Sentencia CIVIL Nº 349/2018, Audiencia Provincial de Ourense, Sección 1, Rec 229/2018 de 02 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
OURENSE
SENTENCIA: 00349/2018
N10250
PLAZA CONCEPCIÓN ARENAL, Nº 1, 4ª PLANTA
-
Tfno.: 988 687057/58/59/60 Fax: 988 687063
MP
N.I.G. 32054 42 1 2017 0002965
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000229 /2018
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 6 de OURENSE
Procedimiento de origen: MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO
0000770 /2017
Recurrente: Modesta
Procurador: ANA GONZALEZ-TEJADA JACOME
Abogado: MARIA MONTSERRAT PEREZ VISO
Recurrido: Luis
Procurador: ANGEL SOTO PEREZ
Abogado: DAVID LOPEZ GONZALEZ
APELACIÓN CIVIL
La Audiencia Provincial de Ourense, constituida por las Señoras, doña Ángela Irene Domínguez Viguera
Fernández, Presidenta, doña Josefa Otero Seivane y doña María José González Movilla, Magistradas, ha
pronunciado, en nombre de S.M. El Rey, la siguiente
S E N T E N C I A NÚM. 349
En la ciudad de Ourense a dos de noviembre de dos mil dieciocho.
VISTOS, en grado de apelación, por esta Audiencia Provincial, actuando como Tribunal Civil, en autos
de Juicio Modificación de Medidas procedentes del Juzgado de Primera Instancia Número 6 de Ourense,
seguidos con el n.º 770/17, Rollo de Apelación núm. 229/18, entre partes, como apelante D.ª Modesta ,
representada por la Procuradora D.ª Ana González-Tejada Jácome, bajo la dirección de la Letrada D.ª María
Montserrat Pérez Viso y, como apelado, D. Luis , representado por el Procurador D. Ángel Soto Pérez, bajo
la dirección del Letrado D. David López González.

Es ponente la Ilma. Sra. Magistrada D. ª Josefa Otero Seivane.

Antecedentes

Primero.- Por el Juzgado de Primera Instancia Número 6 de Ourense, se dictó sentencia en los referidos autos, en fecha 5 de octubre de 2017, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: DEBO ESTIMAR Y ESTIMO ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta por el procurador don Ángel Soto Pérez, en nombre y representación de don Luis contra doña Modesta y en consecuencia acuerdo: 1. La extinción de derecho a la pensión alimenticia establecida a favor de Beatriz por la sentencia de 15 de abril de 2009 dictad por este Juzgado en los autos de divorcio núm. 27/2009.

2. La extinción del derecho de uso y disfrute de la vivienda sita en C/ DIRECCION000 NUM000 , NUM001 , de Ourense establecido a favor de la esposa e hijas del actor por la sentencia de 15 de abril de 2009 dictada por este Juzgado en los autos de divorcio núm. 27/2009 3. S declaran de oficio las costas procesales '.

Segundo.- Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso por la representación de D.ª Modesta recurso de apelación en ambos efectos y, seguido por sus trámites legales, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial.

Tercero.- En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se decretó el divorció de los litigantes por sentencia de 15 de abril de 2009 con aprobación del convenio regulador de 26 de febrero del mismo año que, entre otras medidas, atribuyó la vivienda familiar a doña Modesta y a sus hijas entonces menores de edad , Beatriz y Cecilia , nacidas respectivamente, el NUM002 de 1991 y el NUM003 de 1998, y fijó una pensión alimenticia de 252,87 euros a favor de éstas y a cargo del padre.

La sentencia de primera instancia, dando lugar a la demanda de modificación de medidas promovida por D. Luis extingue la pensión a favor de Beatriz y la atribución del uso de la vivienda familiar.

Se alza en apelación la demandada con objeto de que se proceda al dictado de nueva resolución por la que se desestime la demanda en su integridad. Alega error en la valoración de la prueba así como incongruencia de la sentencia en cuanto a la pretensión relativa a la vivienda familiar. La parte actora se opone al recurso interesando su rechazo y condena en costas de la adversa.



SEGUNDO.- Comenzando por la objeción de carácter procesal, conviene recordar que el deber de congruencia de las resoluciones judiciales, impuesto por el articulo 218 LEC, supone la necesidad de que entre la parte dispositiva de las resoluciones judiciales y las pretensiones deducidas exige la necesaria correlación o armonía, ello con el fin de evitar la vulneración del principio de contradicción y la efectiva denegación del derecho a la tutela judicial efectiva que se produciría con la modificación de los términos en que discurrió la controversia procesal.

Para decretar si una sentencia es incongruente o no ha de efectuarse un proceso comparativo entre el suplico integrado en el escrito de la demanda y, en su caso, de contestación a la demanda y la parte resolutiva de las sentencias que deciden el pleito ( STS 468/2014, de 11 de septiembre, citada en la de 10 de enero de 2017).

El vicio de incongruencia o desajuste entre el fallo y los términos en que las partes han formulado sus pretensiones puede existir cuando se concede más de lo pedido (ultra petita), cosa distinta a la interesada (extra petita) o cuando se dejan incontestadas y sin resolver pretensiones oportunamente formuladas (citra petita), siempre que el silencio no pueda interpretarse razonablemente como desestimación tácita.

La segunda de las modalidades, la que aquí se denuncia, al conceder cosa distinta a la solicitada, altera los límites del debate y la causa de pedir, con la consiguiente indefensión para la parte que se ha visto privada de alegar sobre el tema que sorpresivamente se introduje por el juzgador al margen de las pretensiones procesales. En este caso no existe tal defecto. La sentencia se ajusta escrupulosamente a los términos de la controversia, concede lo pedido en la demanda sin añadidos sobre cuestiones no planteadas.

Las consideraciones que en su fundamentación jurídica realiza en torno a varios de los posibles destino de la vivienda no dejan de ser meros 'obiter dicta' ajenos al vicio de que se trata (por todas, STS de 11 de febrero de 2010).



TERCERO.- El artículo 96 del código civil dispone: 'En defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por el Juez, el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario en ella corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden. Cuando algunos de los hijos queden en la compañía de uno y los restantes en la del otro, el Juez resolverá lo procedente. No habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes, por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponda al cónyuge no titular, siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección. Para disponer de la vivienda y bienes indicados cuyo uso corresponda al cónyuge no titular se requerirá el consentimiento de ambas partes o, en su caso, autorización judicial'.

El precepto no contempla el supuesto de que los hijos hayan alcanzado la mayoría de edad, laguna que ha sido llenada por la jurisprudencia en el sentido de considerar que se pasa a una situación de igualdad entre los cónyuges con la consiguiente atribución al más necesitado de protección, como en los casos sin hijos. En tal sentido la STS de 20 junio 2017, cuya doctrina reproduce la STS de 27 de septiembre de 2017, razona que ' La adquisición de la mayoría de edad por los hijos da lugar a una nueva situación en la que debe estarse como interés superior de protección, cuando las circunstancias lo aconsejen, al del cónyuge más necesitado de protección, pero por el tiempo que prudencialmente se fije, de conformidad con lo dispuesto en el tercer párrafo del art. 96 CC ( sentencias 624/2011, de 5 de septiembre, 707/2013, de 11 de noviembre). De acuerdo con la doctrina contenida en estas sentencias: 'La mayoría de edad alcanzada por los hijos a quienes se atribuyó el uso deja en situación de igualdad a marido y mujer ante este derecho, enfrentándose uno y otro a una nueva situación que tiene necesariamente en cuenta, no el derecho preferente que resulta de la medida complementaria de guarda y custodia, sino el interés de superior protección, que a partir de entonces justifiquen, y por un tiempo determinado. Y es que, adquirida la mayoría de edad por los hijos, tal variación objetiva hace cesar el criterio de atribución automática del uso de la vivienda que el artículo 96 establece a falta de acuerdo entre los cónyuges, y cabe plantearse de nuevo el tema de su asignación, pudiendo ambos cónyuges instar un régimen distinto del que fue asignación inicialmente fijado por la minoría de edad de los hijos, en concurrencia con otras circunstancias sobrevenidas'.

La STS de 20 de junio de 2017 recuerda también la doctrina jurisprudencial en el sentido de que 'ningún alimentista mayor de edad, cuyo derecho se regule conforme a lo dispuesto en los artículos 142 y siguientes del Código Civil, tiene derecho a obtener parte de los alimentos que precise mediante la atribución del uso de la vivienda familiar con exclusión del progenitor con el que no haya elegido convivir. En dicha tesitura, la atribución del uso de la vivienda familiar ha de hacerse al margen de lo dicho sobre los alimentos que reciba el hijo o los hijos mayores, y por tanto, única y exclusivamente a tenor, no del párrafo 1º sino del párrafo 3º del artículo 96 CC , según el cual 'no habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes, por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponde al cónyuge no titular, siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección'. En consecuencia, ni siquiera la existencia de un hipotético derecho de alimentos a favor del hijo ya mayor de edad sería un criterio de atribución de uso de la vivienda aunque el hijo decidiera seguir viviendo con la madre'.

A la luz de la doctrina expuesta procede mantener la sentencia apelada en el extremo relativo al uso de la vivienda familiar, acreditado como está que ambas hijas han alcanzado la mayoría de edad y que los litigantes tienen una situación personal de igualdad sin que existan datos objetivos que lleven a considerar más digno de protección el interés de la demandada que, además, después de contraer nuevo matrimonio, convive con su actual esposo en el que fue domicilio familiar.



CUARTO.- Se comparte igualmente el criterio de la sentencia apelada en orden a la extinción de la pensión alimenticia de la hija mayor Beatriz .

Sabido es el diferente tratamiento que el ordenamiento jurídico dispensa a los alimentos según el alimentista sea mayor o menor de edad. En caso de menores de edad, la especial protección que el ordenamiento jurídico les proporciona hace que la jurisprudencia hable, más que de obligación alimenticia, de deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención ( STS de 15 de julio de 2015 ). En cambio, cuando de mayores de edad se trata, desaparecida la especial protección que el ordenamiento jurídico otorga a los menores, los alimentos solo serán debidos conforme a las normas generales contenidas en los artículos 142 y siguientes del Código Civil. Según el artículo 142, párrafo segundo los alimentos comprenden la educación e instrucción del alimentista aún después de la menor edad 'cuando no haya terminado su formación por causa que no le sea imputable'. Por tanto, contrario sensu, cesará esa obligación cuando el mayor de edad no terminó su educación por propia voluntad. La norma se halla en concordancia con el artículo 152.5º a cuyo tenor cesa la obligación de dar alimentos cuando el alimentista es descendiente del obligado a darlos y la necesidad de aquel provenga de su falta de aplicación al trabajo.

La sentencia apelada aplica esta causa de extinción en una adecuada valoración probatoria. Beatriz tenía 25 años de edad cuando se interpuso la demanda. De la documental aportada resulta que se ha matriculado en distintas disciplinas (auxiliar de farmacia y parafarmacia, ciclo de emergencias sanitarias, ciclo de radioterapia) que no llegó a concluir, por su falta de aplicación.

En el recurso se mantiene que la enfermedad congénita que padece (hipomelanosis de ito) dificulta su rendimiento pero lo cierto es que tal alegación ha quedado indemostrada, no se aportó prueba pericial médica idónea para acreditarla, la propia demandada ha admitido que esa patología no impide a su hija llevar una vida normal y así resulta de los estudios que pudo concluir cuando esa fue su voluntad, como bien razona la juzgadora de primera instancia. Cabe significar en apoyo de este criterio que en los dos convenios reguladores firmados por los litigantes (uno en el año 2003 y otro en el año 2009, aprobados, respectivamente en las sentencia se separación y divorcio) nada se dice sobre especiales necesidades de Leité por razón de tal patología que ya tenía diagnosticada a la fecha del primer convenio. En suma, no cabe sino concluir que si Beatriz no ha completado la formación que ahora demanda fue por su falta de aprovechamiento, de modo que se dan los presupuestos legales ya señalados para acordar la extinción de la pensión.

Procede, por todo lo razonado, el rechazo del recurso.



QUINTO.- No ha lugar a efectuar expresa imposición de costa en atención a la especial naturaleza de los derechos en conflicto, si bien procede la pérdida del depósito constituido para apelar en cumplimiento de la disposición adicional 15ª LOPJ.

Por lo expuesto la Sección Primera de la Audiencia Provincial pronuncia el siguiente

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D.ª Modesta contra la sentencia, de fecha 5 de octubre de 2017, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Número 6 de Ourense en Juico de Modificación de Medidas n.º 770/17, Rollo de Apelación núm. 229/18, resolución que se mantiene en sus propios términos sin efectuar expresa imposición de costas.

Se decreta la pérdida del depósito constituido para apelar.

Contra la presente resolución podrán las partes legitimadas optar, en su caso, por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal y casación por interés casacional, dentro de los veinte días siguientes al de su notificación ante esta Audiencia Provincial.

Así por esta nuestra sentencia, de la que en unión a los autos originales se remitirá certificación al Juzgado de procedencia para su ejecución y demás efectos, juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.