Sentencia Civil Nº 349/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 19, Rec 222/2010 de 25 de Junio de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 19

MADRID

SENTENCIA: 00349/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION 19

1280A

FERRAZ 41

Tfno.: 91 397 1861-2-3-4-0 Fax: 91 397 19 98

N.I.G. 28000 1 7003689 /2010

ROLLO DE APELACIÓN RECURSO DE APELACION 222 /2010

Autos: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 11 /2009

JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 4 de TORREJON DE ARDOZ

Apelante/s: ORKO-O PATRIMONIO E INVERSIONES S.L._

Procurador/es: MARIA TERESA VIDAL BODI

Apelado/s: Modesto

Procurador/es: EMILIO MARTINEZ BENITEZ

SENTENCIA NÚM. 349

Ponente: Ilmo. Sr. D. NICOLAS DIAZ MENDEZ

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. NICOLAS DIAZ MENDEZ

D. EPIFANIO LEGIDO LÓPEZ

D. MIGUEL ÁNGEL LOMBARDÍA DEL POZO

En Madrid a veinticinco de Junio del año dos mil diez.

La Sección Décimo-Novena de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Srs. Magistrados al margen reseñados, ha visto, en grado de apelación, los autos de juicio ordinario sobre acción negatoria de servidumbre, seguidos en el Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de los de Torrejón de Ardoz bajo el núm. 11/2009 y en esta alzada con el núm. 222/2010 de rollo, en el que han sido partes, como apelante, la entidad Ark-O Patrimonio e Inversiones, S.L., representada en esta alzada por la Procuradora Doña Mª Teresa Vidal Bodi y dirigida por el Letrado Don José Antonio Bejarano Martín, y, como apelado, Don Modesto , representado en esta alzada por el Procurador Don Emilio Martínez Benítez y dirigido por el Letrado Don Gabriel Sechi de Lucas.

Se aceptan y se dan por reproducidos, en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida, en cuanto se relacionan con la presente resolución.

Antecedentes

PRIMERO: En los autos más arriba indicados, con fecha 20 de Noviembre de 2009, se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando la demanda interpuesta por la representación procesal de Don Modesto debo:

1º.- Declarar la inexistencia de servidumbre de luces y vistas a favor de la entidad mercantil Arko-O Patrimonio e Inversiones S.L. sobre la finca del actor Don Modesto , condenando a la demandada a estar y pasar por esta declaración.

2º.- Condenar a la entidad mercantil Arko-O Patrimonio e Inversiones S.L. para que adopte medidas para suprimir las vistas desde la terraza construida en la cubierta de la vivienda sita en Ajalvir en CALLE000 NUM000 sobre la finca de la CALLE000 NUM001 de Ajalvir.

3º.- Condenar a la referida demandada al abono de las costas causadas."

SEGUNDO: Contra dicha sentencia por la representación procesal de la entidad Ark-O Patrimonio e Inversiones, S.L. se preparó e interpuso recurso de apelación, que fundamenta haciendo referencia a los antecedentes que derivan desde la demanda hasta la sentencia, para pasar a señalar que la demanda no ha sido estimada totalmente, toda vez que la sentencia no acoge la totalidad de sus pretensiones, por ello no proceda la imposición de costas a la demandada; para señalar también que las hipotéticas vistas que pueden tener lugar desde la cubierta del edificio de la demandada, recaen sobre la cubierta de chapa de una nave o cobertizo de la finca del demandante, que ni siquiera está al mismo nivel, y mientras que la nave o cobertizo del demandante es de una sola planta o altura, la cubierta del edificio de la ahora apelante se encuentra en la tercera planta, siendo que lo único que puede ver por tanto es el horizonte, con lo que la protección de intimidad del demandante no puede verse cercenada o limitada; se hace referencia a que la valoración de la prueba realizada por el tribunal de instancia no es lógica al interpretar que los hechos constituyen signo de servidumbre, en cuanto la demandada, ahora apelante, no puede ostentar una posición dominante en las vistas, sino del mismo carácter y condición que el demandante, ostentando el demandante en su edificio un tramo de cubierta de las mismas características que la cubierta del edificio de la demandada, lo que no ha sido evaluado convenientemente por el tribunal de instancia, dado que ese dato permite concluir que es el propio demandado quien admite que la construcción de la cubierta en tales circunstancias no constituye signo de servidumbre de vistas, pues entender lo contrario implicaría el prevalimiento de la conducta abusiva del demandante sobre la demandada, desde lo precedente y haciendo alegaciones en orden a la infracción del art. 394.1 de la LEC y del art. 582 del Código Civil y en orden a la existencia de error y arbitrariedad en la apreciación e interpretación de la prueba, termina suplicando se dicte sentencia por la que estimando el recurso se revoque la sentencia a la que se contrae, con desestimación de la demanda, con imposición de costas al demandante.

TERCERO: Por interpuesto que fue el mencionado recurso se acordó dar traslado del mismo a la parte en la instancia demandante, la que presentó escrito de oposición, para en base a las alegaciones que realiza suplicar su desestimación con confirmación de la sentencia a la que se contrae.

CUARTO: Remitidos los autos a esta Audiencia, con fecha registro de entrada el día 9 de Abril de 2010 , por repartido que fue el conocimiento del recurso a esta Sección, se formó el oportuno rollo, se designó Ponente conforme al turno previamente establecido y no estimándose necesaria la celebración de vista pública, se señaló para deliberación y votación, la que tuvo lugar el pasado día veintiuno.

Fundamentos

PRIMERO: En la demanda rectora del procedimiento de que este recurso trae causa, por la ahora apelada, se postula, frente a la ahora apelante, sentencia por la que se declare que las fincas que refiere, propiedad del demandante, se hallan libres de servidumbres de luces y vistas, y se condene a la demandada al cierre y cerramiento de las ventanas abiertas en la fachada izquierda y fondo y la anulación o supresión de vistas desde la terraza construida en la cubierta de la vivienda propiedad de la demandada; al comienzo del acto de juicio la parte demandante desiste de su pedimento en cuanto a las ventanas se refiere, manteniéndolo sólo en cuanto a las vistas desde la terraza, lo que así concreta a la vista del informe pericial judicial aportado y antes de su ratificación; el pedimento a que quedó reconducida la controversia, en la demanda fácticamente se ampara en que la construcción realizada por la demandada se realizó terraza en la cubierta creando vistas sobre la finca del demandante, el demandado formula oposición en cuanto a este particular, reconociendo que la vivienda a que se refiere no tiene asignada el derecho de uso perpetuo e inseparable de las terrazas existentes en planta de cubierta, señalando que la expresión terraza que aparece en los títulos de propiedad, es la descripción de la vivienda bajo cubierta, siendo que lo que desafortunadamente se designó "terraza", en la realidad física se trata de cubiertas planas o azoteas, esto es, simplemente elementos de cubrición general del edificio y de uso no vividero, siendo que a esa verdadera finalidad se ha de estar, negando la existencia de signo de alguno de servidumbre, ni el carácter de predio dominante y referencia al proyecto técnico y licencias administrativas en acreditación de que la edificación cumple todos los requisitos urbanísticos, aportando pericial en justificación de lo que ha dejado indicado; la sentencia de instancia en su parte dispositiva es del tenor literal que se recoge en el antecedente de hecho primero de la presente resolución, declarando probado que la finca del demandado cuenta con azotea-terraza transitable pavimentada que sirve de cubierta plana y cuyo acceso ha de producirse necesariamente a través del interior de la vivienda sita en la planta segunda bajo cubierta, para después de otras consideraciones concluir que desde la cubierta azotea de la parte demandada en vista recta no se observa ninguna construcción, si bien mirando hacia abajo desde el pero se observa y domina la totalidad de la cubierta de chapa de la nave, del demandante, aunque más adelante precisa generadora la terraza de la posibilidad de vistas sobre la finca del demandante, con referencia a la pericial judicial.

SEGUNDO: Es ahora de indicar que conforme a lo que prevé el art. 465.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil esta sentencia se habrá de pronunciar exclusivamente sobre los puntos y cuestiones hechos valer en el escrito de interposición del recurso y, en su relación, en el de oposición, debiendo tenerse presente además lo dispuesto en el art. 456 de mismo texto legal, en cuanto delimita el ámbito del recurso de apelación a los fundamentos de hecho y de derecho esgrimidos ante el tribunal de la primera instancia, dando acogida la principio "pendente apellatione nihil innovetur" o de la prohibición del "ius novarum" a través del recurso de apelación, o lo que es lo mismo, la prohibición de cuestiones nuevas en el recurso de apelación, desde lo precedente conviene comenzar señalando como la propiedad se presume libre y quien pretende un gravamen sobre ella debe probar su existencia, de modo que en la acción negatoria de servidumbre sobre el demandante pesa la carga de probar la propiedad que invoca y el gravamen pretendido por un tercero, y a éste, demandado, el derecho o razón en que lo ampara, en el concreto caso que nos ocupa la propiedad del demandante no se cuestiona, ni tampoco se invoca derecho o razón que justifique el gravamen, pero si la existencia misma del gravamen, y a este respecto es ya de señalar como la prohibición legal contenida en el art. 582 del Código Civil , al referirse a la prohibición de abrir ventanas con vistas rectas o balcones u otros valadizos semejantes sobre la finca del vecino, si no hay dos metros de distancia entre la pared en la que se construyan y dicha propiedad, o vistas de costado u oblicuas si no hay 6 cms. de distancia, no ha de entenderse en su literalidad, esto es, referida a las vistas obtenidas por la superficie ubicadas en los paramentos verticales de los edificios, pero no a las azoteas, terrados o techumbres que el artículo 582 no menciona, ya que desde ya desde antiguo la jurisprudencia, STS de 6-6-1892 y las que le siguen, ha sostenido el criterio contrario, al establecer inserta en esa prohibición, la construcción de una barandilla en la azotea, que por su extensión y altura equivale a una balconada de grandes dimensiones, como también ocurre con una terraza con barandilla de hierro, construida sobre pared que delimita dos casas o fincas, en atención al fundamento de la normas, que no es otro sino evitar la fiscalización del fundo ajeno, mediante la construcción o acondicionamiento de un verdadero "mirador", en detrimento de la privacidad ajena, cuando se sitúa en resultancia, sin respetar los límites de dos metros en vistas rectas o sesenta centímetros en las oblicuas; en el mismo sentido STS de 18 de Julio de 1997 al referir el supuesto a toda construcción que permite tener vistas sobre el fundo vecino y no sólo los huecos en la pared ni sólo cuando existan barandillas en terraza, la STS de 25 de Febrero de 1988 se dice que terraza proviene de terrazo y que el significado que mejor le cuadra es el de terrado "sitio de la casa descubierto y por lo común elevado, desde el cual se puede explayar la vista", también contempla la terraza incursa en la prohibición del art. 582 la STS de 22 de Noviembre de 1991 , desde la precedente doctrina jurisprudencial, que a tenor del art. 1.6 del Código Civil complementa el ordenamiento jurídico, que hayamos de concluir la prohibición de obtener vistas sobre el fundo vecino cuando no media la distancia que el propio art. 582 del Código Civil contempla, no cuestionándose en el caso de autos que no media esa distancia entre los fundos, y evidentemente se presenta la existencia de vistas desde el fundo, terraza del demandante, sobre la propiedad del demandado, pues nada obsta a considerar ésta el que haya que bajar la mirada, ni se limita la distancia, que sólo se hace para la oblicua, esto es, en expresión general de la doctrina cuando se haya de sacar el cuerpo para obtener la vista, lo que es cosa distinta al mero bajar la vista, y sin que nada obste a esa prohibición el que el demandante ostente situación similar sobre la finca del demandado, pues una violación de derecho o no justifica la otra, sin perjuicio del derecho que le asista al ahora apelante a instar las acciones que estime procedentes frente al ahora apelado, y que no realizó como pudo hacer vía reconvención, desde lo precedente y resultando evidente que esa terraza del demandando ahora apelante es pisable, transitable, con acceso privativo desde la vivienda, no acceso cerrado o de zona común, con vistas sobre la finca colindante, que estemos en el caso de desestimar el recurso en cuanto a lo que en el mismo es principal.

TERCERO: Viene también impugnado el pronunciamiento relativo a costas contenido en la sentencia recurrida, y a este respecto el recurso debe correr suerte estimatoria, en atención a, que como indicábamos, en la demanda no sólo se contiene pedimento en orden a que se declare que las fincas propiedad del demandante a que se refiere la demanda, se hallan libres de servidumbres de luces y vistas, sino también que se condene a la demandada al cierre y cerramiento de las ventanas abiertas en la fachada izquierda y fondo, pedimento éste que después de la audiencia previa y al comienzo del acto de juicio por la demandante se abandona, y se sigue en cuanto a la también postulada anulación o supresión de vistas la vistas desde la terraza construida en la cubierta de la vivienda propiedad de la demandada, sin que haya recaído ni en la sentencia se trate el referido desistimiento parcial, en cualquier caso es de tener que desde ese iter procidemental, no cabe entender, cual señala la parte apelante, que se haya dado estimación total de la demanda, lo que sólo concurre cuando se da total identidad entre lo suplicado en demanda y la fallado en sentencia, así, pues, que estimemos nos encontramos en un supuesto de estimación parcial, en el que como regla general no procede hacer expresa imposición de cotas a ninguna de las partes, operando como excepción que se aprecie méritos para imponerlas a alguna de las partes por haber litigado con temeridad, supuesto de excepción que no es de estimar en el concreto supuesto de autos.

CUARTO: Por la estimación parcial del recurso que a tenor de lo que prescribe el art. 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no proceda hacer expresa imposición de las costas del mismo derivadas.

VISTOS los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la entidad ORK-O Patrimonio e Inversiones, S.L. contra la sentencia dictada con fecha 20 de Noviembre de 2009 en los autos seguidos en el Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de los de Torrejón de Ardoz bajo el núm. 11/2009, debemos revocar y revocamos parcialmente dicha sentencia, en el particular pronunciamiento relativo a costas, declarando y así lo hacemos que no procede hacer expresa imposición de las costas de la primera instancia, confirmando el resto de los pronunciamiento de la sentencia recurrida, sin hace expresa imposición de las costas de esta alzada.

Al notificar esta sentencia, dése cumplimiento a lo prevenido en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación literal al rollo de su razón y a los autos de que dimana, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe.