Sentencia Civil Nº 348/2012, Audiencia Provincial de Gipuzkoa, Sección 3, Rec 3374/2012 de 26 de Noviembre de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA

GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección / Sekzioa:3ª/3.

SAN MARTIN 41-2ª planta - C.P./PK: 20007

Tel.: 943-000713

Fax / Faxa: 943-000701

N.I.G. / IZO: 20.05.2-11/010607

A.p.ordinario L2 / E_A.p.ordinario L2 3374/2012

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Donostia / Donostiako Lehen Auzialdiko 7 zk.ko Epaitegia

Autos de Procedimiento ordinario LEC 2000 1069/2011 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: ZURICH INSURANCE PLC SUCURSAL EN ESPAÑA

Procurador/a/ Prokuradorea:PABLO JIMENEZ GOMEZ

Abogado/a / Abokatua: PAULO RUIZ HOURCADETTE

Recurrido/a / Errekurritua: Marí Juana

Procurador/a / Prokuradorea: MARIA PILAR OYAGA URREA

Abogado/a/ Abokatua: RAMON PEREZ LOPEZ

S E N T E N C I A Nº 348/2012

ILMOS/AS. SRES/AS.

D/Dña. JUANA MARIA UNANUE ARRATIBEL

D/Dña. IÑIGO SUAREZ DE ODRIOZOLA

D/Dña. MARIA DEL CARMEN BILDARRAZ ALZURI

En DONOSTIA - SAN SEBASTIAN, a veintiseis de Noviembre de dos mil doce.

La Sección 3ª de la Audiencia Provincial de GIPUZKOA, constituida por los/as Sres/as. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario LEC 2000 1069/2011, seguidos en el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Donostia a instancia de ZURICH INSURANCE PLC SUCURSAL EN ESPAÑA apelante , representado por el Procurador Sr./Sra. PABLO JIMENEZ GOMEZ y defendido por el/la Letrado/a Sr./Sra. PAULO RUIZ HOURCADETTE contra D./Dña. Marí Juana apelado , representado por el/la Procurador/a Sr./Sra. MARIA PILAR OYAGA URREA y defendido por el/la Letrado/a Sr./Sra. RAMON PEREZ LOPEZ; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 20 junio 2012 .

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de primera Instancia numero 7 de los de San Sebastian se dictó sentencia, que contiene el siguiente FALLO: '

Que desestimando integramente la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Jimenez, en representación de Zurich Insurance PLC Sucursal en España, frente a Dña. Marí Juana , DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a la demandada de las pretensiones frente a ella dirigidas. Se imponen a la parte actora las costas del procedimiento. '.

SEGUNDO.-Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpuso recurso de apelación contra ella, que fué admitido y previa la formulación por las partes de los oportunos escritos de alegaciones, se elevaron los autos a este Tribunal, dictándose resolución señalando día para la deliberación y votación .

TERCERO.-En la tramitación de este recurso se han observado los trámites y formalidades legales.

VISTO.-Siendo Ponente en esta instancia la Iltma. Sra. D.ª MARIA DEL CARMEN BILDARRAZ ALZURI.

Fundamentos

PRIMERO.-La representación procesal de 'Zurich Insurance PLC Sucursal en España' se alza frente a la Sentencia dictada en fecha 20 de Junio de 2.012 por el Juzgado de Primera Instancia núm. 7 de los de esta ciudad de San Sebastián en autos Juicio Ordinario 1069/2011, que desestima íntegramente la demanda interpuesta por la recurrente en reclamación de cantidad al amparo de los arts. 43 LCS y arts. 1902 , 1910 y concordantes del CC y del art. 10 LPH , alegando como motivo de apelación error en la valoración de la prueba y solicitando en el suplico del recurso se dicte nueva Sentencia por la que, con revocación de la dictada en primera instancia, se estime íntegramente la demanda, con expresa imposición de las costas causadas.

La Sentencia de instancia desestima íntegramente la demanda concluyendo que, a la luz de las pruebas practicadas, no ha quedado acreditada la causa de las filtraciones que provocaron daños en el sótano de la vivienda asegurada por la actora en noviembre de 2009, y que en concreto, tal y como se mantiene en la demanda, que se produjeran por el mal estado o defectuoso mantenimiento de la arqueta comunitaria sita en la terraza de la vivienda de la demandada.

Y la parte demandante se alza frente a dicha resolución entendiendo que de lo actuado en el juicio sí resulta acreditado que el agua que entró el 8-11-09 en la vivienda asegurada por la misma, provenía de un deficiente mantenimiento por la demandada de la arqueta ubicada en su terreno, así como por un incorrecto mantenimiento de sus conducciones.

Se alega que todos los profesionales intervinientes son coincidentes en cuáles podían ser los puntos desde los que procedia el agua, que eran fundamentalmente tres: conducciones propias de la vivienda del Sr. Matías , filtraciones desde el terreno y/o rampa del garaje del mismo, o por último, conducciones de la vivienda colindante. Y que la Sentencia de instancia no realiza un análisis ponderado de dichos posibles orígenes para, descartando los que no corresponden, concluir desde dónde provienen el agua.

Y que además debe destacarse la mayor fuerza de las declaraciones del Sr. Pedro Miguel y de la Sra. Elisabeth por hacer sido los únicos técnicos que estuvieron presentes en el lugar cuando todavía estaba entrando agua en la vivienda Don. Matías y que por tanto guardan de una impresión del siniestro directa, sin que tengan interés alguno en deformar lo que vieron ya que su cometido no era sino tratar de solucionar el problema que estaba sufriendo en el momento Don. Matías e informar a la aseguradora.

Delimitado en tales términos el presente recurso, ha de comenzarse señalando que pese a hallarnos en el recurso de apelación ante un recurso de cognición plena respecto a todos los elementos probatorios de la instancia y la valoración probatoria en la alzada de los mismos, es doctrina jurisprudencial que el proceso valorativo de las pruebas es incumbencia de Jueces y Tribunales sentenciadores y no de las partes litigantes, a las que queda vedada toda pretensión de sustituir el criterio objetivo del órgano enjuiciador por el suyo propio, dado que la prevalencia de la valoración realizada por éste obedece a la mayor objetividad que la de las partes, pues sus particulares y enfrentados intereses determina la subjetividad y parcialidad de sus planteamientos ( T.S sentencias de 1 marzo de 1994 y 20 julio de 1995 ).

Ello obligará a señalar que no hay precepto que exija una constatación pormenorizada o examen de cada una de las pruebas y el Tribunal de segunda instancia tiene el conocimiento pleno de la cuestión, pero quedando reducida la alzada a verificar si en la valoración conjunta del material probatorio se ha comportado el juez a quo de forma ilógica, arbitraria, contraria a las máximas de la experiencia o a las normas de la sana crítica o si, por el contrario, la apreciación conjunta de la prueba es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso.

Como principio y por regla general, debe primar la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el Juez ante la que se ha celebrado el juicio, núcleo del proceso, y en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción y oralidad, pudiendo el Juzgador de instancia, desde su privilegiada y exclusiva posición, intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente sus resultados, así como la forma de expresarse y conducirse las personas que en él declaran en la narración de los hechos y la razón del conocimiento de éstos.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido exigiendo, a fin de acoger el error en la apreciación de la prueba, que exista en la narración descriptiva supuestos inexactos, que el error sea evidente, notorio y de importancia, que haya existido en la prueba un error de significación suficiente para modificar el sentido del fallo.

En definitiva, cuando se trata de valoraciones probatorias la revisión de la Sentencia deberá centrarse en comprobar que aquélla aparece suficientemente expresada en la resolución recurrida y que las conclusiones fácticas a las que así llegue no dejen de manifiesto un error evidente o resulten incompletas, incongruentes o contradictorias.

Expuesto ello, la valoración probatoria no puede efectuarse sin hacer expresa mención a las reglas de la carga de la prueba contenidas en el art 217 de la L.E.Civil , precepto que en sus apartados 2 y3, establece que corresponde al actor y al demandado reconveniente la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda y de la reconvención, e incumbe al demandado y al actor reconvenido la carga la probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior; lo cual significa que corresponde a la parte actora acreditar los hechos constitutivos del derecho cuyo reconocimiento y protección invoca y, a la parte demandada, los impeditivos o extintivos del mismo, sin que deba desconocerse, por un lado, que, conforme al apartado 1 del referido precepto, si al tiempo de dictar sentencia el Tribunal considera dudosos unos hechos relevantes para la decisión, habrá de desestimar las pretensiones del actor o del reconveniente o del demandado o reconvenido según corresponda a unos u otros la carga de probar los hechos que permanezcan inciertos y fundamenten las pretensiones, y, por otro que, a tenor del apartado 6 del tan repetido artículo, para la aplicación de lo dispuesto en losa apartados anteriores, el tribunal deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponda a cada una de las parte del litigio.

Por otra parte respecto a la valoración de la prueba pericial, es consolidada la doctrina jurisprudencial muy consolidada, SSTS 8 marzo de 2002 , 26 de febrero de 1999 , 16 de octubre de 1998 y 11 de abril de 1998 , 7-3-98 , que dice que por principio general la prueba de peritos es de apreciación libre, no tasad, valorada por el Juez según su prudente arbitrio, sin que existan reglas prestablecidas que rijan su estimación, pues ni los anteriores preceptos que regulaban la materia, ni el actual art. 348 LEC , tiene carácter de preceptos valorativos de la prueba a efectos de casación para acreditar el error de derecho, pues la prueba en general es, repetimos, de libre apreciación por el Juez (SSTS 17 de julio de 1987 , 12 de noviembre de 1988 y 9 de diciembre de 1989 , entre otras). Y es que las reglas de la sana crítica no están codificadas, han de ser atendidas como las más elementales directrices de la lógica, pues el Juez ni siquiera está obligado a sujetare al dictamen pericial, pudiendo solo impugnare el en recurso la valoración realizada, si la misma es contraria en sus conclusiones o conculca la más elementales directrices de la lógica ( SSTS 13 de febrero 1990 y 25 noviembre de 1991 ).

Asimismo, las SSTS 28 de junio de 1999 y de 15 de julio de 1999 y de 15 de julio de 1999 , declaran que la valoración de la prueba pericial es de libertad del Juzgador de instancia, por lo tanto, está privada del acceso casacional y ello solo ocurrirá cuando el Juzgado tergiverse ostensiblemente las conclusiones periciales o falsea de forma arbitraria sus dictados o extraiga deducciones absurdas o ilógicas ( SSTS. 123-10-96 y 13-7-99 ).'

Examen de las actuaciones.

La perito Sra. Elisabeth recoge en su informe:

'2.- DESCRIPCIÓN DEL SINIESTRO.

Con fecha 10 de Noviembre 2009, nos personamos en el lugar del riesgo pudiendo constatar el estado de dicha planta donde el agua llegaba a alcanzar un nivel de hasta 10 cm de agua en todas las estancias del sótano.

Con motivo del estado de la vivienda y a fin de aminorar los daños y analizar la posible entra de agua a la misma, se solicita con carácter de urgencia intervenga asistencia de la compañía a fin de efectuar en achique de agua y limpiar el sótano.

...

3.CAUSA ORIGEN DEL SINIESTRO.

Tras la intervención del fontanero enviado a través de la asistencia de la compañía después de las comprobaciones efectuadas nos informa que el agua procede de una arqueta comunitaria situada en la terraza de la vivienda contigua.

...

Con fecha 01 diciembre 09 se procede a través de asistencia de Zurich a aperturar arqueta existente en vivienda colindante en la terraza próxima a la medianera entre ambas viviendas efectuándose trabajos de visualización de las conducciones de desagüe e instalaciones mediante empleo de cámara de video.

En esta intervención se visualiza que si bien la conducción general de desagüe de la vivienda no presenta fuga aparente ni atasco en ese momento, la arqueta instalada presenta algunas fisuras y agujeros.

Es criterio de quien suscribe que la entrada de agua fue debida a un posible atasco en la conducción de desagüe , que al elevarse el nivel el agua en la arqueta penetró al interior de la vivienda asegurada.

Los hechos coincidieron con fuertes aguaceros como se indica en registros meteorológicos y artículos de diario, ANEXO Nº 1 y N 2, que pudieron agravar la acumulación e agua debido al posible atasco. '

En el acto de juicio, ratifica el contenido del informe, y explica que personada en la vivienda asegurada a los dos días del siniestro, el sótano estaba totalmente anegado con agua limpia de pluviales, solicitando asistencia para achicar, y que posteriormente estuvo con el fontanero para conocer el origen de entrada del agua y que constato se producia por muro medianil con vivienda colindante. Que como el agua era limpia y de pluviales y visto que la vivienda asegurada tenia la bajante de pluviales a la vista y que luego se atravesaba por el muro medianil acabando en la arqueta, picaron ese tabique y se comprobó que esa tuviera no tenia ninguna rotura, inspeccionado las arquetas tanto de la vivienda asegurada como las de la vivienda colindante, que tenía dos, una ubicada en la terraza y otra en una especie de lavadero, observando que la ubicada en la terraza estaba destrozada, tenia fisuras, boquetes con un ladrillo incluso dentro, es decir, falta de mantenimiento importante. Que se miró también la conducción y no se observó en la misma fuga alguna, por lo que determinaron que el agua tenia que entrar de estos desperfectos de la arqueta.

Que la ubicación de la arqueta coincide con la entrada de agua.

Preguntada sobre si de entrar el agua por el terreno o de la rampa de garaje de la vivienda asegurada, debería haber entrado en otras ocasiones, responde que sí porque en doce años habrá habido días importantes de caudal de agua.

A preguntas de la dirección letrada de la parte demandada, manifiesta que cuando hicieron la inspección no había signo indicativo alguno de atasco, que en principio la causa del siniestro se encuentra en la arqueta que presentaba fisuras o agujeros .

Que desconoce las circunstancias del nuevo siniestro acaecido en Noviembre de 2011, pero que si se ha reparado la arqueta en principio no debería tener el mismo origen.

En cuanto a la posible entrada de agua por el terreno, el perito judicial hace hipótesis pero que han de hacerse comprobaciones que no ha hecho, pruebas especiales para ver si la cubeta esta perfectamente impermeabilizada, lo que a simple vista no se puede determinar, aparte que en doce años no se ha producido un siniestro de similares características.

Que desde la arqueta al muro existe poca distancia, loseta y media de tierra, que el muro de contención es de hormigón, desconociendo el grosor, y luego el tabique tambor, y finalmente el propio muro del sótano.

Por su parte, el perito Sr. Secundino indica en el informe emitido, según se indica, estudiando la documentación que se le facilita y después de hablar tanto con la asegurada como con el perjudicado:

' En la terraza de la vivienda asegurada se encuentra un arqueta de unos 50x50x100 cm y un capacidad de 250 l. en la que vierten sus aguas la bajante de pluviales izda. de la propia villa asegurada y la bajante derecha de la contigua perjudicada. Esta arqueta está situada junto al muro medianil, existiendo arquetas similares y con la misma función en cada villa de tal manera que medio tejado de cada casa desagua en la arqueta de su terraza y el otro medio en la arqueta del vecino.

Según el IP de Zurich es en esta arqueta cuyo mantenimiento se atribuye en exclusividad a la asegurada - ...- a la que se atribuye el origen de la filtración.

En dicho informe se indica que la entrada de agua a la villa nº 25 se debió a un ' posible atasco' atasco en la arqueta en cuestión, atasco que no ha sido verificado por nadie e incluso el fontanero enviado por Seguros Zurich que levantó la tapa e introdujo una cámara de video por las tubería de desagüe de dicha arqueta dice sin lugar a dudas que ' la conducción no presenta ninguna fuga ni atasco'.

Dada la importancia de este punto que podría ser la clave del asunto, en mi visita y tras levantar la tapa de la arqueta pude ver que a ella llegan efectivamente por su parte superior las bajantes de pluviales de los tejados tanto del nº 24 como del nº 26 ; en el lateral al fondo de la arqueta que está totalmente limpia de residuos ( los que es normal dado que el agua que recibe es de lluvia de los tejados que es esencialmente limpia) se encuentra la tubería de vaciado de dicha arqueta.

Las tuberías de recogida de agua son de PVC de un diámetro entre 110-125 mm. mientras que la de salida tiene de 250-315 mm. ( medidas estándar de desagües), esto supone una capacidad de evacuación de agua de unos 49 l/ seg., en el supuesto de tubería de 250 mm de diámetro: ( 0,125x0,125x3,14x1 m/s=0,049 m3/s.), es decir 2.940 l/minuto suponiendo que el agua discurre a 1 m/s., velocidad inferior a la de una persona andando a paso normal ( 1,40m/s-5 km/h).

La superficie de los tejados cuyas aguas recoge esta arqueta , 50% del nº 24 y otro 50% del nº 26 es - ya que existen otras arquetas- como máximo de unos 120 m2/minuto sobre la cubierta de la casa, que equivaldrían a 0,34l/m2/min.x120 m2 = 40,80 l/min., que evidentemente la arqueta puede evacuar sin ningún problema ya que su capacidad de evacuación es 72 veces superior.

De hecho en los 10 años aproximadamente que tienen las viviendas se han producido volúmenes de lluvia muy superiores sin que haya ocurrido ningún problema de filtraciones.

También se habla del IP Zurich de un nivel alcanzada por el agua en el sótano del nº 26 de 10 cm. de altura lo que supnen unos 10.000-12.000 litros de agua esta cantidad para haberse filtrado por algunas fisuras y/o agujeros tenían que haber estado el agua entrando durante muchas horas salvo que los agujeros y fisuras fueran muy grandes en cuyo caso las filtraciones hubieran sido habituales en días de lluvia , salvo también que dichas fisuras aparecieran precisamente el día del siniestro.

Teniendo en cuenta además que en todo el día ( datos meteorológicos de Jaizkibel) habia caído 19,80 l/m2 en las 24 horas lo que representan un total de 2.376 l. sobre el tejado de 120 m2 , ¿como es posible que en el sótano hubieran del orden de 10.000-12.000 l . de agua donde había salido?-

Dicho esto hay que indicar también que una arqueta es una cavidad cerrada e independiente que no comparte pared con el muro medianil aunque este próximo a él, por lo que de existir las fisuras y el agua haberse fugado por ahí, esta caería al terreno, desde este llegaría al muro medianil ( muro doble con espacio de aire-tipo tabique tambor) lo atravesaría incluso y terminaría apareciendo en el interior del sótano del vecino , considera esto poco probable en el tiempo transcurrido entre la lluvia y la aparición de la inundación.

En conclusión entiendo que la argumentación presentada por Seguros Zurich no está constatada y tiene importes puntos oscuros, en mi opinión habría que buscar por otro lado la causa de la entrada de agua, ya que el principal supuesto que es ' el posible atasco' como se indica no está documentado, sino más bien todo lo contrario, su inexistencia, tampoco es factible un llenado de la arqueta por falta de capacidad de evacuación.

Dicho lo anterior, y teniendo en cuenta que la villa perjudicada al igual que las demás se encuentra en la ladera del monte a un nivel inferior al de la carretera de tal manera que para acceder desde esta al garaje hay que bajar una rampa, no sería improbable que pudiera haber entrado agua por esta rampa al garaje y desde este filtrarse al sótano. Esto podría justificar el importante volumen de agua aparecido en el sótano.

El mencionado sótano por otra parte se encuentra por debajo del nivel del jardin desde donde también podría haberse filtrado el agua. Evidentemente esto son meras especulaciones pero no más improbables que la mantenida por el perjudicado al atribuir sus daños o filtraciones desde la arqueta.'.

En el acto de juicio a preguntas de la dirección letrada de la parte demandada, manifiesta que gira visita a los dos años del siniestro, que le enseñan la habitación sótano donde ocurrió la inundación y ve la arqueta, y sobre esa base emite el informe que se basa en dos cosas:

-primero, que el fontanero dice claramente que no existe atasco cuando en el informe de la aseguradora se atribuye el siniestro a un atasco, no siendo normal que haya atascos porque no recoge agua de fecales ni del suelo, sino agua de lluvia que puede arrastras alguna hoja pero que en principio no tiene que dar lugar a atascos.

Que luego ve la arqueta y teniendo en cuenta los diámetros de las tuberías del tejado que acceden a ella y el diámetro de salida, si cae algun objeto que pueda obstruir antes se hubiera obstruido la primera tuviera que la de salida.

-y segundo que la arqueta es una caja cerrada y esta metido en la tierra y para que entre el agua al sótano debería estar rota en una de las paredes de esa caja y aun asi y estando tocando con el muro, el agua debería atravesar el mismo y por tanto también debería estar roto ese muro, y que si se hizo en condiciones, debe tratarse de un muro de hormigón, luego una cámara de aire y tabique de ladrillo que quede a la vista, elementos todos ellos que debiera haber atravesado el agua.

A preguntas de la dirección letrada de la parte demandante, preguntado si en caso que el agua tuviera su origen en el terreno o rampa de garaje a lo largo de doce años no debieran haberse producido siniestros similares, responde que no, que depende de cantidad de agua y el tiempo que caiga dicho caudal de agua.

Y finalmente el perito judicial Sr. Camilo :

' En la primera visita efectuada en la vivienda de Dª Marí Juana , observo una arqueta exterior ( capacidad aprox. 215 l), la cual me indican que presentaba alguna una grieta y que se ha procedido a repararla.

Compruebo una segunda arqueta ( capacidad aprox 215 l), en el lavadero, y observo que ésta, también tiene alguna grieta ( anexo fotográfico).

En la segunda visita del 26 de abril a la vivienda de Dª Marí Juana , me acompaña un técnico con una cámara de video, con objeto de comprobar el estado de la tubería . La tubería objeto de inspección tiene una longitud aproximada de 10 m. su sección es irregular, parte de la arqueta con una medida interior de 130 mm ( no estando doblada y sabiendo que no es una medida comercial) y termina con una sección de diámetro 160 mmm, con dos puntos de unión en su recorrido. La unión entre la arqueta exterior y el lavadero se realiza por medio de una tubería con una sección de diámetro 160 mm y tiene aproximadamente 1m de longitud.

La inspección con la cámara de vídeo nos permite comprobar que la tubería presenta una obstrucción parcial, sin llegar a ser total ( prueba de ello es la cantidad de agua que ha llovido en el mes de abril, y esta no ha provocado ningún problema).

En la tercera visita a la vivienda de Dª Marí Juana , un servicio de mantenimiento realiza una limpieza completa del tubo, eliminando la obstrucción parcial de la tubería, y procede al sellado de grietas en la arqueta del lavadero. Asimismo la propietaria me confirma que la última vez que realizó una limpieza fue aproximadamente hace 4 años.

Una vez limpia la tubería se realiza otra inspección con la cámara de video, compruebo que, hacia la parte media del tubo presenta un ligero arqueo, el cual provoca que el agua se quede retenida ( su profundidad es aproximadamente 3 cm). Esto nos indica que el tubo no presenta la inclinación correcta.

También es inspeccionada la arqueta de la red publica de saneamiento, en esta arqueta confluyen la tubería de salida de la vivienda de Dª Marí Juana con la red. Tiene una profundidad de aproximadamente 2,5 m.- Se aprecian manchas, que nos indican subidas de nivel, originadas por grandes avenidas de agua.

Por otra parte en las dos visitas efectuadas a la vivienda de D. Matías , compruebo que los daños del continente han sido reparados. Observo que tiene un deshumificador en marcha funcionando. Pregunto al propietario ( en presencia de su esposa e hija) que me indiquen por donde vieron que entraba el agua, la respuesta es que no lo saben y que no lo han podido detectarlo.

D. Matías , me confirma que entre el 4 y 7 de noviembre de 2011, se produjo otra entrada de agua de idénticas características.

Por las indicaciones que me hacen, llego a la conclusión, de que la pared o la unión de pared con el sótano no es estanca ( debido a fallos en la construcción el sótano).

Pueden darse dos casos, o entra agua por imperfecciones de la pared con el terreno o bien, la unión de ésta pared con el suelo no es la correcta.

En cuanto a la localización y visual de la entrada de agua por la pared no podemos verla por existir un tabique tambor y todo el agua que se filtre del exterior entrará por la parte inferior de este tabique tambor-unión con el suelo ( evidentemente en los primeros momentos de producirse la inundación del sótano, es por esta parte donde deberíamos ver entrar el agua). También puede entrar el agua por una abertura de ventilación que tiene este tabique tambor ( anexo fotográfico).

Para aumentar la magnitud del daños, pudiese darse el caso de que se infiltrase agua por el suelo y pared lindera con el jardin, por saturación del terreno, todo ello debido a la falta de estanqueidad del ' vaso que forma el sótano', no pudiéndolo precisar por no estar presente cuando se ocasionó el siniestro y necesidad de realizar inspecciones destructivas.

El defecto en la construcción del sótano puede agravar o no el problema si cuando se construyó el sótano se hubiese realizado un drenaje correcto .'.

4.- CUESTIONES A CONTESTAR

Pregunta 1.-Origen del siniestro.

El día 7 de noviembre del 2009, se produjeron una serie de circunstancias que provocaron el siniestro.

Estas circunstancias fueron las siguientes:

1. Pequeñas grietas existentes en las arquetas exterior y del lavadero provocando filtraciones al terreno.

2. Restos de depósitos en el interior de la tubería, provocando una obstruccion parcial y reduciendo su capacidad de evacuación.

3. Inclinación de tuberia no correcta, esto provoca que aún teniendo una sección de tubo suficiente (no siendo nada notable), se precipiten en su extremo inferior sedimentos que hacen que la sección del tubo se reduzca, así como su capacidad de evacuación.

4. La impermeabilidad del sótano de la vivienda de D. Matías , no es la adecuada. Existe un defecto en la fabricación del ' vaso' que forma el sótano, haciendo que este no sea estanco.

5. Que el citado día fue excepcionalmente muy lluvioso e incluso se produjo alguna tormenta con fuerte aguacero. Este hecho provocó que la salida de aguas pluviales a la red de saneamiento pública no fuese todo lo fluida que hubiese sido deseable ( lógicamente la red pública también iba a su máxima capacidad), originando todo ello la saturación de la arqueta pública, ralentizando y paralizando la evacuación de la salida de la tubería de Dª Marí Juana .

...

CONCLUSIONES

Tratando de poder emitir un dictamen lo más veraz posible dada la dificultad para la determinación del origen del problema, retrasé mi visita al sótano de D. Matías , hasta el día 20 de abril de 2012 , habiendo llovido de forma casi continuada durante todos los días del mes ( según información de Euskalmet, el pasado mes de abril ha sido el que más días ha llovido que se tienen registros).

En todo este período del mes y teniendo en cuenta las circunstancias meteorológicas expuestas anteriormente compruebo que no ha entrado agua en el sótano de la vivienda.

Por todo ello el motivo de que entrase agua en el sótano de D. Matías , el día 7 de Noviembre de 2009 se debió a un cúmulo de circunstancias:

La tubería de enlace entre la arqueta del lavadero y el colector general no presenta una inclinación correcta, provocando que se depositen sedimentos y que su capacidad de evacuación se vea disminuida . Además existía restos materiales que provocaban cierta obstrucción en la tubería.

La arqueta que existe en el lavadero presentaba alguna grieta, actualmente reparada y además me consta que también existía alguna grieta en la arqueta situada en el exterior, pero que también ha sido reparada.

La pared o paredes del sótano no están correctamente impermeabilizadas. Si lo estuviesen, no hubiese filtrado el agua, por mucha cantidad que hubiera caído. Si nos fijamos a modo de ejemplo en aparcamientos como el del Kursaal, el de la Concha u Oquendo, etc...todo ellos por debajo del nivel del mar, no vemos que haya filtraciones de agua. Por lo tanto me inclino a determinar que esto es un defecto de construcción del sótano.

Este día en cuestión llovió una cantidad de agua excepcional ( según se puede constatar en la documentación anexada en el informe pericial de DOMENECH GABINETE TECNICO) Comentamos este hecho porque cuando llueve una cantidad normal no se produce ninguna filtración al sótano.

Estas lluvias torrenciales provocan que el colector general también se sature ( según se aprecia en el nivel alcanzado por las manchas dejadas en la arqueta pública) disminuyendo la capacidad de evacuación del mismo.

Hacemos una aclaración para exponer que es posible la entrada de toda esa agua en el sótano a traves de infiltraciones por paredes y suelo durante bastantes horas además de no existir un drenaje y por alcanzar el terreno un estado de saturación.'.

En el acto de juicio a preguntas de la dirección letrada de la parte demandante ratifica que en su opinión el siniestro se produce por el cumulo de circunstancias reseñadas en el informe.

Sobre la falta de impermeabilización, explica que si bien para tener una precisión del 100 % al respecto es necesario realizar comprobaciones que exigen aplicar técnicas destructivas, es claro que si entra el agua es porque no se ha hecho correctamente y ello sin necesidad de pruebas destructivas, que estas pruebas son necesarias para ver de dónde entra el agua. Y que ello no debe ir unido a que las conducciones no sean correctas.

Que no sabe si el agua entra por la arqueta o porque se empapa el jardín y entra, pero que evidentemente de uno de los dos.

Que si entra por el jardín no tiene porque haberse producido a menudo a lo largo de los doce años, porque solo entra agua cuando cae una lluvia torrencial, porque la arqueta se satura al igual que el jardín, y no en circunstancias normales siendo el ejemplo que en Abril no ha entrado agua y ha sido el mas lluvioso desde 1930.

Y a preguntas de la dirección letrada de la parte demandada, refiere que si la construcción hubiere sido correcta por mucho que entrara el agua a través del jardín o de la vivienda de la demandada, nunca se hubieran producido los daños que se reclaman.

Que el origen del agua puede encontrarse en el jardín del perjudicado y también en la arqueta, que de uno de los dos o de los dos a la vez, insistiendo que la entrada de agua se produce por el cúmulo de circunstancias anteriormente señalados.

Por su parte, el Sr. Pedro Miguel , fontanero enviado por los servicios de asistencia de Zurich, declara a preguntas de la dirección letrada de la parte actora, que se encuentra con un sótano inundado y que no sabían por dónde entraba el agua, que achicaron el agua y vieron que filtraba por la vivienda colindante, que se veía claramente como filtraba el agua entre el suelo y el muro, y que en esa zona no había ninguna conducción, y que de la vivienda del Sr. Matías no podía entrar porque hicieron pruebas varios días. Que por lo tanto sólo podía provenir del exterior o de la vivienda colindante. Y que descarta proviniera del exterior, porque pasa una tubería y había una arqueta en vivienda colindante que abrieron y tenia un boquete de unos 20 cm que estaba sin cerrar y co la cámara vieron que estaba limpia y concluyen que cuando llueve mucho rebosa de arqueta, filtra por el terreno y entra en la casa del Sr. Matías .

Que la precitada arqueta dista un metro del muro.

Que no vio que la terraza donde se ubica la arqueta tuviera ninguna inundación y que el agua cae hacia adelante en propia finca, no hacia el muro por donde filtraba.

Que en principio llegaron a la conclusión que la causa del siniestro se encontraba en la arqueta, pero que no hicieron mas pruebas. Que para estar seguros del todo deberían haber levantado la tierra y tubería para ver qué había, pero que n principio llegaron a la citada conclusión, de forma que sino se le demuestra que cerrando la arqueta y vuelva a llover y caiga agua , tiene que decir que la arqueta era la causa.

Preguntado si el agua puede provenir de filtraciones del terreno, manifiesta que puede ser.

Que el agua era limpia y si proviene del terreno también lo seria.

Preguntado si de ser esa la causa debería haber entrado en otras ocasiones, responde que si llueve mas de lo normal, porque sino llueve fuerte no entra el agua.

A preguntas de la dirección letrada de la parte demandada, manifiesta que no hicieron mas comprobaciones sobre otros posibles puntos de entrada de agua y que por tanto no puede determinar con certeza si el agua pudiera entrar por el terreno o por la rampa de garaje, que ello exige hacer otro tipo de comprobaciones.

Y preguntándole si seria conveniente buscar otras posibles causas, si se ha vuelto a producir otro siniestro similar en Noviembre de 2011 una vez reparada las fisuras de la arqueta, responde que si, que habría que picar y recluir la tuberia para ver de dónde procede el agua.

Pues bien efectuado un nuevo examen de las actuaciones, no se observa por esta Sala ningún error de juicio o valorativo por parte del Juzgador de instancia, entendiendo que lleva a cabo una valoración razonada objetiva e imparcial de la prueba practicada en los autos.

Se basa en la valoración conjunta del resultado que arroja la prueba practicada, cuyo análisis pormenorizado verifica en el Fundamento de Derecho Tercero, sin que pueda concluirse ilógica y irracional, de modo que la mera remisión a los razonamientos jurídicos expuestos en la indicada resolución sería suficiente.

Debe de recordarse que la práctica de la prueba se realiza ante el Juzgado de instancia y éste tiene ocasión de poder percibir con inmediación las pruebas practicadas, es decir, de estar en contacto directo con las mismas y con las personas intervinientes. En suma, el principio de inmediación, que aparece en la anterior LEC y con mayor énfasis en la nueva LEC, que informa el proceso civil debe concluir 'ab initio' por el respeto a la valoración probática realizada por el Juzgador de instancia salvo, excepción, que aparezca claramente que, en primer lugar, exista una inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba o, en segundo lugar, que el propio relato fáctico sea oscuro, impreciso o dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio.

Prescindir de todo lo anterior es sencillamente pretender modificar el criterio del juzgador por el interesado de la parte recurrente.

Y en el presente caso, cabe adelantar que objeciones que la parte apelante opone no gozan de la habilidad material necesaria para modificar la decisión del Juez de Instancia, que aparece suficientemente expresada en la resolución recurrida.

Antes al contrario, el análisis de la prueba pericial y testifical obliga a llegar al mismo resultado que la Juzgadora de instancia: no se ha acreditado el nexo causal entre la inundación sufrida por el asegurado de la actora en fecha 8 de Noviembre de 2009 y el estado de la arqueta cuyo mantenimiento corresponde a la demandada.

En relación a las alegaciones que se realizan en el recurso, ha de matizarse que la perito Sra. Elisabeth no alude a la falta de capacidad de evacuación de la arqueta comunitaria por el estado que presentaba, es decir, fisuras o agujeros, incluso con un ladrillo dentro, en relación al caudal de agua que cayó en la fecha del siniestro. Lo que sostiene, tal y como se recoge en la demanda, es la existencia de un posible atasco que provocó la elevación del nivel de agua y su entrada al interior de la vivienda del Sr. Matías por las fisuras o agujeros de la arqueta.

Por otra parte, en contra de las alegaciones esgrimidas en el escrito del recurso, no puede compartirse que el informe pericial del Sr. Secundino tenga por objeto lanzar hipótesis de posibles causas distintas a las alegadas en la demanda para poder sustentar una solicitud de desestimación de la misma.

Basta dar lectura al mismo, así como a las explicaciones del Sr. Secundino en el acto de juicio, para advertir que su objeto consiste en cuestionar técnicamente y desde una perspectiva física las conclusiones alcanzadas por la perito Sra. Elisabeth en su informe, tomando como base, por un lado, el resultado de las propias comprobaciones realizadas por dicha perito, y, por otro, sintéticamente, la capacidad de evacuación de la tubería de desagüe de la arqueta comunitaria ubicada en la vivienda de la Sra. Marí Juana en relación al caudal de agua que recoge la arqueta de la superficie de los tejados y al caudal de agua caída en la fecha del siniestro, y el hecho que la arqueta es una cavidad cerrada e independiente que no comparte pared con el muro medianil aunque este próximo a él.

Y si bien a continuación apunta a la posible entrada de agua por la rampa de garaje o por el jardín, claramente resulta que se indican a efectos de evidenciar se trata de causas no descartables.

Así concluye que la argumentación presentada por Seguros Zurich no está constatada y tiene importes puntos oscuros, que habría que buscar por otro lado la causa de la entrada de agua, ya que el principal supuesto que es ' el posible atasco' como se indica no está documentado, sino más bien todo lo contrario, su inexistencia, y que tampoco es factible un llenado de la arqueta por falta de capacidad de evacuación.

Y se señala que la entrada de agua por la rampa de garaje o por el jardín son meras especulaciones pero no más improbables que la mantenida por el perjudicado al atribuir sus daños o filtraciones desde la arqueta.

En cuanto a la falta de conformidad del perito judicial con el informe del Sr. Secundino se centra en errores de cálculo, y en lo que aquí interesa que no concreta el origen de la entrada de agua, lo que es cierto por lo ya argumentado. Sin embargo no descarta la entrada de agua desde el terreno de la vivienda asegurada por la actora. Antes al contrario en relación a la circunstancia concreta de la tromba de agua caída y la falta de estanqueidad del ' vaso que forma el sótano'.

Expuesto ello, ha de recordarse que es a la parte actora a la que incumbe la carga de la prueba de los hechos constitutivos de su pretensión.

En el escrito de demanda se indica con base a la pericial de la Sra. Elisabeth que el siniestro es imputable a un deficiente mantenimiento de la arqueta comunitaria ubicada en la terraza de la vivienda de la demandada, por presentar fisuras y agujeros, lo que, junto con un posible atasco, provocó que el nivel de agua se elevara, entrando al interior de la vivienda asegurada por la actora.

Criterio técnico que la perito Sra. Elisabeth reitera en el acto de juicio, no obstante admitir que con ocasión de la inspección y comprobaciones realizadas 'in situ' en la precitada arqueta y conducción de desagüe de la misma no observaron atasco alguno, tampoco fugas en la conducción, y sí fisuras o agujeros en la arqueta por donde considera se filtró el agua.

El Sr. Pedro Miguel ni siquiera alude a un posible atasco por encontrarse limpia .

Y propuesta prueba pericial judicial por una y otra parte, el perito judicial en ningún caso se centra como causa probable o preponderante en un deficiente mantenimiento de dicha arqueta comunitaria, y sí por el contrario en un cúmulo de circunstancias, como se pronuncia de forma reiterada en el acto de juicio, y todo ello unido al hecho que la entrada de agua se produce cuando cae una lluvia torrencial y no lluvias constantes durante varios días. Aspecto éste en el que vienen a coincidir todos los peritos e incluso el Sr. Pedro Miguel .

En definitiva, la valoración de los hechos que la recurrente entiende han quedado acreditados constituye una propuesta de valoración, parcial e interesada, lo que aboca a la desestimación del motivo de apelación invocado.

SEGUNDO.-La desestimación del recurso interpuesto implica la imposición de las costas de la alzada de conformidad con los arts 397 y 398.1 de la L.E.Civil .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberania Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Desestimar íntegramente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de 'Zurich Insurance PLC Sucursal en España' contra la Sentencia dictada en fecha 20 de Junio de 2.012 por el Juzgado de Primera Instancia núm. 7 de los de esta ciudad de San Sebastián en autos Juicio Ordinario 1069/2011, y, en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la resolución recurrida, con imposición de las costas de la alzada al apelante.

Transfiérase por el Secretario Judicial del Juzgado de origen a la cuenta de recursos desestimados el depósito constituido para recurrir.

Frente a la presente resolución se podrá interponer recurso de casación, en los supuestos prevenidos en el art. 477 de la L.E.Civil y recurso extraordinario por infracción procesalde conformidad con lo previsto en el art. 469 de la L.E.Civil , en el plazo de VEINTE DIAS ante esta Sala ( art.479.1 en relación al recurso de casación y en el art. 470.1º en relación al recurso de Infracción procesal) de conformidad con el art. 208.4º de la L.E. Civil .

De conformidad con la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O. 1/2000 para la interposición de los recursos anteriormente mencionados será precisa la constitución de depósito en la cuenta de esta Sección num. 1895 0000 00 núm. de procedimiento.

Dentro del plazo legal devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia junto al testimonio de la presente resolución para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario Judicial certifico.