Sentencia CIVIL Nº 349/2019, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 1, Rec 382/2019 de 19 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

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Sección: DAV
SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
Avda. Tres de Mayo nº 3
Santa Cruz de Tenerife
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Fax.: 922 34 93 77
Email: s01audprov.tfe@justiciaencanarias.org
Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000382/2019
NIG: 3803842120170011677
Resolución:Sentencia 000349/2019
Proc. origen: Adopción Nº proc. origen: 0000737/2017-01
Juzgado de Primera Instancia Nº 8 de Santa Cruz de Tenerife
Fiscal: Ministerio Fiscal
Apelado: DIRECCIÓN GENERAL DE PROTECCIÓN A LA INFANCIA Y LA FAMILIA; Abogado: Serv.
Jurídico CAC SCT
Apelante: Melisa ; Abogado: Laura Cabrera Sigut; Procurador: Sofia De Las Nieves Hernandez Morera
SENTENCIA
Iltmos. Sres./a
Presidente:
D. ÁLVARO GASPAR PARDO DE ANDRADE
Magistrados:
Dª MARÍA PALOMA FERNÁNDEZ REGUERA
D. ANTONIO MARÍA RODERO GARCÍA
En Santa Cruz de Tenerife, a diecinueve de septiembre de dos mil diecinueve.
Visto por los Iltmos. Sres./a. Magistrados arriba expresados el presente recurso de apelación interpuesto
por la parte demandante, contra la sentencia dictada en la pieza separada de Determinación de necesidad
de asentimiento en la Adopción nº 737/2017-01, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de
Santa Cruz de Tenerife, promovidos por Dña. Melisa , representada por la Procuradora Dña. Sofía de las

Nieves Hernández Morera, y asistida por la Letrada Dña. Laura Cabrera Sigut, contra la Dirección General de
Protección a la Infancia y la Familia, representada por los Letrados de los Servicios Jurídicos del Gobierno
de Canarias, y siendo parte el Ministerio Fiscal; han pronunciado, en nombre de S.M. EL REY; la presente
sentencia siendo Ponente la Iltma. Sra. Dª MARÍA PALOMA FERNÁNDEZ REGUERA, con base en los
siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos indicados la Iltma. Sra. Dña. Nieves María Rodríguez Fernández, Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Santa Cruz de Tenerife, dictó sentencia el 25 de abril de 2019, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: FALLO: 'Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por la procuradora Dña. Sofía Hernández Morera, en nombre y representación de Dña. Melisa , sobre la necesidad de asentimiento de la actora en la adopción de su hijo Herminio ; sin ser necesario el asentimiento de la madre para constituir la adopción del referido menor, sino que basta la audiencia de la Sra. Melisa ya producida en el expediente de adopción que se tramita en este Juzgado.'

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, por la representación de la parte demandante, se interpuso recurso de apelación, evacuándose el respectivo traslado, formulándose oposición, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sección.



TERCERO.- Iniciada la alzada y seguidos todos sus trámites, se señaló día y hora para la votación y fallo, que tuvo lugar el día 19 de septiembre de 2019.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia procedió a desestimar la demanda formulada por Dª Melisa , por la que solicitaba se acordase la necesidad de asentimiento a la adopción por inexistencia de causa de privación de patria potestad respecto del menor, Herminio . Frente a la citada resolución se alza la parte demandante, pues a su entender, no concurren causas de privación de la patria potestad, ya que; a) ha rehecho su vida y a día de hoy convive con su pareja actual en un domicilio normal la cual tiene un trabajo, y b) nunca hizo dejación de sus obligaciones como madre, ya que la declaración que efectúa ante la entidad pública el día 16 de abril de 2015, no supone dar la tutela del menor, sino que requería la ayuda necesaria porque no podía hacerse cargo de su hijo por falta de medios económicos.



SEGUNDO.- El objeto del presente procedimiento, conforme a lo previsto en el artículo 781 de la L.E.C., es determinar si es necesario el asentimiento de la parte demandante en la adopción de su hijo menor o procede unicamente que sea oída, por estar incurso en causa de privación de la patria potestad.

Respecto a la adopción, el artículo 177 del Código Civilestablece que los padres del adoptando, que no se hallare emancipado, deberán asentir la adopción, a menos que estén privados de la patria potestad por sentencia firme o incursos en causa legal para tal privación. También, que esta situación sólo podrá apreciarse en procedimiento judicial contradictorio, y que deberán simplemente ser oídos los padres que no hayan sido privados de la patria potestad cuando su asentimiento no sea necesario para la adopción.

Dado que la demandante no ha sido privada de la patria potestad, la cuestión estriba en determinar si estaba incursa en causa para ello.

En los autos consta que, en virtud de Resolución de fecha 16 de abril de 2015, dos meses después de su nacimiento, el menor fue declarado por primera vez en desamparo y tutelado por la Dirección General, con medida de acogimiento familiar, compareciendo la recurrente ante la DGPIF el día 16 de abril de 2015, manifestando que no podía hacerse cargo de su hijo por falta de economía y que estaba informada de que se iba a tomar una medida de protección, llevándose a cabo un programa de intervención familiar con los progenitores de Herminio , cuyos resultados fueron negativos, confirmándose la declaración provisional de desamparo de Herminio en virtud de resolución de fecha 2 de marzo de 2017, por no haberse modificado las circunstancias socio familiares, declarándose la situación de adoptabilidad del menor, la suspensión de las visitas con los padres biológicos,y la medida de adopción o guarda con fines de adopción, haciendo referencia la indicada resolución a la intervención familiar sin resultados satisfactorios, constando notificada esta resolución administrativa a la madre el día 20 de marzo de 2017. No se presentó demanda de oposición por la recurrente a la resolución administrativa de confirmación de la declaración de desamparo en la que se acordó la guarda con fines de adopción formalizándose la guarda con fines de adopción del menor.



TERCERO.- Alega la recurrente que día de la fecha ha rehecho su vida convive con su pareja actual en un domicilio normal y con trabajo , y por lo tanto su situación nada tiene que ver con sus circunstancias fácticas anteriores, ahora bien, ninguna de cuyas circunstancias alegadas acredita con el debido rigor, como tampoco ha acreditado que esté en condiciones de dispensar a su menor hijo, cuyo interés ha de primar, los cuidados mínimos imprescindibles que todo menor requiere, ni, aún menos , en condiciones de cumplir mínimamente los deberes legales inherentes a la patria potestad.



CUARTO.- Así, procede declarar que la madre biológica del menor, cuya adopción se pretende en los autos de que dimana el incidente objeto de esta resolución, se encuentra incursa en causa de privación de la patria potestad, conforme a lo dispuesto en el artículo 170, en relación con el artículo 154 del Código Civil, debido a un claro y grave incumplimiento por su parte de los deberes legales que comporta, con la consecuencia que determina el artículo 177, 2,2º y 3,1º del mismo Código, de no ser necesario su asentimiento para que la adopción pueda llevarse a cabo, ya que, en el momento de asumir la tutela del menor por parte de la Dirección General a través del organismo correspondiente, se encontraba en una situación de desamparo, tanto material como afectivo. Situación que se ha venido manteniendo hasta el inicio del expediente de adopción, sin que se haya acreditado ni siquiera en la actualidad las posibilidades de ofrecer un futuro en que pueda cumplir con tales obligaciones. Como señala el artículo 154 del Código civil, la patria potestad se ejercerá siempre en beneficio de los hijos y comprende, entre otros, los deberes y facultades de velar por ellos, tenerlos en su compañía, alimentarlos, educarlos y procurarles una formación integral.



QUINTO.-La naturaleza de la cuestión debatida comporta que no se haga expresa condena en costas ( art . 398 LEC).

VISTOS los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por el Procuradora de los Tribunales Dª Sofía Hernández Morera, en nombre y representación de Dª Melisa , contra la sentencia de fecha 25 de abril de 2019 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 8 de Santa Cruz de Tenerife (Familia) que se confirma en su integridad.

No ha lugar a hacer expresa imposición de las costas de esta alzada.? Procédase a dar al depósito el destino previsto de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J., si se hubiera constituido.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y demás efectos legales.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional ( art. 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil), y recurso extraordinario por infracción procesal si se formula conjuntamente con aquél ( Disposición Final decimosexta 2ª, de la Ley de Enjuiciamiento Civil), que podrán interponerse ante esta Sala en el plazo de veinte días.

Así por esta, nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Publicada ha sido la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman, y leída ante mí por el Iltma. Sra. Magistrada Ponente Doña MARÍA PALOMA FERNÁNDEZ REGUERA en audiencia pública, de lo que, como Letrada de la Administración de Justicia de Sala, certifico.