Sentencia CIVIL Nº 351/2018, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 6, Rec 331/2018 de 25 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION SEXTA
OVIEDO
00351/2018
Modelo: N10250
C/ CONCEPCION ARENAL, 3 - 4ª PLANTA
Tfno.: 985968754 Fax: 985968757
N.I.G. 33044 42 1 2017 0007133
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000331 /2018
Juzgado de procedencia: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.5 de OVIEDO
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000481 /2017
Recurrente: Patricio , Pio , Primitivo
Procurador: MARIA DEL PILAR LANA ALVAREZ, MARIA DEL PILAR LANA ALVAREZ , MARIA DEL
PILAR LANA ALVAREZ
Abogado: JULIO ALVAREZ RIVAS, JULIO ALVAREZ RIVAS , JULIO ALVAREZ RIVAS
Recurrido: CP EDIFICIO000 DE OVIEDO
Procurador: BLANCA ALVAREZ TEJON
Abogado: ELENA ARRIETA MADIEDO
RECURSO DE APELACION (LECN) 331/18
En OVIEDO, a Veinticinco de Septiembre de dos mil dieciocho. La Sección Sexta de la Audiencia
Provincial, compuesta por los Ilmos. Srs. Dª. María Elena Rodríguez Vígil Rubio, Presidente; D. Jaime Riaza
García y Dª Marta María Gutiérrez García, Magistrados; ha pronunciado la siguiente:
SENTENCIA Nº 351/18
En el Rollo de apelación núm. 331/18, dimanante de los autos de juicio civil Ordinario, que con
el número 481/17 se siguieron ante el Juzgado de Primera Instancia Nº 5 de Oviedo, siendo apelantes
DON Patricio , DON Primitivo y DON Pio , demandantes en primera instancia, representados por la
Procuradora Sra. PILAR LANA ÁLVAREZ y asistidos por el Letrada Sr. JULIO ÁLVAREZ RIVAS; como parte
apelada COMUNIDAD DE PROPIETARIOS EDIFICIO000 DE OVIEDO , demandado en primera instancia,
representado por la Procuradora Sra. BLANCA ÁLVAREZ TEJÓN y asistido por la Letrada Sra. ELENA
ARRIETA MADIEDO; ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña Marta María Gutiérrez García.

Antecedentes

PRIMERO. El Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de Oviedo dictó sentencia en fecha 09.04.18 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Que desestimando la demanda interpuesta por D. Patricio , D. Pio y D. Primitivo , representados por la Procuradora Sra. Lana, contra la Comunidad de Propietarios EDIFICIO000 , DIRECCION000 , representada por la Procuradora Sra. Álvarez, debo absolver y absuelvo a ésta de los pedimentos de la demanda.' Y Auto de rectificación de fecha 16.05.18, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Acuerdo: Completar la sentencia nº 60/18 dictada en los presentes autos en el sentido de añadir a la misma, la fecha en que se dictó que es el 09-04-2018 .'

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, del cual se dio el preceptivo traslado a las partes personadas, conforme a lo dispuesto en el artículo 461 de la vigente Ley, que lo evacuaron en plazo. Remitiéndose posteriormente los autos a esta Sección, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 17.09.18.



TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se impugna por parte de D. Patricio , D. Pio Y D. Primitivo en la demanda origen del presente recurso, en su condición de propietarios de los pisos sitos en la DIRECCION000 nº NUM000 , NUM001 , piso NUM002 de la CALLE000 nº NUM003 ; piso NUM004 CALLE000 NUM003 , los acuerdos adoptados en la junta general extraordinaria de 27 de abril de 2017 y el acuerdo de 25 de mayo de 2017 de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS EDIFICIO000 , DIRECCION000 , OVIEDO, al resultar contrario a la ley y a los estatutos.

La sentencia de primera instancia desestima la demanda y declara la validez de ambos acuerdos.

Respecto de la junta de 27 de abril de 2017 y en lo concerniente al cese del administrador considera que no se introdujo una cuestión nueva de forma extemporánea, sino que meramente se ratificó un acuerdo ya adoptado en junta anterior y plenamente válido y eficaz y cuyo plazo de impugnación, además, había vencido.

Y por lo que respecta a los acuerdos adoptados en la junta ordinaria de 25 de mayo de 2017, examinando la validez de la junta de 22/5/2017, y aunque no ha sido objeto de impugnación, dada la situación creada en la comunidad, entra a valorar la concurrencia de los requisitos para su convocatoria, y constata que ni el cumplimiento de la información exigible conforme al art. 16.2 LPH relativa a los propietarios que no están al corriente de pago y tampoco se ha acreditado que la convocatoria realizada a petición de propietarios que representan el 25% de las cuotas, se comunicara oportunamente a todos los propietarios, y habiéndose convocado previamente la junta ordinaria del día 25 de mayo, la falta de validez de la convocatoria afectara a todo lo actuado con posterioridad que, sin embargo, no afectará al contenido de la junta de 25/5/2017.

Interpuesto recurso de apelación por la parte demandante, reitera la declaración de nulidad del acuerdo del cese de administrador acordado en la junta de 27 de abril de 2017, siendo los argumentos para su petición los siguientes: no estar incluido en el orden del día, no siendo admisible el argumento de que realmente no se adoptó el acuerdo del cese de administrador en esa junta.

La junta de 25 de mayo es nula por estar presidida por el Sr. Alejo que había sido cesado en su cargo de presidente en la anterior junta extraordinaria de 22 de mayo de 2017. Junta de 22 de mayo que ningún propietario la ha impugnado formalmente, lo que supone una incongruencia extra petitum. Y de entrarse a valorar su validez, la junta está válidamente convocada y celebrada.



SEGUNDO.- Como viene señalando la jurisprudencia, dada la especial idiosincrasia de las Comunidades de Propietarios en las que hay que conjugar el interés del colectivo con el particular de cada uno de los propietarios, no puede hacerse una interpretación tan rígida de los preceptos reseñados que supongan, en realidad, una paralización de sus actividades ordinarias y una imposibilidad de cumplimiento de los fines que les son propios.

Ciertamente, el artículo 19.2 LPH exige que el Acta exprese unas determinadas circunstancias y el apartado 3 añade que el acta deberá cerrarse con las firmas del presidente y del secretario.

La jurisprudencia en relación a la nulidad por defecto formal ha prescindido de los excesos del formalismo que puede perjudicar intereses en caso de que las voluntades estén correctamente expresadas y votadas por los copropietarios, que son ajenos a la diligencia de la firma por parte de su presidente o secretario.

De forma prácticamente unánime por doctrina y tribunales se viene atribuyendo a aquel documento un valor ad probationem, de modo que incluso la falta de redacción del acuerdo no afecta en absoluto a su existencia y eficacia, sino a la acreditación del mismo en juicio y fuera de él. No cabe que meros formalismos lleven consigo nulidades que perjudiquen a toda la comunidad.

Y añade en su apartado 3 .2 que serán subsanables los defectos o errores del acta siempre que la misma exprese inequívocamente la fecha y lugar de la celebración, los propietarios asistentes, presentes o representados, y los acuerdos adoptados, con indicación de los votos a favor y en contra, así como las cuotas de participación que respectivamente supongan y se encuentre firmada por el presidente y el secretario.

Además el acta también deberá expresar (...) respecto de los acuerdos adoptados, los nombres de los propietarios que hubieren votado a favor y en contra de los mismos en caso de que ello fuere relevante para la validez del acuerdo (apartado 2 del reseñado artículo 19).

De tal forma que, de su mera lectura parece desprenderse, que la ausencia o error de estos requisitos sería insubsanable, suscitando dudas de derecho las consecuencias jurídicas que debe acarrear un defecto insubsanable en el acta. Manteniéndose al respecto posturas discrepantes en la doctrina. Pues, mientras para algunos autores (minoritarios), se produce, en todo caso, la nulidad del acta y de los acuerdos que en ella se reflejan. Otros autores (mayoritarios), rechazan que, en todo caso, se produzca la nulidad del acta y de los acuerdos en ella reflejados, debiendo analizarse cada caso concreto intentando siempre que los meros formalismos no lleven consigo posibles nulidades que perjudiquen a toda la Comunidad, de tal manera que solo tendrán trascendencia las omisiones cuando afecten al fondo de los acuerdos y puedan provocar indefensión a algún comunero La Sentencia de las Palmas de Gran Canaria, Sección 3ª, de fecha 15 de abril de 2014, declara que: no cabe confundir 'acuerdo comunitario' con 'acta de la Junta'. El acuerdo es la expresión de la voluntad de la Junta como órgano de gobierno colegiado de la Comunidad de Propietarios; y el acta es una mera relación escrita de lo sucedido, tratado o acordado en la Junta, constituyendo el soporte documental en el que se deja constancia de los acuerdos adoptados por el órgano colegiado de gobierno de la Comunidad. El reflejo de los acuerdos en el acta, conforme a lo prevenido por el artículo 19 LPH no tiene carácter ad solemnitaten, sino naturaleza claramente formal, instrumental o probatoria, de modo que determinados defectos menores de carácter formal que no afecten en lo esencial a acuerdos válidamente adoptados no pueden provocar la nulidad de éstos.

En relación a la convocatoria de la junta, el art. 16 Ley de Propiedad Horizontal exige que en la convocatoria a junta han de figurar los asuntos a tratar, debiendo redactarse el orden del día de manera clara y concisa para que los propietarios puedan conocer con anterioridad a su celebración el objeto de debate y exigirse una perfecta armonía entre lo enunciado como tema a tratar, deliberar y aprobar y lo efectivamente acordado en la junta. Así lo viene declarando una reiterada doctrina de las Audiencias Provinciales (SAP Valencia de 26/12/2008, SAP Zaragoza de 02/10/2006), y en este sentido se ha pronunciado igualmente el TS como lo recoge la STS de 5 de febrero de 2015, con cita de las sentencias de 10 noviembre 2004 y 18 septiembre 2006 que apuntan en el tema de que el orden del día deben incluirse los acuerdos que deben ser discutidos. Así, la primera de ellas dice: 'la jurisprudencia de esta Sala exige que en el orden del día se consignen los asuntos a tratar en la Junta, para que puedan llegar a conocimiento de los interesados, porque de otra forma, siendo la asistencia meramente voluntaria, sería fácil prescindir de la voluntad de determinados propietarios. Por ello no es admisible con carácter general la adopción de acuerdos que no estén en el orden del día, ni tan siquiera bajo el epígrafe de ruegos y preguntas, por considerarse sorpresivo para la buena fe de los propietarios'. Lo que ratifica la segunda, de 18 septiembre 2006 al decir: 'el acuerdo adoptado, tal y como previene la Audiencia, requiere, por la naturaleza del mismo, la previa convocatoria, en la medida en que la falta de constancia en el Orden del día, puede generar indefensión para el propietario afectado, en la medida en la que no solo se trata, como sostiene la parte, de ejecutar un acuerdo previo, sino que en el punto 8º se adopta la decisión de que la puerta controvertida permanezca cerrada, con entrega de una llave al Presidente, cuestión que afecta directamente a los derechos dominicales del actor' . Criterio que había fijado de forma expresa ya desde la sentencia de 12/01/2001 cuando estableció 'la convocatoria para la celebración de juntas de propietarios exige, para la validez de los acuerdos que se adopten, que se fijen en el orden del día los asuntos a tratar, para que puedan llegar a conocimiento de los copropietarios', por tanto, no es admisible con carácter general la adopción de acuerdos que no estén en el orden del día, ni tan siquiera bajo el epígrafe de ruegos y preguntas, por considerarse sorpresivo para la buena fe de los propietarios'.

Es hoy jurisprudencia consolidada la que admite la convalidación, por caducidad, de la acción de impugnación, una vez transcurrido el plazo al efecto establecido en el art. 18 LPH. Los acuerdos adoptados por la junta de propietarios son impugnables ante los tribunales ( artículo 18.1 de la Ley Propiedad Horizontal ) pero en tanto no se declare su nulidad o se anulen o se suspenda judicialmente su ejecución con carácter cautelar ( artículo 18.4 de la misma ley ), son vinculantes para todos y ejecutivos. Dispone el artículo 19.3 LPH : 'El acta deberá cerrarse con las firmas del presidente y del secretario al terminar la reunión o dentro de los diez días naturales siguientes. Desde su cierre los acuerdos serán ejecutivos, salvo que la Ley previere lo contrario'.

En tanto el acuerdo que sirven de base a la reclamación actora no sean judicialmente impugnados, mediante el ejercicio de la correspondiente acción solicitando su declaración de ineficacia, han de producir todos sus efectos.

Los acuerdos adoptados en la Junta de 13 de diciembre de 2016 no fueron impugnados, siendo lo allí acordado plenamente válido y eficaz.

Se reitera en la alzada la petición de nulidad del administrador por no estar incluido en el orden del día, e impugna la decisión de instancia cuando establece que realmente no se adoptó tal acuerdo en esa Junta sino en la previa de 12 de diciembre de 2016.



TERCERO.- Partiendo de estos datos, debemos empezar por señalar que lo que se persigue al impugnar un acuerdo es privarle de eficacia por no considerarlo válido, de donde se desprende que si no se ha adoptado acuerdo alguno, nada hay que impugnar.

En la convocatoria a la junta extraordinaria a celebrar el día 27 de abril de 2017 realizado por el Presidente, se señalaban como puntos del orden del día a tratar información de la situación de la comunidad por incumplimientos de la administración y asuntos varios.

Contiene el acta cuestionada el lugar y la fecha de su celebración, con indicación de su carácter extraordinario, así como la relación de los propietarios asistentes y las cuotas de participación.

En el Acta al final del punto segundo se contiene que el administrador, alegando que a partir del siguiente punto el orden del día es ilegal, abandona la reunión, regresando de nuevo para recoger sus delegaciones para ausentarse de nuevo definitivamente.

Ya dentro de apartado IV.- Asuntos varios. Se hace constar que ante el abandono de la junta por parte del administrador sin haber finalizado el segundo punto del orden del día para que justificara los temas que el presidente estaba desarrollando, varios propietarios solicitan ratificar el acuerdo aprobado en la Junta de diciembre en la que se establecía el 31 de marzo como fecha límite para el cese de administrador. Por ello, se procede a votar su a fecha de hoy se daban por finalizados los servicios de la administración con la comunidad.

El acuerdo de la votación es como sigue: 28 votos a favor/ 0 votos en contra/ 2 abstenciones. Por tanto, en este mismo momento se ratifica el cese se Administración de DIRECCION000 como Administrador de la comunidad. Asimismo, se acuerda por unanimidad quitarle al administrador de forma inmediata la firma mancomunada de la cuenta de la comunidad, que ninguna administración la tenga en el futuro. Aparece firmada únicamente por el Presidente.

Ello enlaza con lo acordado en la Junta general extraordinaria de 13 de diciembre de 2016, que en el desarrollo del orden del día de la convocatoria, en el punto IV:- fecha de cese del administrador por decisión propia, donde literalmente se contiene: 'el Presidente recuerda que en la junta celebrada el pasado 3 de noviembre, el administrador comunicó su deseo de dejar el cargo al término de las obras de la comunidad. El administrador dice que ese punto del orden del día no lo había solicitado, a lo que el presidente comenta que fue a petición propia y de varios propietarios por lo que debe incluirse.

El administrador reconoce haber dicho que cesará al finalizar las obras, y que se vayan buscando presupuestos de otras administraciones para su presentación en próximas juntas, pero que exige la dimisión de todos los presidentes, a lo que tanto el presidente como varios de los asistentes contestan que nada tiene que ver una cosa con la otra y que es decisión de la junta prorrogar el presidente o nombrar uno nuevo.

Siendo la fecha prevista de finalización de las obras a finales del mes de febrero o principios de marzo, y teniendo el administrador que presentar el cierre del ejercicio del año 2016 y los presupuestos del año 2017 se establece el 31 de marzo como fecha límite para la presentación y cese de administrador.

Acta que tampoco lleva firma de secretario, solo la firma el presidente.

Una mera lectura del acta de la junta que se impugna pone de manifiesto que lo que allí se trata en cuanto al cese del Administrar es mera ratificación y ejecución de un acuerdo anterior, que no fue impugnado, donde se fijó como fecha para el cese del administrador el 31 de marzo de 2017.

De esta forma no cabe ni siquiera entrar a discutir si es nulo o no el acuerdo de cese del administrador por no venir incluido en el orden del día, pues lo decisivo es que no hay acuerdo alguno en tal sentido en el Acta que se impugna, como con acierto se razona en la sentencia apelada y que esta Sala asume y comparte.

Es cierto que el Acta solo aparece firmada por el Presidente y no por quien hace las veces de secretario- administrador, cuando exigiría la firma de ambos. No basta, con arreglo a los criterios antes expuestos para la prosperabilidad de la acción, con acreditar cualquier irregularidad o incorrección en el desarrollo o en el reflejo de la votación, sino que, además, es imprescindible que fuera de tal envergadura que impidieran la obtención de la mayoría requerida por la ley para la válida adopción de un acuerdo. Que en este caso su falta deviene de la situación creada por el cese del propio administrador y su actitud.

Doctrina de la que se desprende, claramente, que el defecto examinado, debe tildarse de subsanable, en cuanto el error denunciado, por cuanto constado el resto de requisitos formales, no es el acta cuestionada susceptible de impugnación, sino de subsanación o complemento de adolecer de algún defecto y que el mismo sería en todo caso subsanable. La subsanación debe llevarse a cabo en la forma legalmente establecida, es decir, debieron los apelantes solicitar la subsanación de la Comunidad de Propietarios y si se niega por el presidente, o se omite toda respuesta, dicho comunero debía solicitar, con arreglo al artículo 16 de la LPH, que la junta de propietarios se pronuncie sobre tal subsanación, dirigiendo escrito al presidente de la comunidad, el cual viene obligado a incluirlo en el orden del día de la siguiente junta que se celebre. Y sólo en el caso de que la junta rechazase dicha rectificación, podía promover la correspondiente acción judicial, impugnando el acuerdo que deniegue la subsanación del defecto o del error, por vulneración del art. 19 de la LPH, como recogen -entre otras- las SSAAPP de Madrid, Sección 21ª, de fecha 12-2-2016; de Asturias, Sección 7ª, de 10 de noviembre de 2014; de Alicante, Sección 9ª, de 28 de octubre de 2011 , lo que no hicieron.



CUARTO.- Las comunidades de propietarios funcionan a través de acuerdos que adoptan las juntas de propietarios. En el artículo 14 de la Ley de Propiedad Horizontal se establecen las competencias de dicho órgano de la comunidad. En el artículo 17 de dicha Ley se regulan las normas que deben seguirse para la adopción de un acuerdo. Y en el artículo 18 se establecen los modos de impugnación ante los Tribunales, estableciendo tres supuestos: 1º) Cuando sean contrarios a la Ley o a los estatutos de la comunidad de propietarios; 2º) Cuando resulten gravemente lesivos para los intereses de la propia comunidad en beneficio de uno o varios propietarios; 3º) Cuando supongan un grave perjuicio para algún propietario que no tenga obligación jurídica de soportarlo o se hayan adoptado con abuso de derecho. A continuación, dicho precepto establece la legitimación para impugnar los acuerdos adoptados y el plazo para hacerlo. Distinguiendo aquellos que entrañan la infracción de algún precepto de la LPH o de los Estatutos de la respectiva comunidad que, al no ser radicalmente nulos sino meramente anulables son susceptibles de sanación por el transcurso del plazo de caducidad establecido para su impugnación; de los que merecen la sanción de nulidad radical o absoluta, conforme al art. 3 del Código civil, los cuales son insubsanables por el transcurso del tiempo. La acción caducará a los tres meses de adoptarse el acuerdo de la Junta de propietarios, salvo que se trate de actos contrarios a la ley o los estatutos, en cuyo caso la acción caducará al año.

Por lo tanto, si como hemos dicho, el funcionamiento de una comunidad de propietarios se basa en los acuerdos que va tomando la junta de propietarios, resulta incuestionable que si un acuerdo no es impugnado en los plazos legalmente establecidos, tal acuerdo tiene plena eficacia jurídica aunque infrinja algún precepto legal, sea contrario a los estatutos, perjudique ilegítimamente a un propietario o se haya adoptado con abuso de derecho.

Los acuerdos adoptados en el seno de la Junta son la forma en que se exterioriza la voluntad de la Comunidad, como ente colegiado, sobre un asunto o materia concreta; y como toda declaración de voluntad, ese acuerdo puede agotarse en sí mismo sin alterar o modificar una situación jurídica preexistente, o emitirse con el fin de ser aceptada por un tercero (consentimiento) y crear, modificar o extinguir una relación jurídica atributiva de derechos.

La doctrina mayoritaria entiende que los acuerdos anteriores no impiden que la junta adopte luego otros para modificarlos (SAP de Asturias, de la AP de Zaragoza, Barcelona 21- 9-2004, 7-9- 2007, Valladolid, 13-6-2006 y Cantabria 22-7-2007) en todas las cuales se reitera que la junta es soberana en cuanto a la ratificación, revocación o modificación de acuerdos anteriores, siempre y cuando se den las mayorías requeridas para cada caso; ello es así porque no existe ninguna norma en la Ley de Propiedad Horizontal que impida a una Junta de Propietarios cambiar de opinión con respecto a una determinada cuestión y anular decisiones anteriores, aunque tal proceder pueda quedar sujeto al deber de responder de los daños y perjuicios que pueda causar ese cambio de opinión ( sentencia de diecinueve de marzo de 2.004 de la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Sevilla).

Nos encontramos que un grupo de propietarios que superando el 25 % de los integrantes de la comunidad convocaron, al amparo del artículo 16,3 de la Ley de Propiedad Horizontal, una Junta General Extraordinaria para el día 22 de mayo de 2017 en el que se adoptó, entre otros acuerdos, la remoción en el cago al Presidente de la Comunidad y se efectuó un nueva designación de Presidente. Y se ratificó como administrador- secretario a la Administración de Fincas La Florida.

Frente a esta Junta, el anterior presidente D. Alejo , por medio de convocatoria de 12 de mayo de 2017 convocó junta ordinaria para el día 25 de mayo de 2017, figurando en el orden del día la renovación de cargos de la comunidad y elección de nuevo administrador. Convocatoria realizada por el Presidente en debida forma y dentro de las facultades que le confiere el art. 14 LPH.

La sentencia declaró, que si bien no consta la impugnación de la Junta de 22 de mayo de 2017, la misma no fue válidamente convocada de conformidad con lo exigible en el art. 16.2 LPH, ni la convocatoria fue comunicada oportunamente a todos los propietarios, y mucho menos al Presidente.

En el recurso de apelación se indicaba que la reunión fue válidamente convocada por los propietarios de conformidad con el artículo 16 de la Ley de Propiedad Horizontal ya que fue realizado por más del 25 % de los propietarios o de las cuotas de participación. El artículo 16 de la Ley de Propiedad Horizontal establece:' 1.

La Junta de propietarios se reunirá por lo menos una vez al año para aprobar los presupuestos y cuentas y en las demás ocasiones que lo considere conveniente el presidente o lo pidan la cuarta parte de los propietarios, o un número de estos que representen al menos el 25 por 100 de las cuotas de participación.

2. La convocatoria de las Juntas la hará el presidente y, en su defecto, los promotores de la reunión, con indicación de los asuntos a tratar, el lugar, día y hora en que se celebrará en primera o, en su caso, en segunda convocatoria, practicándose las citaciones en la forma establecida en el artículo 9. La convocatoria contendrá una relación de los propietarios que no estén al corriente en el pago de las deudas vencidas a la comunidad y advertirá de la privación del derecho de voto si se dan los supuestos previstos en el artículo 15.2'.

Es acorde a la posición mayoritaria de las Audiencias Provinciales, y esta sala así lo comparte, que para activar el mecanismo previsto en el art. 16 de la Ley de Propiedad Horizontal como alternativo a la convocatoria de Juntas por el presidente de la Comunidad de Propietarios, no basta la mera iniciativa de los comuneros, aunque reúnan los porcentajes legales, si no concurre la negativa previa del presidente, que se ha de poner de manifiesto de manera expresa al negarse a convocar la Junta, o tácita cuando sin negativa expresa se aprecie por las circunstancias concurrentes que no procederá a la convocatoria. No existe por tanto una legitimación directa sino subsidiaria. Y es que, aunque la negativa o pasividad no vengan expresamente impuestas por la norma, la idea que preside la Ley de Propiedad Horizontal es atribuir al presidente la capacidad para convocar la Junta (' La convocatoria de las Juntas la hará el presidente '), de manera que lo que la Ley permite a los comuneros es que puedan ' pedir ' la convocatoria al presidente que es quien tiene atribuida esa facultad en la Ley.

El presidente podrá convocarla o podrá no hacerlo, ante lo cual, y solo ante esa tesitura, los comuneros que reúnan las condiciones exigidas podrán actuar, como así se sigue de la significativa expresión 'en su defecto' del art. 16.2 de la Ley de Propiedad Horizontal, lo que sugiere a las claras que si la convocatoria no la realiza el presidente, entonces y solo entonces, en defecto de aquél, serán los propios comuneros los convocantes.

En el caso que nos ocupa nos encontramos que los promotores no efectuaron este requerimiento previo al Presidente sino que directamente efectuaron la convocatoria de la Junta General Extraordinaria para el 22 de mayo de 2017, en representación del movimiento vecinal que era partidario de mantener al Administrador, frente a la decisión adoptada en otra junta anterior que había ratificado su cese. No consta que el presidente cuando efectuó la convocatoria para el día 25 de mayo tuviera conocimiento de la pretensión de los promotores por lo que no puede decirse obviara esta petición y procediera a efectuar una convocatoria con un orden del día diferente al propuesto por los promotores. Por lo que efectuó una convocatoria en el ámbito de sus facultades, que no le fueron revocados en legal forma, y con todos los requisitos que la LPH exige para la convocatoria de la Junta Por ello, los promotores con esta actuación no subsanaron el defecto de previo requerimiento anteriormente señalado ya que podían haber atendido la convocatoria realizada en fecha 12 de mayo y plantear los temas a desarrollar en la junta legalmente convocada en lugar de convocar otra junta dos días antes de la señalada por el presidente.

Así las cosas, la convocatoria de la Junta litigiosa fue ilícita al partir de quien no estaba legitimado para ello, y sin reunir los requisitos a tal fin, tal como con acierto declara la resolución de instancia, sin que ello suponga incongruencia alguna, que exigiría como expone el TS en sentencia de 4 de enero de 2013 con cita de la 18 de mayo de 2012: ' constituye doctrina de esta Sala que el deber de congruencia, consistente en la exigencia derivada de la necesaria conformidad que ha de existir entre la sentencia y las pretensiones que constituyen el objeto del proceso, se cumple cuando la relación entre el fallo y las pretensiones procesales no está sustancialmente alterada en su configuración lógico-jurídica ( STS 14 de abril de 2011 ).El juicio sobre congruencia de la resolución judicial precisa, por tanto, de la confrontación entre su parte dispositiva-dictum- y el objeto del proceso, delimitado, a su vez, por los elementos subjetivos del proceso, las partes, como por los elementos objetivos, la -causa de pedir-, entendida como el hecho o conjunto de hechos que producen efectos jurídicos y resultan esenciales para el logro de las pretensiones solicitadas, y el propio-petitum- o pretensión solicitada ( STS 13 de junio de 2005 ). De esta forma, la congruencia no se mide en relación con los razonamientos o con la argumentación, sino poniendo en relación lo pretendido en la demanda con la parte dispositiva de la sentencia ( STS 30 de marzo de 1988 ). Limitándose la magistrada de instancia a analizar a la luz de los preceptos legales, el devenir de los acontecimientos de la comunidad de propietarios en la convocatoria y toma de acuerdos, y ello en relación a la convocatoria y Junta celebrada el día 25 de mayo.

Ello conlleva, que no pueda acogerse la declaración de nulidad de la Junta de 25 de mayo de 2017, al haber sido convocada por quien era su legítimo presidente cumpliendo la convocatoria todos los requisitos legales.



QUINTO.- La desestimación del recurso de apelación conlleva, a tenor de lo establecido en el art. 398 apartado 1º de la Ley de enjuiciamiento civil, la condena al apelante al pago de las costas causadas en esta alzada.

Fallo

Por lo expuesto, este Tribunal decide: DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Lana Alvarez en nombre y representación de D. Patricio , D. Pio Y D. Primitivo contra la sentencia dictada el día 9 de abril de 2018 por el Juzgado de Primera instancia nº 5 de Oviedo en los autos de juicio ordinario nº 481/2017, CONFIRMANDO esa resolución, con imposición de las costas causadas en esta alzada a la parte apelante.

Contra la presente sentencia, cabe interponer en el plazo de veinte días recurso extraordinario por infracción procesal y/o, casación, conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 Euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de Justicia gratuita, el M. Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local, u organismo autónomo dependiente.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.