Sentencia Civil Nº 351/2012, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 5, Rec 293/2012 de 26 de Junio de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

A CORUÑA

SENTENCIA: 00351/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION QUINTA

A CORUÑA

Rollo: 293/12

Proc. Origen: Juicio Verbal 363/11

Juzgado de Procedencia: 1ª Instancia núm. 1 de Carballo

Deliberación el día: 12 de junio de 2012

La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de A Coruña, ha pronunciado en nombre del Rey la siguiente:

SENTENCIA Nº 351/12

Ilmos. Sres. Magistrados:

MANUEL CONDE NÚÑEZ

JULIO TASENDE CALVO

MARÍA DEL CARMEN MARTELO PÉREZ

En A CORUÑA, a veintiséis de junio de dos mil doce.

En el recurso de apelación civil número 293/12, interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Carballo, en Juicio Verbal 363/11, sobre, desahucio por precario, siendo la cuantía del procedimiento indeterminada, seguido entre partes: Como APELANTE: DOÑA Leocadia , representada por el Procurador Sr. Lado Fernández.- Siendo Ponente la Ilma. Sra. MARÍA DEL CARMEN MARTELO PÉREZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Que por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Carballo, con fecha 23 de febrero de 2012, se dictó sentencia cuya parte dispositiva dice como sigue:

" Que debo desestimar y desestimo íntegramente la demanda presentada por la procuradora Dª Isabel Trigo Castiñeira, en nombre y representación de Dª Leocadia , frente a Dª Marí Jose ; todo ello, con imposición de costas a la actora. "

SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes, se interpuso contra la misma en tiempo y forma, recurso de apelación por Dª Leocadia que le fue admitido en ambos efectos, y remitidas las actuaciones a este Tribunal, y realizado el trámite oportuno se señaló para deliberar la Sala el día 12 de junio de 2012, fecha en la que tuvo lugar.

TERCERO.- En la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

No se aceptan los de la sentencia apelada.

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia - que desestima la demanda planteada por la representación de doña Leocadia frente a doña Marí Jose , con imposición de costas a la actora - plantea recurso de apelación la parte actora interesando su revocación con estimación íntegra de la demanda. Fundamenta su recurso en las siguientes alegaciones: Error en la valoración de la prueba e infracción de los artículos 523 y siguientes del Código Civil así como de los artículos 467 y siguientes reguladores del derecho de usufructo y especialmente del artículo 513.2º, todo ello por remisión expresa del artículo 528 del Código Civil . Infracción de los artículos 793 CC y en lo que resulten de aplicación los artículos 1113 y siguientes relativos a las obligaciones. Interpretación errónea, por la juzgadora, del Cuaderno particional realizado en el seno del procedimiento de División de Herencia 126/06 del Juzgado de Primera Instancia de Carballo, relativo a la división de herencia de los padres de la actora y demandada. Que la legislación aplicada por la juzgadora nada tiene que ver con lo que aquí se ventila siendo inaplicable al caso contemplado.

SEGUNDO.- Centrado, conforme a lo expuesto, lo que constituye objeto de debate en la alzada, procede recordar que la parte actora/apelante interpuso demanda en la que interesa se declare que el derecho de habitación que ostentaba la demandada, doña Marí Jose , sobre el conjunto urbano descrito en el hecho primero de la demanda (inmueble sito en el lugar de DIRECCION002 - Cabana de Bergantiños - casa nº NUM001 , destinada a vivienda unifamiliar, con alpendre y terreno unido a labradío. La casa está compuesta de sótano, planta baja y planta alta, que ocupa la superficie en planta de 82 metros cuadrados y la totalidad del conjunto urbano, la superficie de 8 áreas 22 centiáreas. Linda: Norte, carretera de DIRECCION002 a Laxe; Sur, labradíos de Indalecio y Porfirio ; Este, dependencias de los herederos de Leonor ; y Oeste, muro de bloques que cierra dependencias de Luis Pedro -) que pertenece a la actora, se ha extinguido en el momento en que aquella contrajo matrimonio el 27 de febrero de 2010, careciendo la demandada de derecho alguno a seguir ocupando dicho inmueble propiedad de la actora, por lo que viene obligada a desalojarlo dejándolo libre y expedito y a plena disposición de su propietaria, condenando a la demandada a acatarlas y a cumplirlas, con apercibimiento de que en caso de no hacerlo se procederá a su lanzamiento en trámite de ejecución de sentencia, con imposición de costas.

La parte demandante aporta con la demanda, de una parte, el Cuaderno Particional formulado por el contador partidor don Cristobal en los autos de juicio de División de Herencia tramitado ante el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Carballo, relativo a las herencias de los padres de las litigantes, Cuaderno aprobado judicialmente y protocolizado ante el notario de Carballo, don Jeronimo , el 28 de marzo de 2011 (folios 5 a 42), y de otra, certificación literal de matrimonio de la demandada (folio 58).

En este orden de cosas, procede recordar, que el precario existe en quienes sin pagar renta o merced utilizan un inmueble sin título para ello, tanto si el título existió inicialmente y perdió su eficacia, como si es nulo o no ha existido nunca; existe situación de precario en casos de posesión tolerada y de posesión sin título, extensible a la ocupación del inmueble sin título de posesión con independencia de su origen, de manera que la legitimación activa en el proceso de desahucio deriva del derecho a poseer o de posesión, posesión civil (dueño, usufructuario o cualquier otra persona con derecho a poseer la finca), es decir, basta la oposición del propietario para poner fin a la tolerancia y obligar al que posee a devolver la cosa a su dueño. Y ello es así toda vez que el precario puede tener su origen tanto en una posesión de hecho, ya abusiva ya tolerada, como también mediante un anterior contrato o cesión posesoria que ha perdido su eficacia. En este sentido, son reiteradas las sentencias del TS que declaran "viene determinado por el uso o disfrute de cosa ajena sin pago de renta o merced ni amparado por título que le dé derecho a poseer, obedeciendo la ocupación a la condescendencia del poseedor real"( STS 8 de mayo de 1968 ),"una situación de hecho que implica la utilización gratuita de un bien ajeno, cuya posesión jurídica no nos corresponde, aunque nos hallemos en la tenencia del mismo y por tanto la falta de título que justifique el goce de la posesión, ya porque no se haya tenido nunca, ya porque habiéndola tenido se pierda o también porque nos otorgue una situación de preferencia, respecto a un poseedor de peor derecho" ( STS de 6 de noviembre de 2008 )".

Asimismo, la solución de la cuestión controvertida pasa por recordar, en cuanto al derecho de habitación, que se trata de un derecho real sobre cosa ajena que, se rige, en primer lugar, por su título constitutivo, y, en su defecto, por lo establecido en el Capítulo II, del Título VI del Libro II - artículos 523 a 529 - del Código Civil , señalando el 528 la aplicabilidad de las disposiciones del usufructo en cuanto no se opongan a lo ordenado en ese capítulo. Dicho derecho de habitación, conforme al art. 528 del C.C ., se rige por las disposiciones establecidas para el usufructo y se extingue por las mismas causas que éste ( art. 529 C.C .).

El derecho de uso y habitación, como derecho real, al igual que el usufructo, tiene carácter temporal, sin que el nudo propietario pueda alterar su forma ni su sustancia, ni hacer en ellos nada que perjudique al usufructuario ( art. 489 C.C .).

Partiendo de lo expuesto, la Sala, tras el examen de lo actuado y el resultado de las pruebas obrantes en autos, discrepa del criterio seguido por la juzgadora de instancia en la solución de la cuestión planteada, conforme a las consideraciones que pasamos a exponer:

En primer lugar, y frente a lo que se afirma en la sentencia apelada, en el sentido de que "en el cuaderno particional se adjudica a la demandada en su cupo el derecho de uso y habitación de la casa y terreno unido, por lo que habiendo sido aprobadas las operaciones particionales y protocolizadas ante notario, no procede la solicitud de la actora de que se declare la extinción del derecho de habitación, extinción que en todo caso exigiría la rectificación de la partición, bien solicitando la rescisión o el complemento de la misma, solicitando el reintegro de los legados sujetos a condición resolutoria, y en todo caso, respetando la legítima de los herederos forzosos, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 813 del CC ", señalar que del examen de lo actuado y del resultado de las pruebas obrantes en autos, en concreto de la documental aportada con la demanda, en modo alguno resulta la conclusión que alcanza la juzgadora de instancia, sino todo lo contrario, pues es precisamente dicha documental la que permite tener por acreditado lo seguidamente se pasa a señalar:

1. La aprobación y protocolización del cuaderno particional de las operaciones divisorias de las herencias de los padres de las litigantes (procedimiento de división de herencia 129/2006 del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Carballo y protocolización de las operaciones divisorias de las referidas herencias en fecha 28 de marzo de 2011).

2. Que ambos causantes establecen en sus respectivos testamentos que la aquí demandante (doña Leocadia ) debe "consentir que aquél o aquellos de sus demás hermanos, mientras permanezcan solteros puedan vivir en la citada casa" (folio nº 12 del acta de protocolización de las operaciones divisorias de las herencias de don Virgilio y doña Enriqueta ) que es el inmueble a que se refiere la demanda que nos ocupa.

3. Que conforme resulta del cuaderno particional en cuestión, partiendo de lo dispuesto en los testamentos de los padres de las litigantes, esto es, de un derecho de uso y habitación que grava la casa nº NUM001 , sita en el lugar de DIRECCION002 , comprendida en la partida nº 1 del inventario y, dado que dos de los hermanos de doña Leocadia (la actora), doña Marí Jose (la demandada) y don Emiliano , permanecen solteros, se procedió, a la valoración de dicho derecho y distribuirlo entre ambos interesados en proporción a sus respectivas edades aplicando para ello las reglas contenidas en el artículo 26 de la Ley del Impuesto de Sucesiones y en el artículo 50 y concordantes del Reglamento del Impuesto de Sucesiones , obrando, a tales efectos, en el cuaderno particional el informe elaborado por el ingeniero técnico agrícola, don Emiliano . En este sentido, no solo se constata el cálculo realizado del derecho de uso y habitación sino que se explica la razón de ese cálculo que no es otra que la cláusula segunda de los testamentos de los padres de los litigantes, esto es, el derecho de uso y habitación que se establece, explicándose, con todo detalle, como se lleva a cabo la valoración - la de la vivienda, por un lado, y la del resto de la finca, por otro - para luego calcular el derecho de uso y habitación, teniendo en cuenta los hijos en estado de solteros ( Marí Jose y Emiliano ), edad de los mismos, así como las operaciones de cálculo del uso y habitación y de la nuda propiedad, para finalmente concretar lo que corresponde, por el referido derecho de uso y habitación, a cada uno de los hijos solteros, plasmándose en las adjudicaciones el derecho de uso y habitación de cada uno de ellos ( Marí Jose y Emiliano ).

A mayor abundamiento, la sentencia de instancia no solo resuelve al margen de lo que se plantea en la demanda sino que en su solución desconoce que, en el presente caso, no existe discusión alguna -nada se ha planteado- en cuanto a lo que los padres de las litigantes dispusieron en sus testamentos, esto es, que la aquí demandante debe "consentir que aquél o aquellos de sus demás hermanos, mientras permanezcan solteros puedan vivir en la citada casa", y así ha quedado acreditado, de manera que si las disposiciones testamentarias lo establecen de forma clara y, más aun consta que ha sido tenido en cuenta en el cuaderno particional y consta la protocolización de las operaciones divisorias, de lo único que se trata en este procedimiento es de determinar si ese derecho de uso y habitación se mantiene en la actualidad o el mismo se ha extinguido.

Por todo ello, siendo las cosas como así lo son, y siendo clara la voluntad de los testadores de otorgar, a favor de sus hijos solteros y mientras permanezcan en esta situación, un derecho de uso y habitación del inmueble en cuestión y constando que la demandada, doña Marí Jose , ha contraído matrimonio en fecha 27 de febrero de 2010 (folio 58) la solución que se impone no puede ser otra más que la estimación de la demanda con revocación de la sentencia de instancia, pues, en definitiva, para determinar su verdadero alcance jurídico debe estarse a cada caso concreto, y en el presente, como queda dicho, no existe discusión alguna en cuanto a lo que los padres de las litigantes dispusieron en sus testamentos, esto es, que la aquí demandante debe "consentir que aquél o aquellos de sus demás hermanos, mientras permanezcan solteros puedan vivir en la citada casa", lo que, como ha quedado expuesto, el Contador Partidor lo ha tenido en cuenta, así ha quedado aprobado y así ha sido protocolizado, de manera que constando acreditado que la demandada ha contraído matrimonio la solución que se impone no puede ser otra más que la de estimar la demanda planteada puesto que tras el mismo, y conforme a la referida prueba documental, la demandada no está amparada por título que le dé derecho a poseer, por lo que la ocupación de la vivienda en cuestión obedece, en lo que se refiere a doña Marí Jose , a la condescendencia de la actora.

TERCERO.- Por aplicación de lo dispuesto en el art. 394.1 de la LEC , las costas procesales causadas en la primera instancia se impondrán a la parte demandada.

En cuanto a las originadas en esta alzada no ha lugar a hacer especial imposición dada la estimación del recurso de apelación, de conformidad con lo establecido en el art. 398.2 de la LEC .

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que con estimación del recurso de apelación planteado por la representación de doña Leocadia contra la sentencia dictada, en fecha 23 de febrero de 2012, por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Carballo , en los autos de juicio verbal de desahucio por precario núm. 363/2011, de los que dimanan estas actuaciones, debemos revocar y revocamos la citada sentencia, y en consecuencia, con estimación de la demanda formulada por la representación de doña Leocadia frente a doña Marí Jose (en situación de rebeldía procesal), declaramos la extinción del derecho de uso y habitación que ostentaba doña Marí Jose sobre el conjunto urbano descrito en el hecho primero de la demanda - la casa, con alpendre y terreno unido, sita en el lugar de DIRECCION002 nº NUM001 (Cabana de Bergantiños), condenando a la demandada a dejarlo libre y expedito y a plena disposición de la actora, con apercibimiento de lanzamiento en caso contrario, todo ello con expresa imposición a la demandada de las costas causadas en la instancia y sin hacer especial imposición de las causadas en la alzada.

Se acuerda la devolución del depósito constituido para recurrir en apelación.

Así por esta nuestra Sentencia de la que se unirá certificación al rollo de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior resolución por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha de lo que yo el Secretario doy fe.