Sentencia CIVIL Nº 348/2017, Audiencia Provincial de Leon, Sección 1, Rec 425/2017 de 13 de Octubre de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
LEON
SENTENCIA: 00348/2017
Modelo: N10250
C/ EL CID, NÚM. 20
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Tfno.: 987 23 31 35 Fax: 987 23 33 52
Equipo/usuario: MOR
N.I.G. 24089 42 1 2016 0008855
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000425 /2017
Juzgado de procedencia: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.6 de LEON
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001030 /2016
Recurrente: BANCO POPULAR ESPAÑOL SA, Leandro , Estela , BANCO POPULAR ESPAÑOL SA
Procurador: ANGELICA ORTIZ LOPEZ, ANA MARIA PASCUA APARICIO , ANA MARIA PASCUA
APARICIO , ANGELICA ORTIZ LOPEZ
Abogado: ALVARO ALARCON DAVALOS, , ,
Recurrido: Leandro , Estela , BANCO POPULAR ESPAÑOL SA , Leandro
Procurador: ANA MARIA PASCUA APARICIO, ANA MARIA PASCUA APARICIO , , ANA MARIA
PASCUA APARICIO
Abogado: SANTIAGO PASCUA APARICIO, SANTIAGO PASCUA APARICIO , ,
S E N T E N C I A Nº. 348/2017
Iltmos. Sres.
Dª. ANA DEL SER LOPEZ.- Presidenta.
D. MANUEL GARCÍA PRADA.- Magistrado.
D. RICARDO RODRIGUEZ LOPEZ.- Magistrado.
En la ciudad de León, a 13 de octubre del año 2017.
VISTO ante el Tribunal de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de León, el recurso de apelación
civil Nº. 425/17, correspondiente al Procedimiento Ordinario nº. 1030/16 del Juzgado de Primera Instancia
Nº. 6 de León. Ha sido parte apelante la entidad BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A., representada por la
Procuradora Sra. Ortiz López, y parte apelada DON Leandro , representado por la Procuradora Sra. Pascua

Aparicio. Como Magistrada Ponente para este trámite ha sido designada por reparto la Ilma. Sra. Dª. ANA
DEL SER LOPEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- La Ilma. Magistrada-Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº. 6 de León dictó sentencia en los autos de Procedimiento Ordinario Nº. 1030/2016, con fecha 17 de mayo de 2017, cuya parte dispositiva, literalmente copiada dice así: ' FALLO: Estimo la demanda formulada por la procuradora Sra. Pascua Aparicio, en nombre y representación de DON Leandro y DOÑA Estela frente a BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A., y en su virtud, declaro la nulidad del contrato de suscripción de bonos convertibles y subordinados y del posterior canje por acciones realizados, con la recíproca restitución de las contraprestaciones que hubiesen sido objeto de los contratos, con los intereses legales desde la fecha de cada uno de los abonos, con imposición de las costas a la parte demandada '.



SEGUNDO.- Contra la relacionada sentencia, se interpuso recurso de apelación por la parte demandada y dado traslado del mismo se presentó escrito de oposición, remitiéndose las actuaciones a esta Sala y señalándose para la deliberación y fallo, el día 10 de octubre de 2017.



TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Resumen y cuestiones litigiosas planteadas en la alzada.

1.- Por la parte demandante se ejercita acción de nulidad por vicio de consentimiento del contrato de adquisición del producto denominado Bonos canjeables en acciones de Banco Popular Español, suscritos el 21 de mayo de 2012, por importe de 20.000 euros.

2.- La Sentencia dictada en Primera Instancia desestima la excepción de caducidad de la acción de nulidad ejercitada y declara la nulidad del contrato bancario por error en el consentimiento, con imposición de las costas a la parte demandada.

3.- Contra esta resolución se interpone recurso de apelación por la parte demandada que contradice los argumentos expuestos en la resolución recurrida. Alega nuevamente la caducidad de la acción ejercitada y considera inexistente el error en el consentimiento.



SEGUNDO.- Caducidad de la acción.

4.- La Sentencia del TS de 29 de junio de 2016 ( ECLI:ES:TS:2016:3138 | Ponente: RAFAEL SARAZA JIMENA) resume el criterio del Tribunal sobre el día inicial del cómputo del plazo de caducidad de la acción de anulación de un contrato financiero complejo. Recuerda la doctrina que fija la Sentencia del pleno de la sala 769/2014, de 12 enero de 2015 , en la que se especifica que el día a tener en cuenta no es el de la perfección del contrato sino el de la consumación del mismo y al interpretar el art. 1301 del Código Civil en relación a las acciones que persiguen la anulación de un contrato bancario o de inversión por concurrencia de vicio del consentimiento, se dice que: 'La consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo'. Esta doctrina ha sido reiterada en las sentencias 489/2015, de 16 de septiembre , y 102/2016, de 25 de febrero .

5.- Esta doctrina se reitera en Sentencias posteriores, entre las que puede citarse como más reciente la STS de fecha 9 de junio de 2017 (ROJ: STS 2263/2017 - ECLI:ES: TS:2017:2263) que cita la Sentencia de pleno 769/2014, de 12 de enero , seguida después de otras muchas de la sala (376/2015, de 7 de julio , 489/2015, de 16 de septiembre , 435/2016, de 29 de junio , 718/2016, de 1 de diciembre , 728/2016, de 19 de diciembre , 734/2016, de 20 de diciembre , 11/2017, de 13 de enero y 130/2017, de 27 de febrero , entre otras).

La Sentencia del TS de fecha 4 de abril de 2017 aplica la jurisprudencia de la Sala comenzando el cómputo del plazo de ejercicio desde que los clientes estuvieron en disposición de conocer los riesgos patrimoniales de la operación, que en el caso de las participaciones preferentes consistían en la inexistencia de un mercado efectivo de reventa y la práctica imposibilidad de recuperación de la inversión. Y la Sentencia de 27 de febrero de 2017 (ECLI:ES:TS :2017:720 / Ponente: RAFAEL SARAZA JIMENA) considera que es la fecha en que se produce el desplome en el valor de las participaciones preferentes, la que puede considerarse como el evento que permitió a la demandante ser consciente del error en que había incurrido sobre la naturaleza y los riesgos reales de los productos comercializados por Bankinter.

6.- Esta evolución jurisprudencial muestra que la doctrina no establece un 'numerus clausus' ni tampoco imperativos categóricos. Por eso dice: 'en el espíritu y la finalidad de la norma se encontraba el cumplimiento del tradicional requisito de la 'actio nata', conforme al cual el cómputo del plazo de ejercicio de la acción, salvo expresa disposición que establezca lo contrario, no puede empezar a computarse al menos hasta que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción'. Y concreta: 'En definitiva, no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento'.

7.- Cuando las sentencias citadas contemplan circunstancias de las que derivar el conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción, lo hacen para concretar eventos de los que aquella pueda resultar, y no como asertos apriorísticos de determinación del inicio del cómputo del plazo. Lo que se persigue con la doctrina establecida es vincular aquel con el descubrimiento del error. Y para ello detalla hechos que puedan ser relevantes, como lo son, entre otros, la suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses. No pretende la Jurisprudencia erigirse en legislador fijando fechas concretas, y por eso, después de enumerar algunos supuestos que permiten conocer el riesgo del producto, se refiere a cualquier 'otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error'. Lo relevante es el conocimiento de las características y riesgos del producto, que puede inferirse de alguna de las circunstancias que se enumeran en la sentencia, que no operan como supuestos determinantes.

8.- En este caso, el inicio del plazo no puede quedar fijado en la fecha del canje de los Bonos por otros Bonos Subordinados Necesariamente convertibles en acciones, pues se trata de la sustitución por otro producto igualmente complejo y no puede decirse que entonces los clientes pudieran ser conscientes de las características de la inicial inversión. La fecha a considerar será la de conversión de los Bonos en acciones, momento en el que se concreta la inversión y los riesgos asociados a la misma. Este es el criterio que se ha seguido en supuestos idénticos resueltos por este Tribunal. El dato relevante en estos supuestos está relacionado con la información que los inversores tuvieron a su disposición en las fechas del canje y si pudieron tener conocimiento de las características y riesgos del producto contratado. Consideramos que un canje por un producto similar no ofrece los datos necesarios a los inversores para entender que ya pudieron ser conscientes del error en el consentimiento producido en la fecha de adquisición. Coincidiendo con el criterio expuesto en la Sentencia recurrida, dadas las características del producto de inversión contratado y de los bonos similares que resultan del canje voluntario, no será hasta la fecha del canje por acciones cuando podrá iniciarse el cómputo del plazo de caducidad de la acción, pues en ese momento se concreta el valor de venta y se puede conocer la relevancia del error sufrido en la contratación. Este plazo aún no había transcurrido cuando se interpone la demanda de nulidad. En este sentido se pronuncian recientemente las Sentencias de esta AP (Sección Segunda) de fechas 1 y 18 de septiembre y 24 de febrero de 2017.

9.- Las sentencias de esta AP de León que se citan en el escrito de recurso y que fijan el cómputo del plazo en la fecha de canje no resuelven supuestos similares. La de 22 de julio de 2016 (Sección Primera ) trata de obligaciones subordinadas en las que el canje forzoso permite conocer la pérdida de la inversión y el riesgo, excluyendo que dicho cómputo pudiera iniciarse desde que se remitió información fiscal al inversor.

La Sentencia de 21 de septiembre de 2015 (Sección 1 ª) se refiere igualmente a participaciones preferentes y obligaciones subordinadas cuando fija el plazo en la fecha de canje forzoso, en los mismos términos que la Sentencia de 13 de abril de 2015 (Sección 1 ª). La mecánica del canje forzoso en los contratos de adquisición de preferentes y obligaciones subordinadas es diferente a la que se produce en el supuesto ahora analizado.

10.- Esta Sección Primera se ha pronunciado también en supuestos idénticos de adquisición de bonos del Banco Popular como el resuelto en la sentencia de 7 de febrero de 2017 que se pronuncia en los siguientes términos: 'Coincidiendo con el criterio expuesto en la Sentencia recurrida, dadas las características del producto de inversión contratado y de los bonos similares que resultan del canje voluntario, no será hasta la fecha del canje por acciones cuando podrá iniciarse el cómputo del plazo de caducidad de la acción, pues en ese momento se concreta el valor de venta y se puede conocer la relevancia del error sufrido en la contratación'. En definitiva, este motivo de recurso se desestima pues el dies a quo del plazo de caducidad no puede ser el de la conversión de los bonos del Banco Popular en otros similares, sino el del canje de los bonos subordinados por acciones del Banco Popular.



TERCERO.- Error en el consentimiento. Información proporcionada por la entidad bancaria.

11.- La entidad recurrente afirma que se prestó toda la información necesaria acerca del producto que se estaba contratando y que el propio contrato contiene de manera clara y precisa toda la información necesaria para conocer detalladamente el funcionamiento. Sobre la normativa aplicable y el contenido de los deberes de información de la entidad bancaria nos remitimos a los fundamentos de la resolución recurrida que asumimos en su integridad. Nos centraremos en las alegaciones que se hacen en el escrito de recurso que cita la Sentencia del TS de 13 de enero de 2017 para decir que los riesgos del producto que muestra el contrato y el folleto informativo pueden implicar que el cliente pudo tener conocimiento del mismo y excluir el error en el consentimiento.

12.- Pues bien, el supuesto resuelto en la citada Sentencia del TS de 13 de enero de 2017 ( ECLI:ES:TS:2017:30 / Ponente: RAFAEL SARAZA JIMENA) es completamente diferente del que ahora analizamos. Se trataba de un producto financiero complejo (contrato financiero multicupón) en el que el cliente minorista era inversor experimentado y se había demostrado que se proporcionó una información suficiente del riesgo del producto aunque no se realizara el test de idoneidad. Lo que se dice es que la normativa comunitaria MiFID y la normativa interna no imponen la sanción de nulidad del contrato para el caso de incumplimiento del deber de información, con independencia de los efectos que ese incumplimiento pudieran tener en la validez del contrato. La afirmación y prueba de que existió información suficiente sobre el riesgo y que se destaca con claridad en el contrato en relación con un cliente meticuloso y con experiencia es la permite concluir que fue informado suficientemente de los riesgos.

13.- Sin embargo, esta información no se deduce claramente del contrato en este caso. Y sobre un supuesto similar se pronuncia la Sentencia del TS de 17 de junio de 2016 que en una inversión en Bonos convertibles del Banco Popular dice literalmente: '... el error relevante ha de consistir en el desconocimiento de la dinámica o desenvolvimiento del producto ofrecido, tal y como ha sido diseñado en las condiciones de la emisión y, en particular, en el desconocimiento de las condiciones de la determinación del precio por el que se valorarán las acciones que se cambiarán, puesto que, según cual sea este precio, se recibirá más o menos capital en acciones. Es decir, la empresa que presta el servicio de inversión debe informar al cliente de las condiciones de la conversión en acciones de las que deriva el riesgo de pérdidas al realizarse el canje. El mero hecho de entregar un tríptico resumen del producto en el que se haga referencia a la fecha de valoración de las acciones no basta por sí mismo para dar por cumplida esta obligación de informar sobre el riesgo de pérdidas'.

14.- La Sentencia de la AP de Pontevedra que cita la parte recurrente y que dice resuelve desestimar la demanda al considerar suficiente la información que se ofrecía en un tríptico idéntico al de este supuesto no es vinculante para este Tribunal, a diferencia de la jurisprudencia que se deriva de la resolución anteriormente citada del Tribunal Supremo. También esta Audiencia se ha pronunciado en numerosas ocasiones sobre el producto Bonos convertibles en acciones para declarar la nulidad por error en el consentimiento, después de examinar el tríptico y el contrato (Ej. SAP, Civil sección 1 del 12 de enero de 2017 / Ponente: ANA DEL SER LOPEZ). En dichos supuestos se consideró el incumplimiento por la entidad bancaria del estándar de información sobre las características de la inversión que ofrecía a sus clientes, y en concreto sobre las circunstancias determinantes del riesgo.

15.- En definitiva, compartimos los razonamientos de la sentencia recurrida que no son desvirtuados por ninguna de las alegaciones del escrito de recurso. En el fundamento jurídico quinto de la sentencia de instancia se analizan el contrato suscrito y el resto de pruebas practicadas y sus conclusiones son conformes con la jurisprudencia aplicable y con el criterio que este Tribunal mantiene en estos casos. En consecuencia, se ha producido un incumplimiento por la entidad bancaria que determina la existencia de un vicio en el consentimiento, en concreto, un error excusable en función del perfil de los inversores afectados (clientes minoristas), sobre el producto contratado y muy especialmente sobre el alcance del riesgo asumido. El recurso ha de ser desestimado.



CUARTO.- Costas procesales de la alzada.

16.- La decisión desestimatoria del recurso obliga a hacer expresa imposición de las Costas causadas en esta apelación, art. 394 y 398 de la LEC .

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso , &n bsp;

Fallo

DESESTI MAMOS el recurso de apelación formulado por la representación procesal de la entidad BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A., contra la Sentencia dictada por el Juzgado de primera instancia Nº 6 de León, de fecha 17 de mayo de 2017 , en los autos de Juicio Ordinario nº. 1030/16, y CONFIRMAMOS la resolución de Primera Instancia, con imposición de las Costas de este recurso a la parte recurrente.

; Se acuerda la pérdida del depósito constituido para recurrir al que se dará el destino legal. Notifíquese a las partes personadas y remítase al SCOP para que continúe la tramitación.

MODO DE IMPUGNACIÓN : contra esta resolución cabe interponer recurso de casación ante este tribunal, únicamente por la vía del interés casacional, y, en su caso y en el mismo escrito, recurso extraordinario por infracción procesal, a presentar en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a su no tificación.

Así por esta resolución, de la que se unirá certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.