Sentencia CIVIL Nº 350/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 4, Rec 881/2015 de 14 de Junio de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
DE BARCELONA
SECCIÓN CUARTA
ROLLO Nº 881/2015-P
Procedencia: Juicio Ordinario sobre indemnización por daños y perjuicios nº 25/2014 del Juzgado
Primera Instancia 3 Mataró (ant.CI-4)
S E N T E N C I A Nº 350/2016
Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as:
Dª. MERCEDES HERNÁNDEZ RUIZ OLALDE
Dª. MIREIA RÍOS ENRICH
D. SERGIO FERNÁNDEZ IGLESIAS
En la ciudad de Barcelona, a 14 de Junio de 2016
VISTOS en grado de apelación, ante la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Barcelona,
los presentes autos de Juicio Ordinario nº 25/2014, seguidos ante el Juzgado Primera Instancia 3 Mataró
(ant.CI-4), a instancia de BARUDENT SL, contra CATALUNYA BANC SA, los cuales penden ante esta
Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada
en los mencionados autos el día 13 de mayo de 2015.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: Que estimando la demanda de indemnización de daños y perjuicios interpuesta por BARUDENT. S.L, contra CATALUÑA BANC, S.A, debo condenar a CATALUÑA BANC, S.A a pagar a la actora la cantidad de QUINCE MIL SEISCIENTOS NOVENTA Y CUATRO EUROS CON OCHENTA CÉNTIMOS (15.694, 80 € ), más los intereses legales de esta cantidad desde la demanda.

Todo ello con imposición de costas a la demandada.



SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, del que se dio traslado a la contraria, que se opuso al mismo. Seguidamente se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial, correspondiendo por turno de reparto a esta Sección.



TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 24 de mayo de 2016.



CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. SERGIO FERNÁNDEZ IGLESIAS.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento de las partes La sociedad demandante, BARUDENT, S.L.P., interpuso demanda frente a CATALUNYA BANC, S.A.

en ejercicio de acción de reclamación de daños y perjuicios derivados de la contratación de obligaciones subordinadas por las partes, en la que finalmente se pedía la declaración de incumplimiento por parte de la demandada ya expresada de sus obligaciones legales de diligencia, lealtad e información en la venta de los instrumentos objeto de esa demanda, en los términos recogidos en la misma, y la condena de idéntica demandada a indemnizar, en concepto de daños y perjuicios, a la actora en la suma de 15.694, 8 euros, más los intereses legales de dicha cantidad, y al pago de las costas judiciales causadas en esa instancia.

Alegaba la constitución en 2008 de la sociedad dedicada a la odontología, la confianza con el director de la oficina Sr. Miguel Ángel , el ofrecimiento del producto sin mención del riesgo, frente a la complejidad del producto referido; luego el canje en acciones y la venta de las mismas, dada su iliquidez, al Fondo de Garantía de Depósitos, accionando por daños y perjuicios por la comercialización de dichas obligaciones subordinadas, invocando lo dispuesto, entre otros, en los arts. 1.101 y 1.256 del Código Civil .

La contestación de la demandada se refirió al correcto cumplimiento de sus obligaciones por el banco, además de la percepción de 54.305, 20 euros por esa venta, y de otros 13.793, 54 euros como rendimientos del producto, por lo que, al f. 91 se refería a que el perjuicio 'real' debe ser el resultado de restar la inversión inicial de 70.000 euros a dicha venta y rendimientos, obteniendo 1.901, 26 euros, aunque aludió confusamente también a los intereses legales sobre los rendimientos o cupones; también a la inexistencia de daños y perjuicios para la parte demandante, y la inexistencia de relación de causalidad por ausencia de incumplimiento o cumplimiento causal respecto del daño. Finalmente, instaba la desestimación íntegra de la demanda, con expresa imposición de costas a la parte actora.



SEGUNDO.- Sentencia, recurso y oposición La sentencia estima la demanda de indemnización de daños y perjuicios, y condena a la demandada a pagar a la actora dicho principal más los intereses legales de esa cantidad desde demanda, con condena en costas a la demandada.

Frente a dicha resolución, la representación procesal de CATALUNYA BANC S.A. interpone recurso de apelación formulando una serie de motivos de impugnación que seguidamente pasamos a analizar, en síntesis: I. De la acción de daños y perjuicios planteada por la actora.

II. De la cuantificación del daño.

III. De la condena en costas.

Finalmente, instaba de este tribunal la revocación de la sentencia apelada, dictando otra por la que se desestimara íntegramente la demanda interpuesta, con imposición a la adversa de las costas.

La parte demandante se opuso al recurso y solicita la confirmación íntegra de la resolución recurrida, desestimando en todos sus puntos el recurso de apelación, y confirmando la sentencia de instancia, con imposición de las costas de alzada a la parte apelante.



TERCERO.- Incumplimiento de la demandada de sus obligaciones legales. Acreditación de entrega de la información. Relación causal e indemnización de daños y perjuicios La entidad apelante argumenta que no medió su previo incumplimiento de los deberes de información, lealtad y buena fe, y por tanto, la cuestión controvertida se centraba en determinar si existen elementos suficientes para apreciar un incumplimiento por parte de la entidad financiera de las obligaciones de información que preceptúa la normativa aplicable que produjere causalmente dicho daño y perjuicio, pues toda la actividad de la entidad financiera debió venir precedida del cumplimiento del deber de información, conforme a lo dispuesto en el art. 79 bis de la Ley del Mercado de Valores .

A tenor de jurisprudencia reiterada, el recurso refiere que se realizó el test de conveniencia, y que se entregaría la información. El folleto presentado no acredita esa información a los contratantes, de 2008, dado su confusa terminología, ininteligible para el ciudadano medio; así, en su referencia final a la calificación de la agencia Moody's, con terminología solo comprensible por un avezado profesional financiero.

La actora, aun siendo empresa, se clasificó como cliente minorista. Se aduce a destiempo su carácter de empresa, contra el ámbito propio de este recurso, art. 456 LEC , además de que teniendo por objeto social único y exclusivo la prestación de servicios de odontología en general, gozaría de la condición de consumidor o cliente de tal carácter en ese sector de la contratación bancaria, máxime en el concepto amplio de consumidor propio de la legislación nacional.

Salvo en supuestos en que se contrate de igual a igual, es decir, cuando se contrate por la entidad bancaria con entidades de inversión financiera o que se dediquen al tráfico habitual en el mercado secundario, la información relevante debe ser otorgada con la misma calidad cualquiera que sea la condición del cliente: consumidor, minorista, pymes o entidades jurídicas, véase, en este sentido, la sentencia de la Audiencia de Barcelona, Sección Undécima, de 16 de diciembre de 2010 (ROJ: SAP B 10107/2010), Audiencia de Pontevedra, Sección 1 ª, de 7 de abril de 2010, SAP Santa Cruz de Tenerife, Sección 4ª Civil de 21 de septiembre de 2011 , incluso en empresas contratantes con un perfil de alto riesgo y experiencia en temas de inversión o sociedades con experiencia en la contratación de derivados, y que saben que estos tienen un valor de mercado, en la sentencia de la Audiencia de Madrid, Sección 25ª de 20 de octubre de 2011 (ROJ: SAP M 15087/2011), en recurso 814/2010 .

Valorándose conjuntamente con el resto de la prueba, no puede aceptarse ese motivo de recurso, vista la calificación del producto como prudente y que se hacía hincapié en sus ventajas -rentabilidad superior a renta fija- en relación al tiempo de su contratación, en plena crisis financiera; en la misma orden de su suscripción la caja reconocía que se trataba de un producto de inversión -no de ahorro-, y sin embargo, no se realizó test.

Abstrayendo que entrega de documentación no es equivalente a la información previa, verbal o escrita, que debió darse a los contratantes demandantes antes de la suscripción de dichos instrumentos híbridos de capital financiero.

La prueba practicada en autos demuestra que la información recibida por la parte demandante sobre el producto que adquiría y, especialmente, los riesgos, no fue la adecuada, no informándose de aspectos esenciales del producto, como refiere la juzgadora de instancia, sin constar la información clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo, para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que fuera a contratar, como viene informando la Comisión Nacional del Mercado de Valores.

La orden es de lo más escueta, y contiene datos que inducen a confusión sobre la verdadera naturaleza del producto contratado, sin advertir de ninguna de las características esenciales del mismo, que lo harían escasamente atractivo para una persona media, máxime para un empresario que buscaba activo circulante y no especulación.

No se cuestiona ningún deber de información del cliente, sino únicamente de la entidad bancaria.

Debió mediar una información rigurosa sobre todas las características del producto, en especial la pérdida del capital por ligar indisolublemente su suerte a la de la entidad crediticia, sin más salida de liquidez que el mercado secundario propio, cuyas características quedaron sin definir, de tal manera que se ha actualizó para los apelados el riesgo de pérdida de parte del capital del que no fueron informados con el rigor necesario, antes de contratar el producto.

En este sentido, no se ha oído a la demandante por no solicitarse su interrogatorio por la parte demandada, y el tribunal no ha podido contrastar plenamente las razones de idéntica demandada en contestación, pues la demanda descansa esencialmente en el incumplimiento referido en dicho escrito, como consecuencia de una deficiente información precontractual.

Sea como fuere, la información documental y la declaración testifical acreditan ese incumplimiento esencial del deber de información que concernía a la entidad demandada, como causal de la pérdida de capital en que se cifró la indemnización de daños y perjuicios, mediando, claro es, el correspondiente error como vicio consensual que motivó que se contratara ese producto financiero complejo.

En este sentido, el Tribunal Supremo, en la sentencia de 18 de abril de 2013 , ha indicado: ' Como resumen de lo expuesto, el régimen jurídico resultante de la Ley del Mercado de Valores y de la normativa reglamentaria que la desarrolla, interpretadas a la luz de la letra y de la finalidad de la Directiva 1993/22/CEE de la que son desarrollo, impone a las empresas que actúan en el mercado de valores, y en concreto a las que prestan servicios de gestión discrecional de carteras de inversión, la obligación de recabar información a sus clientes sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión, y la de suministrar con la debida diligencia a los clientes cuyas carteras de inversión gestionan una información clara y transparente, completa, concreta y de fácil comprensión para los mismos, que evite su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Deben observar criterios de conducta basados en la imparcialidad, la buena fe, la diligencia, el orden, la prudencia y, en definitiva, cuidar de los intereses de los clientes como si fuesen propios, dedicando a cada cliente el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos, respondiendo de este modo a la confianza que el inversor deposita en el profesional en un campo tan complejo como es el de la inversión en valores mobiliarios' .

En el mismo sentido cabe citar las sentencias del Tribunal Supremo número 384/2014, de fecha 7 de julio de 2014 , y número 387/2014 de fecha 8 de julio de 2014 .

En definitiva, el deber de información pesa sobre la entidad financiera y ésta estaba obligada a suministrársela a sus clientes, consumidores o usuarios, de forma comprensible y adecuada, sin que, en el presente caso, de la prueba practicada en el acto de la vista, la entidad bancaria haya probado que ofreciera a la demandante toda la información sobre los concretos riesgos asociados al producto contratado, ni siquiera la más esencial, como la posible pérdida del capital invertido.

Todo ello en la consabida carga de la prueba en la demandada, conforme al principio de facilidad probatoria establecido en el art. 217.7 de la LEC , de manera que tampoco consta que se advirtiera que la única manera de recuperar el dinero antes de vencimiento era cursar la oportuna orden en el mercado secundario, con la posibilidad de no recuperar parte o todo de su dinero; de la posibilidad en la práctica, de no poder recuperar el capital, en caso de insolvencia de la entidad, al tratarse de crédito subordinado; y de la falta de garantía de esa inversión del Fondo de Garantía de Depósitos, como extremos más relevantes.

Tampoco consta hecho antes de contratar, lógicamente, con la antelación suficiente referida en la normativa y la jurisprudencia, el test de conveniencia, una vez entrada en vigor a la sazón el test de conveniencia MIFID, obligatorio con la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, dando por repetido al efecto lo que viene informando la Comisión Nacional del Mercado de Valores, pues 'los valores objeto de reclamación, asimilables a las participaciones preferentes, se pueden considerar un producto con riesgo, dado que, junto con la posibilidad de obtener una rentabilidad nula, no contemplan ningún plazo de vencimiento'.

Como dijo el Tribunal Supremo en sentencia de 20 de enero de 2014 , los clientes deben ser informados por el banco antes de la perfección del contrato, de todos los riesgos que comporta la operación especulativa de que se trate, dada la asimetría informativa que refiere idéntica sentencia.

En definitiva, se acredita la ausencia o deficiencia de información provocando causalmente la pérdida o daño y perjuicio patrimonial que motivó la sentencia apelada, al acreditarse que no se informó adecuadamente a la parte actora del contenido, funcionamiento y riesgos del producto. Así, no consta la información de la vinculación del producto a la solvencia de la entidad, la posibilidad cierta de no poder recuperar el capital invertido, la total incertidumbre de su rentabilidad, el derecho de recompra del emisor, los riesgos extremos en caso de quiebra de la entidad emisora beneficiada por su venta, etcétera.

Así, puede concluirse valorando el conjunto probatorio, que hubo una falta de información completa, comprensible y veraz del producto, y esencialmente de la posibilidad de perder completamente la inversión.

En consecuencia, procede desestimar los motivos de la apelante que pretenden que no hubo tal incumplimiento contractual, superior al estándar de diligencia media, y conforme al de un empresario diligente, a tenor de jurisprudencia, y ex art. 1.104 CC , y que pretenden también romper el nexo causal entre dicho incumplimiento y la pérdida patrimonial concedida en sentencia, al hilo de lo dispuesto en el art. 1.107 del Código Civil en relación al casus del art. 1.105 del Código Civil . Ni la crisis económica ni la venta al FGD fueron la causa de tal pérdida, sino esa deficiente información que provocaron la contratación, y, por ende, la pérdida consiguiente.



CUARTO.- Cuantificación del daño La sociedad apelante se opone a la cuantificación del daño en la sentencia, invocando jurisprudencia al efecto, y partiendo de que la actora sería responsable de acreditar la cuantificación de tales daños y perjuicios, con numerosa jurisprudencia dictada al hilo de lo dispuesto en el art. 1.106 del Código Civil .

Y postula la minoración del perjuicio con los rendimientos obtenidos del producto por la parte apelada, en el límite del enriquecimiento injusto sobre la indemnización de daños y perjuicios. La recurrente insiste en esa reducción que cifra, de manera no controvertida, en la suma ya referida, si bien ahora en recurso olvida mencionar los intereses generados por dichos rendimientos obtenidos. En cuanto a estos últimos, no objetados en recurso, no entraremos en ellos por el ámbito limitado del recurso, art. 465.5 LEC , mencionando únicamente que no es cierto que la fórmula del art. 1.303 CC incluya tales intereses de intereses. Los intereses se refieren solo al precio, no a las cosas objeto del contrato, ni a sus frutos, equivalente a dichos intereses.

Con las SSTS de 19 de noviembre de 2005 , 26.11.1994 , 13.4.1987 , 28 de abril de 1992 , 6.10.82 y 2.4.1997 , la indemnización por daños ha de procurar la indemnidad del perjudicado como límite del resarcimiento, por cuanto dicho resarcimiento tiene por finalidad volver el patrimonio afectado a la disposición en que se encontraría de no haber mediado el incumplimiento, pero no procurar una ganancia o un enriquecimiento al perjudicado que sucedería si no se minorasen los rendimientos abonados.

Es constante y abundante la jurisprudencia que recuerda que la carga de la prueba de acreditar el real perjuicio económico, sea daño emergente, o todavía más, lucro cesante, y la cuantificación del mismo, en una acción de daños y perjuicios del art. 1.101 del Código Civil compete a la actora reclamante de tales daños y perjuicios.

Se ha de notar que los requisitos jurisprudenciales para el éxito de dicha acción de daños y perjuicios incluirían la prueba de la relación causal correspondiente entre la acción u omisión de la demandada y tales daños y perjuicios.

Pues bien, de no mediar error en la formación de la voluntad contractual de la parte apelada, causado por la mala o defectuosa información de la demandada, no habrían contratado dichos demandantes tales productos financieros híbridos, y si no hubieran contratado no se habría producido ningún perjuicio. Dicho error debió mediar entonces, y se da por supuesto implícitamente en la redacción de hechos que fundan la demanda, para conseguir esa relación causal necesaria para la obtención del supuesto daño y perjuicio reclamado. Es la asunción del riesgo sin saberlo referida en la demanda.

Si pudiera otorgarse esa indemnización sería, como requisito sine qua non , porque mediaría el nexo causal entre la negligencia o dolo reticente de la demandada y tales daños y perjuicios, o sea, porque esa ausencia o déficit informativo produciría causalmente el error en el consentimiento contractual de la parte actora, y, con el mismo, la consiguiente pérdida patrimonial del capital referido, diferencia entre el capital invertido precisamente por la contratación viciada y el obtenido con la venta de las acciones.

Y si debió mediar tal error la ecuación debería comprender, como resuelve la magistrada en la instancia, esos rendimientos percibidos por los apelantes a consecuencia precisamente de la adquisición de dichos títulos valores, pues en ese caso la fórmula del art. 1.303 del Código Civil imponía ineludiblemente tal detracción, aunque no se hubiere ejercitado dicha acción de nulidad relativa.

En cuanto a la jurisprudencia explicativa del art. 1.106 del Código Civil , dicho precepto efectivamente incluye el lucro cesante en los daños y perjuicios, pero lo sujeta a un deber de probanza especialmente exigente, así al establecer que los perjuicios han de ser ciertos y probados, siendo cuestión fáctica, sin poder basarse en meras conjeturas o hipótesis, así por todas en SS de 15.7.98 , 15 de noviembre y 29 de diciembre de 2000 , y 2.3.2001 .

Con la sentencia del Tribunal Supremo de 10 de julio de 2003 , EDJ 2003/50729: ' Los daños y perjuicios han de ser probados y derivados del incumplimiento, aunque cabe establecerlos por presunciones, si el enlace es lógico ( sentencias 5 de junio de 1985 y 17 de septiembre de 1987 ). Es reiteradísima la jurisprudencia según la cual el artículo 1.101 presupone la prueba de los perjuicios, que es de apreciación del tribunal sentenciador, ya que la existencia de aquéllos no es consecuencia forzosa e ineludible del incumplimiento de una obligación ( sentencia de 10 de junio de 1975 ). Es preciso demostrar la existencia real de los daños y perjuicios para que la obligación de indemnizar nazca y sea previsible.

En definitiva, los requisitos necesarios para la aplicación del artículo 1.101, según la jurisprudencia son: la preexistencia de una obligación, su incumplimiento debido a culpa o negligencia o falta de diligencia del demandado y no al caso fortuito y fuerza mayor, la realidad de los perjuicios ocasionados a los otros contendientes y el nexo causal eficiente entre aquella conducta y los daños producidos ( STS 30 de noviembre de 1973 , STS 10/07/2013 ). Como señala la sentencia de 26 de julio de 2001 es doctrina 'reiteradamente mantenida por esta sala, que exige prueba en el proceso de declaración de la existencia de daños y perjuicios, lo cual no puede diferirse para la fase de ejecución y que únicamente dispensa de la misma con carácter excepcional, en aquellos casos en que 'per se' o 'in re ipsa' la realidad de los daños y perjuicios se deduce del propio incumplimiento contractual '.

La doctrina que mantiene la posibilidad de apreciar el efecto indemnizatorio por el simple incumplimiento se refiere a supuestos en que el incumplimiento determina 'por sí mismo' un daño o perjuicio, una frustración en la economía de la parte, en su interés material o moral ( sentencias de 18.7.1997 , 29 y 31 diciembre 1998 , 16.3.1999 ), lo que ocurre cuando se deduce necesaria y fatalmente la existencia ( sentencias de 16 de marzo y 28 de diciembre 1999 y 10 junio 2000 ), o natural e inevitable (sentencias 22.10.93 y 18.12.95 ), o se trata de daños incontrovertibles (sentencia 30.9.1989), evidentes o patentes (sentencia 25 de marzo de 1998 ).

Y no puede aceptarse tampoco, como pretende la parte apelada a destiempo, que sea aplicable el art.

451 CC, en combinación con el 433 del mismo texto legal , amparen su pretensión de quedarse con dichos rendimientos o cupones, en primer lugar porque no se usó de dicho argumento en demanda, y el pleito no versaba sobre una acción de posesión ni de extinción de la misma, sino que se trataba de una distinta de daños y perjuicios derivados de la contratación de varios títulos de obligaciones subordinadas por las partes, siendo incongruente entonces usar del argumento en alzada, pues no pudo ser debatido en la instancia, conforme al ámbito limitado del recurso, art. 456 LEC , que deriva de la proscripción de indefensión en el art. 24 de la Ley Fundamental .

Además, es claro que esos rendimientos o cupones eran dinero propio de los demandantes, no ajeno, de tal manera que estaría fuera de lugar aludir a ese argumento propio de pleitos sobre posesión distinta, colmando la incongruencia que no podría reputarse a la parte actora poseedora de buena fe en ese sentido legal, en cuanto, con arreglo al mismo art. 433, dicha parte no ignoraría, al poner su demanda, que en su mismo título o modo de adquirir existía vicio que lo invalidaba, refiriendo esa no ignorancia al simple estado de conocimiento del título adquisitivo, citando, por todas, las SSTS de 16.3.81 , 16.5.83 y 16.4.90 .

Así, como ya dijimos en el auto de 5.6.2015, la petición presupone que los actores podrían haber invertido en otra entidad o en otro tipo de bien, respecto de cuya rentabilidad o utilidad no podemos hacer especulaciones. La misma actora refiere, en oxímoron perfecto, que no pretendía especular con su empresa, pues la sociedad disponía de ese remanente de tesorería para cubrir eventuales necesidades que se podían presentar en cualquier momento, de manera que para la misma la necesidad de disposición de capital en cualquier momento era una premisa fundamental, página 3 de demanda, al folio 4.

En diversas resoluciones nos hemos decantado, en esa línea, por la procedencia de computar dichos rendimientos a la hora de liquidar los perjuicios sufridos por los actores.

La acción ex artículo 1101 CC se desconecta, siquiera sea formalmente, de la existencia de eventuales motivos de anulabilidad de la obligación.

Pero esa liquidación de los perjuicios exige, en todo caso, tomar en consideración todas y cada una de las consecuencias producidas por el contrato en el cumplimiento del cual se imputa la infracción de un deber legal a la otra parte (el banco, en este caso). Sólo así podremos determinar, mediante su liquidación, el perjuicio.

Partiendo de esta premisa, en ese proceso liquidador del daño hay que construir una ecuación de la que resultará la determinación de los perjuicios.

Esa ecuación ha de contemplar los provechos y pérdidas derivados del desarrollo de la relación jurídico- económica, y su resultado será, en su caso, el perjuicio indemnizable.

La parte actora, al liquidar el perjuicio sólo toma en consideración aquellos aspectos de la ecuación que le favorecen y olvida descontar el provecho que ha obtenido durante la vigencia del contrato.

Por el contrario, la demandada sí invoca ese rendimiento como un factor más a tomar en cuenta a fin de determinar el perjuicio.

En este sentido decíamos en la sentencia dictada en el rollo 180/15 que ' ...lo que se reclama es el 'perjuicio' derivado del incumplimiento grave de una obligación por parte del banco .

La determinación del perjuicio exige una revisión de lo que ha sido la relación para liquidarla y poder concretar en qué ha consistido aquél. En esa operación liquidadora no pueden obviarse los rendimientos obtenidos, pues lo contrario comportaría una unilateralidad contraria al más elemental respeto a la bilateralidad de la obligación convenida.

No se trata tanto de examinar si hay un enriquecimiento injusto como de, simplemente, determinar si ha habido o no un perjuicio, pues esta es la única acción ejercitada en este caso.

Si la parte ha aportado un dinero, lo recupera en parte, percibe unos rendimientos y tiene una pérdida que se imputa a la contraria, el perjuicio producido, que es el fundamento de la acción, forzosamente ha de pasar, como dice el Tribunal Supremo, por la conjugación de todos esos factores '.

La parte actora podría haber alegado y probado que del dinero invertido podría haber obtenido una rentabilidad, que así se habría visto frustrada. Y haber concretado los perjuicios en esa rentabilidad dejada de obtener. Pero no lo ha hecho. No basta aludir a dicho lucro cesante sobre un depósito indeterminado a plazo.

Lo que no puede hacerse es considerar que esos rendimientos percibidos son la indemnización del perjuicio, cuando exigimos la devolución del capital en consideración al cual se pagaron los rendimientos.

El incumplimiento que se imputa a la entidad demandada, como hemos visto, es la falta de información, y de esa omisión se dice que se deriva el incumplimiento.

Sin embargo, con carácter general, la jurisprudencia nos dice que el simple hecho de la omisión de información no justifica la nulidad del contrato (ya sabemos que la acción ejercitada es la de reparación de perjuicios). Dice la STS 3.2.16 que ' Conforme a la jurisprudencia de esta Sala, el incumplimiento de los deberes de información que pesan sobre las empresas que prestan servicios de inversión, tanto en la normativa MiFID como en la pre MiFID, no determina la nulidad del contrato ( Sentencias 716/2014, de 15 de diciembre ), razón por la cual procede desestimar el motivo segundo. En su caso, el defecto de conocimiento puede incidir en la correcta representación de los riesgos que el cliente asumía con la contratación de este producto estructurado, y por lo tanto en que se prestara el consentimiento con error vicio .' Y añade dicha sentencia: ' Conviene aclarar, como ya hicimos en la Sentencia 840/2013, de 20 de enero de 2014 , que lo que vicia el consentimiento por error es la falta de conocimiento del producto contratado y de los concretos riesgos asociados al mismo, que determina en el cliente inversor no profesional que lo contrata una representación mental equivocada sobre el objeto del contrato, pero no el incumplimiento por parte de la entidad financiera de los deberes de información expuestos, pues pudiera darse el caso de que ese cliente concreto ya conociera el contenido de esta información .' Esas sentencias del Tribunal Supremo se refieren a supuestos en que se ejercita acción de anulabilidad por vicio de consentimiento por error. Pero también en los casos en que la acción ejercitada es la del 1101 CC por omisión del deber de información que la ley impone al banco, se matiza que el incumplimiento de ese deber, 'per se', no es suficiente para generar la indemnización reclamada. Veamos: a) La STS 30.12.14 dice en su apartado duodécimo, no es solo la omisión de información la causa del perjuicio, sino esta junto con la existencia de la asunción inconsciente de un riesgo, obviamente, por falta de conocimiento, por error.

Esta STS de 30 de diciembre de 2014, ROJ 5531/2014 , bajo ponencia del Sr. Sancho Gargallo, en un caso similar referente a acciones preferentes de un banco islandés, liquida el daño causado que vendría determinado por el valor de la inversión, 145.332, 40 euros en dicho caso, menos el valor a que quedó reducido el producto (2.550 euros) y los intereses que fueron cobrados por los demandantes del caso. ' De tal forma que la indemnización deberá alcanzar la cifra resultante de esta operación y los intereses legales devengados por esta suma desde la interpelación judicial '.

Resulta irrelevante que en este caso no coincidiera emisora y comercializadora, como lo es el posible aprovechamiento del capital por la sociedad demandada. No examinamos el mismo, sino el daño o perjuicio real producido a la parte actora.

b) La STS 13.7.15 , en un supuesto en que la entidad prestaba un servicio de asesoramiento, considera que, aunque se facilitara información sobre las características y riesgos del producto que se comercializaba, la omisión de los test de conveniencia e idoneidad constituye título de imputación de responsabilidad para el banco. Y lo dice de la siguiente forma: ' En consecuencia, conforme a esta jurisprudencia, cabía ejercitar una acción de indemnización de daños y perjuicios basada en el incumplimiento de los deberes inherentes al test de idoneidad, siempre que de dicho incumplimiento se hubiera derivado el perjuicio que se pretende sea indemnizado. Este perjuicio es la pérdida de la inversión, como consecuencia de la quiebra del emisor del bono fortaleza.

De tal forma que cabe atribuir al incumplimiento de los deberes inherentes a la exigencia del test de idoneidad, la consideración de causa jurídica del perjuicio sufrido, pues si no consta que los demandantes fueran inversores de alto riesgo, ni que no siéndolo se hubieran empeñado en la adquisición de este bono, el banco debía haberse abstenido de recomendar su adquisición, por lo que, al hacerlo, propició que los demandantes asumieran el riesgo que conllevó la pérdida de la inversión .' En esta sentencia nuevamente vuelve a añadirse al incumplimiento de un determinado deber legal (en este caso el de asegurar la idoneidad de la inversión para el cliente atendidas sus concretas circunstancias y las del producto) otra exigencia, la de que 'de dicho incumplimiento se hubiera derivado el perjuicio que se pretende sea indemnizado'. Es decir, no basta el incumplimiento, sino que este ha de ser causa del perjuicio.

c) La STS 398/15, de fecha 10.7.15 resuelve un caso idéntico al anterior.

d) La STS 244/13, 18 abril considera que hay responsabilidad derivada del incumplimiento de obligaciones legales en un caso en que se ofrece al cliente un producto de alto riesgo a pesar de que su perfil económico constatado en el test de conveniencia es conservador.

Debemos, pues, partir de que no basta la infracción del deber legal de información, sino que ha de existir ese plus al que nos hemos referido que, indefectiblemente, va relacionado con el error en el consentimiento.

En nuestro caso, así aparece y expresamente se dice en la demanda, a pesar de que la acción exclusivamente ejercitada es la de indemnización de daños y perjuicios, al referirse a la absoluta falta de información sobre las características y riesgos del producto como causa de la venta del mismo a la entidad demandante, siquiera sea por vía un tanto indirecta, con profusa cita de legislación y jurisprudencia.

Es decir, al margen de la acción ejercitada, en el sustrato fáctico de la misma aparece la idea de que hubo un error en el consentimiento de la parte actora, o mejor, de la persona que la gestionaba, odontólogo.

Lo cual, como hemos dicho, es necesario para el éxito de la acción de resarcimiento, pues el simple incumplimiento de unas normas (la LMV y normas que la desarrollan) no produce, por sí solo, el efecto indemnizatorio pretendido.

La consecuencia del ejercicio de la acción de anulabilidad nos la da el artículo 1.303 CC : las partes se devuelven la cosa con sus frutos y el precio con sus intereses.

En el caso de la acción de resarcimiento de perjuicios ex artículo 1.101 CC , lo único que dice este precepto es que se indemnizan los perjuicios, desarrollándose en forma incompleta qué comprende esa indemnización en los artículos 1.106 y siguientes del Código Civil .

Para ver el alcance que el Tribunal Supremo da a este resarcimiento derivado del artículo 1101 CC , repasemos las soluciones dadas en las sentencias que hemos referido anteriormente: a) sentencia 30.12.14 . Concreta el perjuicio en el resultado de restar al capital invertido lo recuperado y los rendimientos obtenidos por el actor, más los intereses legales desde la interposición de la demanda.

b) sentencia 13.7.15 . El Tribunal Supremo se remite al fallo de la sentencia de primera instancia que condenaba a devolver el importe de la inversión más los intereses legales desde el contrato. A la vez, declaraba el derecho del banco demandado a recuperar lo que resulte de la liquidación de la emisora de los títulos.

c) sentencia 10.7.15 . Es un supuesto idéntico al anterior, y el Tribunal Supremo se remite también al fallo de la sentencia de la primera instancia, que condena a devolver la inversión más los intereses legales desde la demanda.

d) sentencia 18.4.13 . Se remite igualmente a la sentencia de primera instancia, que condena a devolver el total capital invertido más los intereses legales desde que el actor requirió al defensor del cliente para que se le devolviera la inversión.

Aún hay otra sentencia del Tribunal Supremo, la de 10.9.14 ( sentencia nº 460/14 ) que en un caso en que se firma un contrato de seguro de vida ( unit linked ) con la entidad Banco Espíritu Santo Vida (BES Vida) a través de la oficina del Banco Espíritu Santo (BES), y se produce la pérdida del capital por quiebra de las entidades emisoras de los títulos comprendidos en el unit linked , estima el recurso interpuesto frente a la sentencia de la Audiencia que absolvía a los demandados, en cuyo apartado 9º del fundamento 5º, al tratar la cuestión de la solidaridad de la condena, dice el Tribunal Supremo: ' En este caso, el contenido de la prestación de ambas demandadas es coincidente, aunque el título del que nazcan (restitutorio derivado de la nulidad del contrato, indemnizatorio derivado del incumplimiento de obligaciones contractuales) sea diferente .' Las aparentes divergencias, sin duda, vienen dadas por el diferente contenido litigioso que en cada caso analizado llega al Tribunal Supremo, constreñido en su decisión a las pretensiones de las partes.

Y así, observamos que las únicas sentencias en que formula consideraciones propias sobre el alcance de la indemnización son la de 30.12.94 y la de 10.9.14 .

Por ello, el tribunal que ahora resuelve, condicionado también por el contenido del recurso de apelación, debe estar a lo que resulta de dichas dos sentencias que son las que expresan la doctrina del Tribunal Supremo en la materia.

En definitiva, procede la estimación parcial del recurso en ese motivo, y proceder a esa minoración por los cupones o rendimientos obtenidos por los apelados que deben formar parte de la ecuación en que se cifran los daños y perjuicios que constituyeron el objeto procesal, siendo ello posible conforme a dicha jurisprudencia, y el principio de liquidez, determinando entonces ese perjuicio en 1.901, 26 euros, resultado de restar a la inversión inicial la suma obtenida por la venta de las acciones, y luego la de los rendimientos obtenidos del producto, como hace el fundamento jurídico primero de esta sentencia.



QUINTO.- Intereses de la condena En virtud de lo establecido en el art. 576.2 LEC , y revocándose parcialmente la sentencia de primer grado, este tribunal estima prudente condenar a la demandada al pago a la parte actora a los intereses legales incrementados en dos puntos de la condena de principal que fija esta misma sentencia, contaderos desde el día de la fecha de la misma, conforme a la aplicación excepcional del principio 'in iliquidis non fit mora' referido por la jurisprudencia, pues solo esta sentencia ha permitido liquidar el saldo pendiente entre ambas, en atención a la complejidad del asunto litigioso.



SEXTO.- Condena en costas de primera instancia La apelante formula este último motivo de recurso, impugnando la condena en costas contenida en el fallo de la sentencia apelada, motivo que debemos estimar a la vista de que se produce una estimación parcial de las pretensiones de la parte actora, conllevando que no pueda considerarse que la apelante estuviera absolutamente infundada en sus motivos para mantener el litigio, según resulta, en definitiva, del artículo 394.2 LEC , al que se remite el art. 397 del propio texto legal.

SÉPTIMO.- Costas de alzada La estimación parcial del recurso de apelación conlleva que no se impongan las costas de esta alzada a ninguna de los litigantes, en virtud de lo establecido en el art. 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Fallo

Estimamos en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de CATALUNYA BANC, S.A. contra la sentencia de 13 de mayo de 2015 dictada por la Sra. Juez del Juzgado de Refuerzo Transversal de Mataró, hoy Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Mataró , que debemos REVOCAR y REVOCAMOS en parte, y, en su lugar, estimamos parcialmente la demanda interpuesta por BARUDENT, S.L.P. contra CATALUNYA BANC, S.A., y DECLARAMOS el incumplimiento por parte de CATALUNYA BANC, S.A. de sus obligaciones legales de diligencia, lealtad e información en la venta de los instrumentos financieros objeto de la demanda, en los términos recogidos en la misma, y CONDENAMOS a CATALUNYA BANC, S.A.

a indemnizar, en concepto de daños y perjuicios, a la actora, en la suma de 1.901, 26 €, más los intereses legales devengados por dicha suma de principal, e incrementados en dos puntos, desde el día de esta misma sentencia hasta el completo pago de dicha suma a la demandante, ABSOLVIENDO a la sociedad demandada del resto de pedimentos de condena contenidos en dicha demanda, y todo ello sin imponer a ninguna de las partes las costas devengadas en primera instancia, abonando cada parte las causadas a su instancia, y las comunes por mitad. Sin imponer tampoco a ninguna de las litigantes el pago de las costas de esta alzada.

Decretamos la devolución del depósito consignado para recurrir a dicha sociedad apelante, conforme a lo establecido en la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Esta sentencia es susceptible de recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal siempre que se cumplan los requisitos legal y jurisprudencialmente exigidos, a interponer ante este mismo tribunal en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente a su notificación.

Notifíquese esta resolución a las partes y, una vez sea firme, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de la misma, para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.