Sentencia Civil Nº 349/2012, Audiencia Provincial de Gipuzkoa, Sección 3, Rec 3399/2012 de 03 de Diciembre de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA

GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección / Sekzioa:3ª/3.

SAN MARTIN 41-2ª planta - C.P./PK: 20007

Tel.: 943-000713

Fax / Faxa: 943-000701

N.I.G. / IZO: 20.04.2-11/000121

Apel.j.verbal L2 / E_Apel.j.verbal L2 3399/2012

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 2 de Eibar / Eibarko Lehen Auzialdiko eta Instrukzioko 2 zk.ko ZULUP

Autos de Juicio verbal LEC 2000 50/2011 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: CONSTRUCCIONES MIELPE S.L

Procurador/a/ Prokuradorea:MARIA CRISTINA GABILONDO LAPEYRA

Abogado/a / Abokatua: VIRGINIA MORO DEL CABO

Recurrido/a / Errekurritua: QUIMICA INDUSTRIAL DISOL S.A.

Procurador/a / Prokuradorea: LUIS ECHANIZ AIZPURU

Abogado/a/ Abokatua: LUIS FONSECA-HERRERO GONZALEZ

S E N T E N C I A Nº 349/2012

ILMA. SRA.

Dña. JUANA MARIA UNANUE ARRATIBEL

En DONOSTIA - SAN SEBASTIAN, a tres de diciembre de dos mil doce.

La Sección 3ª de la Audiencia Provincial de GIPUZKOA, constituida por los/as Sres/as. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Juicio verbal LEC 2000 50/2011, seguidos en el UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 2 de Eibar a instancia de CONSTRUCCIONES MIELPE S.L - apelante - , representado por la Procuradora Sra. MARIA CRISTINA GABILONDO LAPEYRA y defendido por la Letrada Sra. VIRGINIA MORO DEL CABO contra QUIMICA INDUSTRIAL DISOL S.A. - apelado - , representado por el Procurador Sr. LUIS ECHANIZ AIZPURU y defendido por el Letrado Sr. LUIS FONSECA-HERRERO GONZALEZ; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 7 de mayo de 2012 .

Antecedentes

PRIMERO.-Por la UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 2 de Eibar, se dictó sentencia con fecha 7 de mayo de2012 , que contiene el siguiente FALLO:

'Que debo ESTIMARy ESTIMOla demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales don Luis Echaniz Aizpuru en nombre y representación de la entidad QUÍMICA INDUSTRIAL DISOL, S.A., debiendo condenar a la mercantil CONSTRUCCIONES MIELPE, S.L. al abono a la actora de la suma de 3.488,30 euros de principal, más el interés regulado en el artículo 7 de la Ley 3/2004, de 29 de diciembre , por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales, desde el 19 de julio de 2.010 hasta la fecha de la presente resolución, devengándose posteriormente el interés del artículo 576 de la LEC hasta el pago de la deuda.

Se imponen las costas causadas a la entidad demandada'.

SEGUNDO.-Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpueso recurso de apelación contra ella, que fué admitido y previa la formulación por las partes de los oportunos escritos de alegaciones, se elevaron los autos a este Tribunal, dictándose resolución señalando día para la deliberación y votación.

TERCERO.-En la tramitación de este recurso se han observado los trámites y formalidades legales.

VISTO.-Siendo Ponente en esta instancia la Iltma.Sra JUANA MARIA UNANUE ARRATIBEL.

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución recurrida en lo que no se opongan a los que a continuación se exponen y ;

PRIMERO.-En el recurso de apelación se alega como única alegación el error en la valoración de la prueba y juicio fáctico , así prima facie no existe divergencia en la exstencia de relaciones comerciales de lo que se deriva que la demandada conocía el producto adquirido previamente , que fue abonando las sucesivas facturas que se le presentaron de la obra de impermabilización de las tres cubiertas , si bien no abonó la última factura al comprobar que en las cubiertas había agua embalsada , que se había producido la degradación del producto adquirido lo que se comunicó , no hay prueba que acredite cómo se preparó y aplicó el producto por la apelante, que las testificales de D. Florentino , Lucas y Sebastián tienen un alto grado de contaminación subjetiva , en concreto , el último de los mencionados , que fue contratado por la propietaria de los edificios y que señala que los empleados de la apelante hicieron la mezcla y aplicaron el producto adquirido a la actora no solo siguiendo las especificaciones , sino las instrucciones verbales del Sr Florentino , por lo que ha de concluirse que la aplicación fue correcta e igualmente de la declaración del Sr Florentino , por lo que nos hallamos ante un producto inhábil para la finalidad que le es propia , habiendo acreditado el apelante con la carga probatoria, no así el actor que no ha acreditado que el resultado inidóneo fue debido a la defectuosa aplicación del producto , por lo que ha de desestimarse la demanda.

SEGUNDO.-En el procedimiento monitorio Industrial Disol S.A. reclama a Construcciones Mielpe S.L. la suma de 3.488, 30 euros en reclamación del producto suministrado para impermeabilizar las terrazas de tres edificios colindantes en el nº 2 de la Calle Otaola de Eibar con un producto llamado ' residis' y alegándose por la demandada que los productos suministrados no eran aptos para el trabajo a realizar y por ello , los trabajos realizados resultaron inservibles.

En la resolución recurrida se concluye que de la prueba practicada ante la parcialidad de la testifical y sin que la pericial clarifique nada , se acoge la demanda.

La sentencia de esta Sala de 11 de junio de 2.009 se hace eco de la doctrina emanada del T.S. que ha diferenciado los supuestos de prestación defectuosa y prestación distinta y ha llegado en algunos supuestos a equiparar los defectos ocultos a los deterioros , desperfectos o irregularidades en la calidad o idoneidad de los objetos suministrados que dificultan la utilidad de lo adquirido , reservando la denominación de ' aliud pro alio ' para la prestación que por completo sea inútil o inhábil para el objeto o fin propuesto en la compraventa.

Sólo en este último supuesto cabe acordar la resolución del vínculo contractual integrando la exceptio ' non adimpleti contractus' que debe asumir carácter restrictivo , en virtud del principio de conservación de los contratos que impone la válidez parcial del contrato y reducción del precio y la entrada en juego de la excepción ' non rite adimpleti contratus'.

Por último , la Jurisprudencia ha entendido siempre que se esta en presencia de entrega de cosa diversa o ' aliud pro alio' cuando existe pleno incumplimiento por inhabilidad del objeto y consiguiente insatisfacción del comprador , al ser el objeto impropio para el fin al que se destina , lo que le permite acudir a la protección dispensada en los arts 1.101 y 1.124 del C.Civil , pués la inaptitud del objeto para el uso a que se debía ser destinado significa incumplimiento del contrato y no vicio redhibitorio ( T.S. sentencia de 9 de marzo de 2.005 ).

Establecidas las premisas anteriores debera de señalarse que la distinción conceptual entre la exceptio non adimpleti contractus y la exceptio non rite adimpleti contractus, ambas de especial incidencia en los contratos de obra, basada la primera en el incumplimiento total o esencial por la parte contratante opuesta, en tanto que la segunda se refiere al cumplimiento defectuoso por defecto en la cantidad, calidad, modo o tiempo, bases defensivas ambas que, como recuerda el Tribunal Supremo en S. 27 de marzo de 1991 , carecen de una regulación expresa y sistemática en nuestro ordenamiento, pero hallan su reflejo en diversas normas (así, arts. 1466 , 1500.2 , 1100 y 1124 respecto de la primera y arts. 1157 , 1100 apartado último y 1154 en cuanto a la segunda , preceptos todos ellos del Código Civil ) y son admitidas y desarrolladas en su contenido y efectos por la jurisprudencia.

De tal manera que, por un lado, el incumplimiento total o sustancial dispensa a la otra parte contratante de efectuar la prestación que le incumbe (art. 1124 ) y, por ello, si ésta prestación le fuere reclamada por vía judicial, le bastaría con oponer por vía de excepción el incumplimiento del contrario sin necesidad de reconvenir para ello, pues no está haciendo valer derecho o crédito alguno frente a su oponente, sino que se limita a mantener la falta de acción por parte de éste derivada de su propio incumplimiento, en tanto que, respecto del incumplimiento parcial o defectuoso, habrán de distinguirse dos supuestos:

1) Si el defecto de la obra alcanza tal entidad que ésta resulta no apta para su destino, el incumplimiento parcial produce efectos cercanos a los propios del total pués, realmente, el objeto entregado o ejecutado se revela inidóneo para su finalidad, frustrándose así el fin perseguido a través del contrato, lo cual exime a la parte contraria que ve así insatisfechos en esencia sus derechos dimanantes de lo pactado y, por ello, si la parte que entrega o ejecuta el objeto con defectos esenciales pretende compeler a la parte contraria para que cumpla su prestación, ésta puede negar el crédito del actor oponiendo el incumplimiento de éste, dado que, al igual que en el caso anterior, no estaría enarbolando un derecho o pretensión concreta, sino que se limitaría a negar el derecho de la parte contraria en base a su incumplimiento.

2) Si, aún tratándose de una prestación parcial o defectuosa, la obra es en principio idónea y los defectos resultan subsanables mediante su reparación o pueden ser paliados a través de una reducción del precio, entonces prevalece claramente el principio de conservación de lo pactado, satisfaciéndose el legítimo derecho del perceptor de la obra o prestación a través de alguna de las dos vías a las que acabamos de aludir, es decir, bien la reparación de los defectos o bien mediante la aminoración del precio total, doctrina ésta mantenida por el Tribunal Supremo a través de numerosas sentencias, siendo de destacar entre ellas las de 15 de marzo de 1979 , 13 de mayo de 1985 y 8 de junio de 1996 , y en tales supuestos se hace preciso formular pretensión reconvencional según indica el alto Tribunal en la última de las sentencias citadas y, en el mismo sentido en las SS. 15 de marzo de 1979 y 27 de marzo de 1991 , a fin de que en el litigio pueda valorarse y resolverse el montante de los perjuicios o deméritos sufridos por la parte demandada y derivados del cumplimiento defectuoso y, una vez calculado, pueda así establecerse el importe de su reparación o la cantidad a la que en definitiva debe quedar reducido el precio una vez descontado el importe de los vicios, todo ello en aras del antes citado principio de conservación del contrato y de tal forma que el nuevo contenido de las prestaciones quede definitivamente perfilado una vez tenidas en cuenta las consecuencias del incumplimiento parcial.

Como la alegación en la que se pivota el recurso no es otra que la errónea valoración de la prueba no se puede obviara que pese a hallarnos en el recurso de apelación ante un recurso de cognición plena respecto a todos los elementos probatorios de la instancia y la valoración probatoria en la alzada de los mismos es doctrina jurisprudencial que el proceso valorativo de las pruebas es incumbencia de Jueces y Tribunales sentenciadores y no de las partes litigantes, a las que queda vedada toda pretensión de sustituir el criterio objetivo del órgano enjuiciador por el suyo propio, dado que la prevalencia de la valoración realizada por éste obedece a la mayor objetividad que la de las partes,pues sus particulares y enfrentados intereses determina la subjetividad y parcialidad de sus planteamientos ( T.S sentencias de 1 marzo de 1994 y 20 julio de 1995 ).

Ello obligará a señalar con carácter previo que no hay precepto que exija una constatación pormenorizada o examen de cada una de las pruebas y el Tribunal de segunda instancia tiene el conocimiento pleno de la cuestión, pero quedando reducida la alzada a verificar si en la valoración conjunta del material probatorio se ha comportado el juez a quo de forma ilógica,arbitraria,contraria a las máximas de la experiencia o a las normas de la sana crítica o si, por el contrario,la apreciación conjunta de la prueba es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso.

La valoración probatoria no puede efectuarse sin hacer expresa mención a las reglas de la carga de la prueba contenidas en el art 217 de la L.E.Civil que imponen al actor acreditar los hechos constitutivos de su pretensión y al demandado los hechos impeditivos u extintivos , todo sin perjuicio del principio de facilidad y disponibilidad probatoria.

En el caso concreto , con la demanda se aporta factura por importe de 3.257, 28 euros y por la demanda se aporta la ficha técnica del mortero impermeabilizante disocret -S.L. que se trata de un mortero de base cementosa con áridos y aditivos seleccionados para proporcionar un revestimiento impermeable para soportes de hormigón , mortero , ladrillo , bloques , mampostería, etc.

Y de las características de ' residis' que es un producto formado por dos componentes a base de compuestos cementosos especiales junto con resinas sintéticas con propiedades de protección contra el agua y la humedad , puede ser utilizado tanto en interiores como en exteriores en tejados , pozos , etc , impermeabilización y protección contra raíces en muros y jardineras , puede ser empleado directamente como capa de acabado.

También se integra en las actuaciones informe técnico del Sr. Augusto en que se concluye:

'Analizadas las distintas terrazas donde está aplicado el producto de impermeabilización se llega a la conclusión de que en la terraza donde éste actúa como capa de acabado transitable(edificio MUTUALIA) no se encuentra deterioro superficial de la capa superficial del producto.

En las terrazas de agua(edificio UNARTE y edificio GARAJE) es donde se ha producido la descomposición de la capa superficial del producto y la falta de adherencia con respecto a la capa inferior, por lo que se estima que el producto suministrado no ha cumplido con las exigencias mínimas para actuar como impermeabilizante bajo el agua remanente.

A efectos de comprobar si la carga final aplicada cumple con lo establecido en la ficha técnica del producto se han contabilizado la totalidad de Kg. suministrados a la obra.

De la lectura de los albaranes de suministro se registra un total de 3.050 Kg. de RESIDIS. Este total equivale a una carga total de 2,18 Kg./m2(sobre una superficie total de 1.400 m2 de terrazas) y por cada capa resulta una carga de 1,09 kg/m2. Esta carga de producto cumple el mínimo establecido en la ficha técnica(1 Kg./m2).

Este resultado se afirma considerando que, en la aplicación del revestimiento RESIDIS, se ha seguido fielmente la recomendación de la ficha técnica del mismo en lo relativo a la preparación previa del producto y al protocolo de aplicación, cuestión esta última ratificada por parte de la empresa encargada de la instalación'.

A la vista de la alegación de errónea valoración de la prueba se señalara que en el acto del juicio Sr. Lucas manifiesta que conoce que entre enero de 2.010 se suministró porducto para impermeabilizar a Mielpe, que no comunicó a Disol directamente , sino con el comercial al que manifestaron quejas y cree que fue antes de determinar la ejecución de la obra. El fue a la obra , por Disol se ofrecieron muchas cosas, Disol antes de enviar el producto los clientes consultan y va el comercial y si hay dudas le consultan a él , en este caso se presentaron fichas técnicas y como saben por experiencia que lo haga un profesional a quien no aplicado nunca se le avisa , se le enseña y se hacen muestras.

El soporte no era hormigón , sino brea y como había dudas se hizo una prueba y el producto agarraba y se aplica.

Se les da pautas de tiempo de aplicación y un montón de cosas y comprueba que se está aplicando el producto.

Es un producto de dos compotentes y hay batir a pocas revoluciones , dejar reposar para tenga cuerpo y se aplica , no puede aplicarse a menos de 4 grados y más de 20 , no tiene haber humedad y allí había humedad debajo de la brea , tiempo de secado en que hay prever que no haya lluvías ni heladas , tiene secar de 3 a 16 días .

Aqui las condiciones climáticas fueron malas, el comercial les comunicó que aplicar primera capa y nevó.

Si no se respetan esas condiciones no es eficaz , hay que seguir a rajatabla las instrucciones , son dos productos que polimerizan y se convierten en otro.

Es jefe de ventas, a la empresa no se han formulado protestas, estas se hicieron al comercial , que se lo comunicó a él.

El comercial le dijó que no se seguían las pautas de aplicación.

El Sr Florentino refiere que se le encargó un impermeabilizante , ofreció un par de productos y les mandó fichas, hicieron pruebas para ver si se pagaba en el soporto que no era muy fiable y decidieron dar una muestra en la obra para ver si se agarraba.

Y le hicieron el pedido.

Limpieza del soporte grasas , pegotes y luego mezclar los componentes a velocidad baja y dejar que polimerice y se recomienda mojar y hecha la mezcla en el cubo de espera una media hora y se puede empezar a aplicar.

El día que se llevo la pintura era invierno y al día siguiente de aplicar estaba nevado , se le dijo que no iba a quedar bien no se levantó.

Las temperaturas eran menores a las que se señalaban en la ficha .

Una de la veces que pasó aviso que no habían respetado el tiempo de aplicación entre capa y capa, había más metros que lo que se iba a dar por la segunda mano.

Se le hizó presupuesto para que otra empresa aplicara que conoce los productos presentó el presupuesto y se da garantía , luego decidieron hacerlo ellos.

Acudió a la obra cuando le llamaron y había unas burbujas y el les dió su opinión, vinieron de fábrica y estaba el aparejador y se les aseguró que era por la aplicación más tiempo entre mano y mano y la climatología no era adecuada.

No tiene reclamación por escrito , las reclamaciones por telefóno o in situ.

Cuando tuvo la duda era material, se comprobó que la primera mano estaba anclada , se había colocado una tela entre mano y mano la primera capa y la tela quedaba fija y se hizó una cata y la segunda capa no se aplicaba bien.

Eso se les recomendó para la primera terraza unos 700 metros y luego se convirtieron en tres y se llevaban material para una y se hacía otra , antes empezar en la terraza de arriba salía agua lo que hay que hacer para que no se levantara.

Cuando venía de fabrica Nacho coincidió con el aparejador.

Solución se habló seguir con el residis o otra pintura y Sebastián decidió seguir con el residis.

Impermeabilizado estaba no pasaba agua y a nivel estético quisieron arreglarlo.

Las deficiencias dos tiene agua embalsada y son las que se hicieron en principio , el soporte de la de arriba no se enseñaron hasta que estuvo aplicada.

El llenado no ha estado presente , no sabe si se ha esperado al secado.

No puede afirmar como hizó el trabajo Mielpe.

La habían llamado, salían burbujas soporte a mitad de obra.

Sr. Jenaro señala que en la fecha de la impermeabilización trabajaba en Mielpe y la ejecutó él con su hermano, se prepararon las cubiertas , se limpiaron, había fisuras , se trataron.

En la obra fue varias veces el comercial y siguieron las especificaciones de la ficha técnico , algunas veces lo habían aplicado , pero como era una obra grande se habló con el comercial además del aparejador.

No les manifestó que lo estaban haciendo mal, se hizó por fases y primero las cubiertas que iban a llenarse de agua , se siguieron sus indiciaciones esperando el tiempo que les indicaron y se esperó para llenar a lo que les indicaran y tras llenar salieron burbujas y se les llamó y se personaron.

En el momento no dieron ninguna solución.

Tiene experiencia en esos trabajos, había aplicados productos parecidos.

El Sr. Sebastián manifiesta que es arquitecto técnico , intervinó en la supervisión de la impermeabilización por parte de la propiedad.

En concreto , tres cubiertas , primero una y luego dos , dos de ella de agua.

El contratista Mielpe contrató Disol y se eligió el material por Disol y aprobado por la propiedad.

Tras rellenar aparecieron deficiencias y se despellejaba el material.

Lo pusieron en conocimiento de Disol.

Los dias de lluvía no se trabajaba, lo controlo él.

El perito Don. Augusto que efectuó el informe , señala que su informe es sobre estado actual de las cubiertas , ha visitado el lugar y ha tenido en cuenta las fichas técnicas, hizo comprobación de los productos aplicados en la obra sobre la cantidad de producto aplicado , daba los mínimos de las especificaciones.

En las cubiertas que están con el agua se ha desescamado , en la otra igual, tampoco degradación en los machones de las cubiertas con agua.

Hay volver a reimpermebalizar y valorar el coste.

Respecto a los kilos de los albaranes 3.050 kilos de los albaranes que él dispone , se le exhibe documentos nº 4 de la demanda , se le exhibe factura y albaranes, el tiene doce albaranes .

Concluye que se ha seguido las pautas y las conclusiones se basan en que se haya seguido el protocolo , lo que le ratifica la empresa demandada.

No ha estado durante la obra.

En impermeabizaciones a contrapresión en las fichas se recomienda aplicar un producto previo.

Es la capa superior es la que se ha degradado , ello conduce a entender que se ha aplicado bien , pero también que no se hayan respetado los tiempos.

La prueba anterior ha de analizarse a la luz de las reglas de la carga de la prueba y así a la actora compete acreditar que el producto suministrado cumplía la características técnicas que en las especificaciones se contenian y a la demandada que el mismo no cumplía las mismas y por ende , no era adecuado para la finalidad pretendida.

Por lo tanto , las manifestaciones del Sr Florentino , comercial del actora , que mantuvo la relación directa con la demandada , mantiene que la causa del desconchamiento fue que no se habían respetado los tiempos de aplicación entre capa y capa , mientras la tesís de la demandada alude a la inhabilidad del producto para el fin al que estaba destinado , ante la existencia de declaraciones contradictorias , sin que de la declaración del perito haya quedado evidenciado de manera palmaria la inidoneidad del producto , ya que el mismo parte en todo momento de la premisa de que el producto se aplicó correctamente y ello en base a las manifestaciones de la demandada , por lo que no puede concluirse en la inhabilidad del producto , extremo que competía acreditar a la demandada , por lo que ha de mantenerse la resolución recurrida.

TERCERO.-La desestimación del recurso en aplicación del principio del vencimiento supone la imposición de las costas de la alzada al apelante, arts 397 y 398-1 de la L.E.Civil .

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de CONSTRUCCIONES MIELPE S.L. contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 2 de Eibar de fecha 7 de mayo de 2.012 y ; debo confirmar y confirmo la resolución recurrida , con imposición de las costas de la alzada al apelante.

Transfiérase por el Secretario Judicial del Juzgado de origen a la cuenta de recursos desestimados el depósito constituido para recurrir.

Frente a la presente resolución se podrá interponer recurso de casación, en los supuestos prevenidos en el art. 477 de la L.E.Civil y recurso extraordinario por infracción procesalde conformidad con el art. 469 de la L.E.Civil y articulos 466 y 467 del mismo texto legal , en el plazo de VEINTE DIAS ante esta Sala ( art. 208 - 4º de la L.E.Civil ).

De conformidad con la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O. 1/2000 para la interposición de los recursos anteriormente mencionados será precisa la constitución de depósito en la cuenta de esta Sección num. 1895 0000 00 3399 12.

Dentro del plazo legal devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia junto al testimonio de la presente resolución para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario Judicial certifico.