 1908, con el alcance interpretativo que al mismo dio la citada sentencia de Pleno del TS.

Recurre tal pronunciamiento la entidad financiera demandada, reiterando en esta alzada, lo mismos motivos de oposición ya articulados en su contestación, centrados en invocar que aunque en este caso la tarjeta ha funcionado en la modalidad de pago aplazado, tal aplazamiento en la misma funcionaba como opcional y por ello es el cliente el que optó, conociendo sus condiciones, por el mismo; que ese tipo de interés remuneratorio no supera en este caso el que es habitual para este tipo de operaciones en las tarjetas revolving o de pago aplazado en el mercado, categoría especifica ya recogida en la información facilitada tanto por el Banco de España a partir del año 2010, como por la propia ASNEF, e insistir por ello en que el girado en este caso en esa modalidad de pago aplazado, no puede reputarse desproporcionado a las circunstancias del caso, entre las que destaca que se trata de un crédito carente de todo tipo de garantías de solvencia.

Se invoca igualmente la existencia de pronunciamientos de distintas audiencias posteriores a la citada Sentencia de Pleno del TS, que acogen su tesis de la entidad específica a estos efectos de valorar la desproporción del mercado de tarjetas de créditos con pago aplazado en la modalidad revolving, excluyendo por ello la declaración de usurarios de intereses sustancialmente iguales a los aquí pactados.



SEGUNDO.- El rechazo esencial del recurso procede, en cuanto indiscutido que el contrato de tarjeta litigioso, facultaba el pago aplazado, (o revolving), fijando un tipo de interés remuneratorios del 26,70% TAE, es claro que se trató la concertada de una operación de crédito a la que es aplicable la Ley de Represión de la Usura, de acuerdo con su artículo 9, que establece que 'Lo dispuesto por esta Ley se aplicará a toda operación sustancialmente equivalente a un préstamo de dinero, cualesquiera que sean la forma que revista el contrato y la garantía que para su cumplimiento se haya ofrecido'. Precisamente la sentencia de Pleno del TS de 25 de noviembre de 2015, cuya doctrina aplica la recurrida, declara el carácter usuario de un crédito 'revolving' sustancialmente idéntico al litigioso, concedido al consumidor demandando, razonando al respecto que 'La flexibilidad de la regulación contenida en la Ley de Represión de la Usura ha permitido que la jurisprudencia haya ido adaptando su aplicación a las diversas circunstancias sociales y económicas. En el caso objeto del recurso, la citada normativa ha de ser aplicada a una operación crediticia que, por sus características, puede ser encuadrada en el ámbito del crédito al consumo'.

Es más en la propia sentencia de Pleno precitada, ya se argumenta y justifica la procedencia de esta aplicación de la Ley de Usura, a contratos de crédito distintos al tradicional de préstamo y así, se declara en la misma:' En este marco, la Ley de Represión de la Usura se configura como un límite a la autonomía negocial del art. 1255 del Código Civil aplicable a los préstamos, y, en general, a cualesquiera operación de crédito «sustancialmente equivalente» al préstamo. Así lo ha declarado esta Sala en anteriores sentencias, como las núm. 406/2012, de 18 de junio, 113/2013, de 22 de febrero y 677/2014, de 2 de diciembre.

Por otra parte, en cuanto a la interpretación del art. 1 de la citada Ley de Usura, se razona en la misma que: 'A partir de los primeros años cuarenta, la jurisprudencia de esta Sala volvió a la línea jurisprudencial inmediatamente posterior a la promulgación de la Ley de Represión de la Usura, en el sentido de no exigir que, para que un préstamo pudiera considerarse usurario, concurrieran todos los requisitos objetivos y subjetivos previstos en el art. 1 de la ley. Por tanto, y en lo que al caso objeto del recurso interesa, para que la operación crediticia pueda ser considerada usuraria, basta con que se den los requisitos previstos en el primer inciso del art. 1 de la ley, esto es, «que se estipule un interés notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso», sin que sea exigible que, acumuladamente, se exija «que ha sido aceptado por el prestatario a causa de su situación angustiosa, de su inexperiencia o de lo limitado de sus facultades mentales».

Cuando en las sentencias núm. 406/2012, de 18 de junio, y 677/2014 de 2 de diciembre, exponíamos los criterios de 'unidad' y 'sistematización' que debían informar la aplicación de la Ley de Represión de la Usura, nos referíamos a que la ineficacia a que daba lugar el carácter usurario del préstamo tenía el mismo alcance y naturaleza en cualquiera de los supuestos en que el préstamo puede ser calificado de usurario, que se proyecta unitariamente sobre la validez misma del contrato celebrado. Pero no se retornaba a una jurisprudencia dejada atrás hace más de setenta años, que exigía, para que el préstamo pudiera ser considerado usurario, la concurrencia de todos los requisitos objetivos y subjetivos previstos en el párrafo primero del art. 1 de la Ley'.

A partir de esa aplicación al contrato litigioso de la Ley de Usura, con el citado alcance interpretativo, los motivos de impugnación de fondo que se articulan en el recurso han de ser desestimados, pues en todos ellos se aparta la recurrente de la doctrina que sobre los mismos ha sentado la sentencia de Pleno del TS de 21 de noviembre de 2015, que esta Sala ha de tomar como referencia para su resolución, en cuanto si bien se trata de una sola sentencia, que en cuanto tal no constituye doctrina legal, según reiterada jurisprudencia del TS recogida entre otras en las STS de 29 de noviembre de 2002 y 15 de octubre de 2008, al exigirse para ello la existencia de '...dos sentencias de esta Sala de Casación Civil sobre interpretación y aplicación de la Ley u otras fuentes del derecho, respecto a casos idénticos', ello no obstante se trata de una sentencia dictada con unanimidad por el Pleno de los Magistrados que la integran, y que contiene una clara modificación de la doctrina anterior a la hora de decidir cuál es el termino de comparación o de referencia a tomar en consideración para resolver en cada caso, si concurren en el producto de crédito litigioso, los requisitos objetivos del apartado 1º del art. 1 de la Ley de Usura, y concluir su carácter o no usurario. En este sentido es evidente que una sola Sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo (máxime cuando esta es de Pleno), puede tener valor vinculante como doctrina jurisprudencial para el propio Tribunal y para los demás tribunales civiles, como sucede cuando con la motivación adecuada se cambia la jurisprudencia anterior (por muy reiterada que sea ésta) y fija la nueva doctrina, pues en otro caso resultaría un sinsentido y contrario a la naturaleza de las cosas que se cambiara la jurisprudencia para un caso y sin embargo continuara siendo obligatoria la anterior modificada en tanto no se dictara por el propio TS una segunda sentencia.

En efecto, todos los motivos de impugnación de fondo se fundan en doctrina jurisprudencial anterior a la tan citada sentencia de Pleno, que resuelve los mismos en sentido contrario al pretendido por la recurrente.

Así todos ellos se dirigen a defender que debe tomarse como módulo de comparación para determinar la existencia o no de usura, los intereses fijados en el mercado para este tipo concreto de operación crediticia, esto es para el articulado a medio de tarjetas de crédito, y su rechazo deriva de haber sido expresamente rechazado el mismo por la citada sentencia de Pleno del TS que sienta como doctrina a este respecto que esa comparación ha de realizarse con el interés medio de los préstamos a consumo, razonando al respecto que 'La cuestión no es tanto si es o no excesivo, como si es « notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso», y esta Sala considera que una diferencia de esa envergadura entre el TAE fijado en la operación y el interés medio de los préstamos al consumo en la fecha en que fue concertado que se situaba en torno al 8,57% permite considerar el interés estipulado como « notablemente superior al normal del dinero».

También la citada sentencia rechaza que concurran circunstancias excepcionales en el tipo de crédito o producto que justifique ese interés notablemente superior al normal del dinero, razonando que: 'En principio, dado que la normalidad no precisa de especial prueba mientras que es la excepcionalidad la que necesita ser alegada y probada, en el supuesto enjuiciado no concurren otras circunstancias que las relativas al carácter de crédito al consumo de la operación cuestionada', concluyendo que ese carácter del crédito al consumo por el tipo de operación, no constituye circunstancia extraordinaria que lo justifique, razonando al respecto que: 'Aunque las circunstancias concretas de un determinado préstamo, entre las que se encuentran el mayor riesgo para el prestamista que pueda derivarse de ser menores las garantías concertadas, puede justificar, desde el punto de vista de la aplicación de la Ley de Represión de la Usura, un interés superior al que puede considerarse normal o medio en el mercado, como puede suceder en operaciones de crédito al consumo, no puede justificarse una elevación del tipo de interés tan desproporcionado en operaciones de financiación al consumo como la que ha tenido lugar en el caso objeto del recurso, sobre la base del riesgo derivado del alto nivel de impagos anudado a operaciones de crédito al consumo concedidas de un modo ágil y sin comprobar adecuadamente la capacidad de pago del prestatario, por cuanto que la concesión irresponsable de préstamos al consumo a tipos de interés muy superiores a los normales, que facilita el sobreendeudamiento de los consumidores y trae como consecuencia que quienes cumplen regularmente sus obligaciones tengan que cargar con las consecuencias del elevado nivel de impagos, no puede ser objeto de protección por el ordenamiento jurídico'. A ello se añade que en este caso de concurrir alguna circunstancia excepcional, al margen del tipo de operación, ni alegó ni acreditó la entidad financiera recurrente su concurrencia, por lo que siendo ello carga probatoria que le correspondía, a ella debe perjudicar esa ausencia de prueba sobre tal extremo.



TERCERO.- Ello no obstante la existencia de criterios judiciales discrepantes sobre la vinculación o no de la doctrina de pleno del TS ya citada, al no haber sido la misma reiterada en otras posteriores, que resulta de la transcripción parcial de sentencias de distintas Audiencias se hace en el recurso, justifica que se haga uso de la excepción de no imposición que contempla para estos supuestos de dudas de derecho el apartado 1º, 'in fine' del art. 394, al que remite al mismo apartado del art. 398, ambos de la L.E.Civil, para su no imposición. Criterio este de no imposición que, en supuestos sustancialmente idénticos al de autos, ha venido siendo aplicado por esta Sala a partir de su sentencia número 97/19 de once de marzo.

En atención a lo expuesto la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Oviedo dicta el siguiente

Fallo

Se acoge parcialmente el recurso de apelación deducido por la entidad financiera WIZINK BANK S.A., contra la sentencia dictada por la Ilma. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 4 de Avilés, en autos de juicio ordinario número 731/2018, seguidos contra la misma a instancia de DOÑA Raimunda a que el presente rollo se refiere, la que se REVOCA PARCIALMENTE en el solo extremo de dejar sin efecto la condena en costas de primera instancia que establece.

En lo demás se confirman sus pronunciamientos. Sin hacer tampoco expresa imposición de las costas en esta alzada.

Contra la presente Sentencia cabe interponer en el plazo de veinte días recurso extraordinario por infracción procesal y/o, casación. Conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 Euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de Justicia gratuita, el M. Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local, u organismo autónomo dependiente.

Asi por esta nuestra Sentencia, lo pronuncia, manda y firma la Sala.