Sentencia CIVIL Nº 349/2019, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 4, Rec 755/2017 de 17 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

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SECCIÓN CUARTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

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Rollo: Recurso de apelación

Nº Rollo: 0000755/2017

NIG: 3802342120170000825

Resolución:Sentencia 000349/2019

Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000102/2017-00

Juzgado de Primera Instancia Nº 5 (Antiguo mixto Nº 6) de San Cristóbal de La Laguna

Apelado: Lázaro; Abogado: Maria Elena Martinez Concepcion; Procurador: Hara Rojas Jimenez

Apelado: Flor; Abogado: Maria Elena Martinez Concepcion; Procurador: Hara Rojas Jimenez

Apelante: caixabank S.L.; Abogado: Vanessa Aucejo Sancho; Procurador: Maria De Los Angeles Garcia Sanjuan Fernandez Del Castillo

SENTENCIA

Ilmos. Sres.

Presidente

Doña María del Carmen Padilla Márquez

Magistrados

Doña María Paloma Fernández Reguera

Don Juan Luis Lorenzo Bragado

En Santa Cruz de Tenerife, a diecisiete de septiembre de dos mil diecinueve.

Visto, por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial integrada por los Ilmos. Sres. antes reseñados, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el JUZGADO DE 1ª INSTANCIA núm. 5 de La Laguna, en los autos núm.102/17, seguidos por los trámites del juicio ordinario, promovidos, como demandante, por Doña Flor Y D. Lázaro, representados por la Procuradora Doña HARA ROJAS JIMÉNEZ y dirigidos por la Letrada Doña ELENA MARTÍNEZ CONCEPCIÓN , contra CAIXABANK S.A. , representada por la Procuradora Doña MARÍA ANGELES GARCÍA SANJUAN y dirigida por la Letrada Doña. VANESSA AUCEJO SANCHO, ha pronunciado, EN NOMBRE DE S.M. EL REY, la presente sentencia siendo Ponente el Magistrado doña María Paloma Fernández Reguera, con base en los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los Antecedentes de Hecho de la resolución apelada.

SEGUNDO.- En los autos indicados la Ilma. Sra. Magistrada-Juez doña María Mercedes Santana Rodríguez dictó sentencia el veintiuno de septiembre de dos mil diecisiete cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: «FALLO: Que estimando la demanda interpuesta por la Procuradora DÑA. HARA ROJAS JIMÉNEZ nombre y representación de DÑA. Flor Y D. Lázaro asistidos de la Letrada DÑA. ELENA MARTÍNEZ CONCEPCIÓN contra CAIXABANK S.A. representada por la Procuradora DÑA. MARÍA ANGELES GARCÍA SANJUAN y asistida por la Letrada DÑA. VANESSA AUCEJO SANCHO sobre nulidad de las condiciones generales de contratación y en su consecuencia debo declarar que la demandada ha aplicado un límite a la variabilidad del interés no existente en el contrato de 12 de febrero de 2004 del 3%, por lo que ha realizado cobros indebidos en aplicación de dicho límite hasta que se eliminó en agosto de 2015, por lo que deberá devolver la deferencia entre los pagos que hubieran de realizar los actores en caso de no haber aplicado dicho límite del 3% y lo efectivamente abonado, recalculando el cuadro de amortización conforme a la forma pactada de tipo variable de euribor más el diferencial pactado, así como los intereses legales devengados, declarando igualmente la nulidad de la cláusula 5ª en todo lo referente a los gastos a cargo del prestatario, por lo que deberá devolver la cantidad de 1.090,20 euros e igualmente declarar la nulidad de las cláusulas 6ª bis referente al vencimiento anticipado, permaneciendo vigente el resto del contrato, en materia de costas procede la condena al demandado vencido en esta primera instancia.».

TERCERO.- Notificada debidamente dicha sentencia, se presentó escrito en los autos por la representación de la parte demandada, en el que interponía recurso de apelación contra tal resolución con exposición de las alegaciones en las que fundaba la impugnación, del que se dio traslado a las demás partes por diez días, plazo en el que la representación de la parte demandante presentó escrito de oposición al mencionado recurso.

CUARTO.- Remitidos los autos con los escritos del recurso y de oposición a esta Sala, se acordó, una vez recibidos, incoar el presente rollo, designar Ponente y señalar para la votación y fallo del presente recurso el día 17 de septiembre del año en curso, en el que ha tenido lugar la reunión del Tribunal al efecto.

QUINTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Que la representación procesal de la entidad CAIXABANK interpone recurso de apelación contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 5 de San Cristóbal de la Laguna, cuya parte dispositiva se recoge en el antecedente de hecho 1º de esta resolución, solicitando se deje sin efecto por no ser abusivas las cláusula 5ª relativa a los gastos a cargo del prestatario y la cláusula relativa al vencimiento anticipado, sin imposición de las costas de la primera instancia, y con imposición de las costas de esta alzada a la parte apelada.

SEGUNDO.- Se impugna en primer lugar la decisión contenida en la sentencia en lo que respecta a la declaración de nulidad por abusividad de la cláusula quinta de la escritura de préstamo hipotecario por considerar que la juez de instancia comete un error en la interpretación del artículo 89.3 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de os Consumidores y Usuarios, y erorr en la valoración de la prueba, con clara infracción de la doctrina de nuestros Tribunales en todo los referente a los gastos a cargo del prestatario.

1.- Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y Actos jurídicos documentados.

En cuanto a los impuestos, la STS de 23 de enero de 2019, ha determinado:

' La Audiencia Provincial no contraviene la normativa sobre consumidores al afirmar que el sujeto pasivo del impuesto de actos jurídicos documentados es el prestatario, puesto que lo único que hace es aplicar la legislación en la materia, que viene constituida por la Ley del Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados y su Reglamento.

2.- Desde este punto de vista, esta parte del motivo de casación debe ser desestimada, si bien la resolución recurrida debe ser matizada o aclarada conforme a lo resuelto por esta sala en las sentencias 147/2018 y 148/2018, de 15 de marzo, cuando dijimos:

«En lo que afecta al pago del impuesto sobre transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados habrá que estar a las siguientes reglas:

a) Respecto de la constitución de la hipoteca en garantía de un préstamo, el sujeto pasivo del impuesto de transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados es el prestatario.

b) En lo que respecta al pago del impuesto de actos jurídicos documentados, en cuanto al derecho de cuota variable en función de la cuantía del acto o negocio jurídico que se documenta, será sujeto pasivo el prestatario.

c) En cuanto al derecho de cuota fija, por los actos jurídicos documentados del timbre de los folios de papel exclusivo para uso notarial en los que se redactan la matriz y las copias autorizadas, habrá que distinguir entre el timbre de la matriz y el de las copias autorizadas. Respecto de la matriz, corresponde el abono del impuesto al prestatario, salvo en aquellos casos en que exista un pacto entre las partes sobre la distribución de los gastos notariales y registrales, en los que también se distribuirá el pago del impuesto por la matriz. Mientras que, respecto de las copias, habrá que considerar sujeto pasivo a quien las solicite.

d) Las primeras copias de escrituras notariales que documenten la cancelación de hipotecas de cualquier clase están exentas en cuanto al gravamen gradual de la modalidad «Actos Jurídicos Documentados» que grava los documentos notariales».

Estas consideraciones han sido reafirmadas por las conclusiones de las sentencias del pleno de la Sala Tercera de este Tribunal Supremo 1669/2018, 1670/2018 y 1671/2018, de 27 de noviembre, que mantienen la anterior jurisprudencia de esa Sala, a la que nos habíamos remitido en nuestras sentencias de 15 de marzo de 2018'.

Gastos Notariales. La STS de 23 de enero de 2019.

'El artículo 63 del Reglamento del Notariado remite la retribución de los notarios a lo que se regule en arancel.

Como primera consideración sobre esta cuestión, la diversidad de negocios jurídicos (préstamo e hipoteca) plasmados en la escritura pública no se traduce, en la regulación del arancel, en varios conceptos minutables: el préstamo, por su cuantía; y la hipoteca, por el importe garantizado. Por el contrario, prevalece una consideración unitaria del conjunto, por lo que se aplica el arancel por un solo concepto, el préstamo hipotecario.

12.- A su vez, la norma Sexta del Anexo II del Real Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Notarios, dispone:

«La obligación de pago de los derechos corresponderá a los que hubieren requerido la prestación de las funciones o los servicios del Notario y, en su caso, a los interesados según las normas sustantivas y fiscales, y si fueren varios, a todos ellos solidariamente».

13.- Desde este punto de vista, la intervención notarial interesa a ambas partes, por lo que los costes de la matriz de la escritura de préstamo hipotecario deben distribuirse por mitad. El interés del prestamista reside en la obtención de un título ejecutivo ( artículo 517-2-4ª de la L.E.C.) y de un documento que le permita la inscripción de la hipoteca en el Registro de la Propiedad para que quede válidamente constituida ( artículo 1875 del CC en relación con el artículo 3 de la Ley Hipotecaria), mientras que el interés del prestatario radica en la obtención del préstamo que, por contar con garantía hipotecaria, se concede a un tipo de interés habitualmente más bajo que el que se establece en los préstamos sin esa garantía.

14.- Es decir, como la normativa notarial vigente habla en general de «interesados», pero no especifica si, a estos efectos de redacción de la matriz, el interesado es el prestatario o el prestamista, y el préstamo hipotecario es una realidad inescindible, en la que están interesados tanto el consumidor (por la obtención del préstamo) como el prestamista (por la garantía hipotecaria), es razonable distribuir por mitad el pago de los gastos que genera su otorgamiento, que fue la solución adoptada por la sentencia del Juzgado de Primera Instancia'.

Gastos de Registro.La misma sentencia establece:

'15.- En lo que atañe a los gastos del registro de la propiedad, el Real Decreto 1427/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Registradores de la Propiedad, establece en la Norma Octava de su Anexo II, apartado 1.º, que:

«Los derechos del Registrador se pagarán por aquél o aquéllos a cuyo favor se inscriba o anote inmediatamente el derecho, siendo exigibles también a la persona que haya presentado el documento, pero en el caso de las letras b) y c) del artículo 6 de la Ley Hipotecaria, se abonarán por el transmitente o interesado».

Con arreglo a estos apartados del artículo 6 de la Ley Hipotecaria, la inscripción de los títulos en el Registro podrá pedirse indistintamente por el que lo transmita (letra b) y por quien tenga interés en asegurar el derecho que se deba inscribir (letra c).

16.- A diferencia, pues, del Arancel Notarial, que sí hace referencia, como criterio de imputación de pagos, a quien tenga interés en la operación, el Arancel de los Registradores de la Propiedad no contempla una regla semejante al establecer quién debe abonar esos gastos, sino que los imputa directamente a aquel a cuyo favor se inscriba o anote el derecho.

17.- Desde este punto de vista, la garantía hipotecaria se inscribe a favor del banco prestamista, por lo que es a este al que corresponde el pago de los gastos que ocasione la inscripción de la hipoteca'.

Procede, por tanto y en definitiva, estimar en parte este motivo del recurso, y, aplicando esa doctrina al caso de autos, procede declarar que: 1) respecto a los gastos notariales, toda vez que no consta cuál de las partes solicitó las copias, procede dividir todos los gastos por mitad 2) En cuanto a los gastos registrales, procede mantener el pronunciamiento recurrido. 3) En relación a los tributos, su pago corresponde al cliente.

TERCERO.- Que conforme la escritura de préstamo hipotecario suscrito entre las partes en fecha 12 de febrero de 2004, se pacta en la cláusula sexta bis que 'No obstante el plazo de duración fijado para este préstamo, el mismo se entenderá anticipadamente vencido, y la Caja acreedora podrá exigirlo mediante devolución de capital prestado o la parte del mismo pendiente de amortizació, así como demás cantidades que acredite, si la parte prestataria dejara de cumplir con cualquiera de las obligaciones asumidas en cuanto a fecha de pago de cualquiera de las cuotas vencidas por capital e intereses en sus respectivos vencimientos y a las asumidas en la Estipulaciones Sexta y Cuarta, en los relativo a la falta de pago de los intereses de demora vencidos y no abonados..'.

La resolución de instancia declaró la nulidad de la cláusula sexta bis de vencimiento anticipado, y tal criterio es el actualmente sostenido en la Sentencia de la Sala Primera, Pleno, de 11 de septiembre de 2019 n.º 463/2019, en la que se analiza la validez de una cláusula semejante a la de autos, con el mismo grado de inconcreción y haciendo extensiva la facultad resolutoria a cualquier tipo de incumplimiento, el Tribunal Supremo, después de analizar los precedentes y la jurisprudencia del TJUE (sentencia de 26 de marzo de 2019 y autos de 3 de julio de 2019), concluye: 'si aplicamos tales consideraciones a la cláusula controvertida, se aprecia que no supera los estándares establecidos, pues ni modula la gravedad del incumplimiento en función de la duración y cuantía del préstamo, ni permite al consumidor evitar su aplicación mediante una conducta diligente de reparación (aunque con posterioridad lo haya permitido la legislación cuando el bien hipotecado es la vivienda habitual - art. 693.3, párrafo 2, LEC, en redacción actual dada por Ley 19/2015, de 13 de julio-). Y, en cualquier caso, parece evidente que una cláusula de vencimiento anticipado que permite la resolución con el incumplimiento de un solo plazo, incluso parcial y respecto de una obligación accesoria, debe ser reputada abusiva, dado que no se vincula a parámetros cuantitativa o temporalmente graves.'

En consecuencia, e igual que en el supuesto analizado por el Tribunal Supremo, procede declarar el carácter abusivo de la cláusula de vencimiento anticipado, que resulta nula e inaplicable tal y como está redactada, todo ello sin perjuicio, como indica la citada sentencia de 11 de septiembre de 2019, de que 'siempre que se cumplan las condiciones mínimas establecidas en el art. 693.2 LEC (en la redacción dada por la Ley 1/2013), los tribunales deberán valorar, en el caso concreto, si el ejercicio de la facultad de vencimiento anticipado por parte del acreedor está justificado, en función de la esencialidad de la obligación incumplida, la gravedad del incumplimiento en relación con la cuantía y duración del contrato de préstamo y la posibilidad real del consumidor de evitar esta consecuencia. Se trata de una interpretación casuística en la que habrá que ver cuántas mensualidades se han dejado de pagar en relación con la vida del contrato y las posibilidades de reacción del consumidor. Y dentro de dicha interpretación, puede ser un elemento orientativo de primer orden comprobar si se cumplen o no los requisitos del art. 24 de la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario (LCCI), puesto que la STJUE de 20 de septiembre de 2018, asunto C-51/2017 (OTP Bank Nyrt) permite que quepa la sustitución de una cláusula abusiva viciada de nulidad por una disposición imperativa de Derecho nacional aprobada con posterioridad (apartados 52 y 53 y conclusión segunda)', debiendo seguirse los criterios que de manera orientativa se enuncian en el apartado 11 del fundamento octavo. Es decir, tal como concluye la repetida sentencia, nada obsta a que en caso de incumplimiento de sus obligaciones de pago por el prestatario, la entidad bancaria pueda instar en el futuro el vencimiento anticipado del contrato, no con fundamento en la cláusula, sino en la ley.

CUARTO.- En relación con las costas, se entiende que la estimación de la demanda, pese a la de algunos de los motivos del recurso, sigue siendo sustancial, por lo que se mantiene las de primera instancia.

En relación con las de la alzada, no procede condena sobre las mismas ( artículo 398.2 de la L.E.C.).

Fallo

1.- Se estima en parte el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dª Angeles García Sanjuán Fernández del Castillo, en nombre y representación de la entidad Caixabank S.A., contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª instancia núm. 5 de San Cristóbal de la Laguna, y en su consecuencia, con revocación parcial de la sentencia recurrida, se acuerda, que;

A) Respecto a la cláusula de gastos, se declara que son a cargo del demandante la mitad de los originados por la intervención notarial, y los derivados del impuesto de actos jurídicos documentados.

B)Se concreta la condena a la entidad bancaria demandada a restituir al cliente los perjuicios patrimoniales sufridos desde el inicio del préstamo por la inclusión de la cláusula 5º, concretamente los gastos de registro que ascienden a la cantidad de 116,61 euros, y la mitad de los gastos notariales que suponen la suma de 189,88 euros.

2.- No se hace declaración en materia de costas en esta alzada.

F A L L O

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, que se interpondrán ante esta Sección de la Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a partir de su notificación.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución, para su ejecución y cumplimiento, y demás efectos legales.

Así por esta nuestra resolución, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.