Sentencia CIVIL Nº 347/2022, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 4, Rec 901/2021 de 29 de Junio de 2022

Encabezamiento

Sección nº 04 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

Calle Roger de Flor, 62-68, pl. 1 - Barcelona - C.P.: 08013

TEL.: 935672160

FAX: 935672169

EMAIL:aps4.barcelona@xij.gencat.cat

N.I.G.: 0801942120218101643

Recurso de apelación 901/2021 -P

Materia: Juicio Ordinario

Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 08 de Barcelona

Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 367/2021

Entidad bancaria BANCO SANTANDER:

Para ingresos en caja. Concepto: 0650000012090121

Pagos por transferencia bancaria: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274.

Beneficiario: Sección nº 04 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

Concepto: 0650000012090121

Parte recurrente/Solicitante: Benita

Procurador/a: Joan Mogas Viñals

Abogado/a: Francisco Javier Hermoso Choza

Parte recurrida: WIZINK BANK SA

Procurador/a: Maria Jesus Gomez Molins

Abogado/a: David Castillejo Rio

SENTENCIA Nº 347/2022

Magistrados:

Marta Dolores del Valle Garcia Federico Holgado Madruga Francisco de Paula Puig Blanes

Barcelona, 29 de junio de 2022

Ponente: Marta Dolores del Valle Garcia

Antecedentes

PRIMERO. En fecha 21 de septiembre de 2021 se han recibido los autos de Procedimiento ordinario 367/2021 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 08 de Barcelona a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Joan Mogas Viñals, en nombre y representación de Benita contra Sentencia - 15/06/2021 y en el que consta como parte apelada la Procuradora Maria Jesus Gomez Molins, en nombre y representación de WIZINK BANK SA.

SEGUNDO. El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente:

Que estimando la demanda interpuesta por DÑA. Benita contra WIZINK BANK, S.A., declaro que el interés remuneratorio impuesto en el contrato de tarjeta de crédito objeto de la demanda es usurario y la consiguiente nulidad del contrato, con la única obligación de la actora de devolver lo recibido en concepto de principal y, para el caso de que lo abonado por la demandante por todos los conceptos (minorado en su caso por las promociones o bonificaciones recibidas) exceda del principal recibido, condeno a la demandada a reintegrar a la actora lo que exceda del capital prestado, cantidad que habrá de determinarse en ejecución de sentencia.

No procede efectuar imposición de costas.

TERCERO.El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 09/06/2022.

CUARTO.En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Magistrada Marta Dolores del Valle Garcia .

Fundamentos

PRIMERO.- Por la parte actora, Dª. Benita, se interpone recurso de apelación contra la sentencia por la cual fue estimada la demanda que presentó contra WIZINK BANK, S.A., pero no fueron impuestas a la demandada las costas procesales causadas.

En la demanda, la actora, en ejercicio de la acción de nulidad de contrato, solicitó:

a) Con carácter principal:

Se declare la nulidad del contrato de tarjeta de crédito suscrito por la actora con la demandada por el carácter usurario del tipo de interés fijado con la única obligación del actor de devolver lo recibido en concepto de principal y, en caso de que lo abonado por éste por todos los conceptos (minorado en su caso por las promociones o bonificaciones recibidas) exceda del principal recibido, declare la obligación de la demandada de reintegrar al acreditado lo que exceda del capital prestado, cantidad que habrán de determinarse en ejecución de sentencia, todo ello con imposición de costas a la parte demandada.

b) Con carácter subsidiariopara el supuesto de que se estimase que el tipo de interés remuneratorio del crédito no es usurario:

Se declare la nulidad de las cláusulas relativas al tipo de interés del crédito y forma de pago y la subsiguiente declaración de nulidad del contrato en su totalidad ya que el mismo no se habría celebrado sin las cláusulas declaradas nulas y, en consecuencia declare la obligación de las partes de restituirse recíprocamente las cantidades que cada parte haya entregado a la otra por cualquier concepto en cumplimiento del contrato hasta la fecha de anulación del mismo, cantidades que habrán de determinarse en ejecución de sentencia.

c) Con carácter más subsidiariopara el supuesto de que se declare que el contrato puede subsistir sin las cláusulas relativas al precio y forma de pago:

Se declare la nulidad de las estipulaciones contractuales relativas al tipo de interés del crédito, forma de pago y comisión por reclamación de cuota impagada, con la consiguiente eliminación de cualquier tipo de interés remuneratorio y la consiguiente obligación de la demandada de restituir al consumidor las cantidades abonadas en concepto de intereses remuneratorios y comisión por reclamación de posiciones deudoras.

d) En cualquiera de los casos, peticionó la condena de la demandada al pago de las costas devengadas en el procedimiento.

Tras alegar los hechos que tuvo por conveniente en apoyo de sus pretensiones, adujo que, con anterioridad a la presentación de la demanda, presentó una reclamación a la demandada interesando la declaración de nulidad del contrato, con la única obligación de mi mandante de abonar la cantidad percibida en concepto de principal y la obligación de la demandada de devolver a mi principal la cantidad que haya abonado por cualquier concepto y que exceda del capital recibido. Pero, transcurrido sobradamente el plazo de 15 días que establece el artículo 69 del RDL 19/2018 de 23 de Noviembre de Servicios de pago y otras medidas urgentes en materia financiera, sin que la entidad hubiera resuelto la reclamación formulada, ni siquiera se había dirigido a la actora ni a su representante dando una respuesta provisional y particular en la que indicase los motivos del retraso en la contestación a la reclamación, especificando el plazo en el que mi principal recibiría la respuesta definitiva tal y como prevé el apartado 2 del citado artículo (bloque documental número 10 de la demanda: burofax y justificante de haber sido entregado a la demandada).

Emplazada la demandada para comparecer y contestar, dentro del plazo de 20 días hábiles a contar desde la fecha de la cédula de emplazamiento, presentó un escrito por el cual se allanó a las pretensiones de la actora, en relación al pedimento de nulidad del contrato, por entender la actora que el interés remuneratorio es usurario, dejando claro que en ningún caso esta parte se allana a la falta de transparencia alegada de contrario. En cuanto a la imposición de costas, adujo que el escrito de allanamiento se presentaba con anterioridad a la preclusión del plazo para contestarla, por lo que, conforme al art. 395.1 'si el demandado se allanare a la demanda antes de contestarla, no procederá la imposición de costas salvo que el tribunal, razonándolo debidamente, aprecie mala fe en el demandado (...)'. Adujo que la presentación de reclamación previa, no acredita la existencia de mala fe por su parte, precisamente porque la actora conocía al demandar que era deudora de la demandada en aplicación del contrato cuya nulidad pretende; declarada la nulidad del mismo, es la actora quien sigue debiendo parte del principal a la demandada, y este extremo era conocido por la actora con anterioridad a la interposición de la demanda; en relación a la reclamación previa, era necesario también que se tuviese en cuenta el saldo que a favor de Wizink resultaría de la nulidad pretendida. Además de lo anterior, adujo que, con anterioridad a la fecha de presentación de la demanda, la demandada se puso en contacto con la actora con la intención de iniciar un procedimiento de negociación, el cual hasta ese momento no había sido aceptado ni rechazado por la actora, y que las discrepancias entre las partes respecto de las cantidades a restituir suponían la imposibilidad de llegar a acuerdo alguno y no por ello implicabanper sela existencia de mala fe por ninguna de las partes. Concluyó la demandada que, no siendo posible acuerdo extrajudicial alguno, habiendo dispuesto la actora de importe superior al pagado, presentaba escrito de allanamiento en cuanto a la acción por la que se solicita la nulidad del contrato por usura, pero siempre en aplicación del artículo 3 de la Ley Azcárate, debiendo reconocerse a favor de la demandada la cantidad resultante del cuadro de liquidación que adjuntaba.

La sentencia es estimatoria de la demanda, en el sentido de declarar que el interés remuneratorio impuesto en el contrato de tarjeta de crédito objeto de la demanda es usurario y la consiguiente nulidad del contrato, con la única obligación de la actora de devolver lo recibido en concepto de principal y, para el caso de que lo abonado por la demandante por todos los conceptos (minorado en su caso por las promociones o bonificaciones recibidas) exceda del principal recibido, se condena a la demandada a reintegrar a la actora lo que exceda del capital prestado, cantidad que habrá de determinarse en ejecución de sentencia. Pero no se hace imposición de costas a ninguna de las partes, pues se señala que, aunque consta que la parte actora requirió a la demandada a fin de que reconociera extrajudicialmente la nulidad del contrato, dicha comunicación fue recibida por su destinataria el día 2 de marzo de 2021 y, cuando se presentó la demanda, no había transcurrido el plazo de dos meses del art. 10.3 de la Orden ECO/734/2004, de 11 de marzo, sobre los departamentos y servicios de atención al cliente y el defensor del cliente de las entidades financieras.

La apelante solicita en su recurso la revocación de la sentencia recurrida, a fin de que sea íntegramente estimada la demanda, con imposición a la demandada de las costas procesales.

La apelada se opone al recurso y solicita la confirmación de la sentencia recurrida.

SEGUNDO.- Sobre la infracción del artículo 395 LEC y artículo 69 del RDL 19/2018 de 23 de noviembre de Servicios de pago y otras medidas urgentes en materia financiera. Incorrecta aplicación del artículo 10.3 de la Orden ECO/734/2004 de 11 de marzo.

La apelante aduce que el pronunciamiento recurrido supone una clara infracción de los citado preceptos, por los siguientes motivos: 1.- la actora hizo un requerimiento solicitando la declaración de nulidad del contrato de tarjeta con los efectos inherentes al artículo 3 de la Ley Azcarate el día 2 de marzo de 2021; 2.- la demanda se presentó el día 15 de abril de 2021, transcurridos 44 días desde la fecha de recepción del requerimiento extrajudicial; 3.- la demandada no contestó nunca al requerimiento presentado por la actora; 4.- la demandada presentó contestación a la demanda por la que se allanaba con fecha 7 de junio de 2021, tres meses y cinco días después del requerimiento extrajudicial; 5.- el artículo 395 LEC dispone que 'Se entenderá que, en todo caso, existe mala fe, si antes de presentada la demanda se hubiese formulado al demandado requerimiento fehaciente y justificado de pago', sin establecer ningún plazo de espera, como por ejemplo hace el artículo 3.4 del RDL 1/2017 de 20 de enero, de medidas urgentes de protección de consumidores en materia de cláusulas suelo, y 6.- en cualquier caso, no sería de aplicación el artículo 10.3 de la Orden ECO/734/2004 de 11 de marzo, sino que sería de aplicación el artículo 69 del RDL 19/2018 de 23 de noviembre de Servicios de pago y otras medidas urgentes en materia financiera.

La apelada se opone al recurso, y aduce que es de sobra conocido por la parte actora que las reclamaciones extrajudiciales presentadas al Servicio de Atención al Cliente están reguladas por la Orden ECO/734/2004, de 11 de marzo, sobre los departamentos y servicios de atención al cliente y el defensor del cliente de las entidades financieras, cuyo art. 10.3 dispone que 'En todo caso, los departamentos o servicios de atención al cliente y, en su caso, los defensores del cliente, dispondrán de un plazo de dos meses'. Es decir, en base a la Orden ECO/734/2004, de 11 de marzo, sobre los departamentos y servicios de atención al cliente y el defensor del cliente de las entidades financieras, la demandada debió de disponer como mínimo de un plazo de 2 meses para atender la solicitud de la parte actora, pero, en este caso, no se le da la opción a la entidad bancaria de estudiar la solicitud y determinar su viabilidad, en aras de evitar el procedimiento judicial. Añade que, conforme al art. 395 LEC, la regla general es la no imposición de costas, siendo la imposición una excepción que requiere un razonamiento claro del juzgador, y la existencia de una reclamación extrajudicial con los plazos que establece la Orden ECO/734/2004, de 11 de marzo, no la que más interese a la parte actora para reclamar la imposición al pago de unas costas.

Este Tribunal considera que asiste la razón a la apelante.

Debemos partir de que, de hecho, la demandada no alegó siquiera en su escrito de allanamiento que procediera aplicar lo dispuesto en la Orden ECO/734/2004, de 11 de marzo, sobre los departamentos y servicios de atención al cliente y el defensor del cliente de las entidades financieras. Y no apreciamos razón alguna para que no rija la regla general del art.395.1 LEC, que dispone lo siguiente:

'Si el demandado se allanare a la demanda antes de contestarla, no procederá la imposición de costas salvo que el tribunal, razonándolo debidamente, aprecie mala fe en el demandado.

Se entenderá que, en todo caso, existe mala fe, si antes de presentada la demanda se hubiese formulado al demandado requerimiento fehaciente y justificado de pago, o si se hubiera iniciado procedimiento de mediación o dirigido contra él solicitud de conciliación'.

En este caso, antes de ser presentada la demanda, la actora dirigió a la demandada burofax recibido el 2 de marzo de 2021, donde, a través de Letrado, indicó:

'Por medio de la presente nos ponemos en contacto con ustedes en representación del cliente de este despacho Dña. Benita, con DNI NUM000, titular de una tarjeta revolving nº **** **** **** NUM001 contratada con esa entidad.

Entendemos que el citado contrato es nulo por los siguientes motivos:

1.- Carácter usurario del interés remuneratorio fijado en el mismo que resulta contrario a lo dispuesto en la Ley de represión de la usura de 23 de Julio de 1.908.

2.- Falta de transparencia en la contratación al incumplir la misma los criterios establecidos al respecto por el Tribunal Supremo.

Por esos motivos procedo a RECLAMAR LA NULIDAD DEL REFERIDO CONTRATO, y una vez admitida la nulidad del mismo, reconozcan la única obligación por parte de mi mandante de devolver lo recibido en concepto de principal y, en caso de que lo abonado por este, por todos los conceptos, exceda del principal prestado, procedan a la devolución a nuestro cliente de lo que exceda de la dicha cantidad.

Les rogamos que la contestación a este requerimiento la remitan a (...)'.

Recibido, pues, ese requerimiento extrajudicial, donde se hacía referencia expresa a la nulidad del contrato por el carácter usurario del interés remuneratorio, lo cierto es que la demandada no respondió al mismo, pese a que ya existía jurisprudencia sobre la materia ( STS, Pleno de la Sala Primera nº 628/2015 de fecha 25 de noviembre y STS149/2020 de fecha 4 de Marzo de 2020), de modo que la actora se vio obligada a presentar la demanda, lo cual llevó a cabo en fecha 15 de abril de 2021, esto es, más de un mes después.

Se comparte el criterio aplicado al respecto por la mayoría de las Audiencia Provinciales sobre esta cuestión de si, de cara a la imposición o no de las costas procesales en estos casos de allanamiento, procede estar a lo establecido en la Orden ECO/734/2004 de 11 de marzo, cuyo art.10 establece lo siguiente:

'1. El procedimiento previsto en este capítulo será exigible en la tramitación de las reclamaciones cuyo conocimiento se atribuya al defensor del cliente, de acuerdo con lo que disponga cada reglamento de funcionamiento, y siempre que aquéllas no hayan sido resueltas previamente por la oficina o servicio objeto de la reclamación o por el departamento o servicio de atención al cliente.

2. Los clientes que presenten quejas y reclamaciones cuyo conocimiento se atribuya al departamento o servicio de atención al cliente, podrán solicitar, una vez informados al efecto con arreglo a lo dispuesto en el artículo anterior, que aquéllas sean tramitadas conforme se establece en este capítulo.

3. En todo caso, los departamentos o servicios de atención al cliente y, en su caso, los defensores del cliente, dispondrán de un plazo de dos meses, a contar desde la presentación ante ellos de la queja o reclamación, para dictar un pronunciamiento, pudiendo el reclamante a partir de la finalización de dicho plazo acudir al Comisionado para la Defensa del Cliente de Servicios Financieros que corresponda'.

En ese sentido, la SAP Asturias, sección 7 del 10 de marzo de 2022 ( ROJ: SAP O 1067/2022 - ECLI:ES:APO:2022:1067 ) señala lo siguiente:

'Debemos poner de manifiesto en primer lugar que la posible aplicación de la Orden ECO/734/2004, de 11 de marzo, es una alegación extemporánea, ya que nada se dijo sobre la misma en el escrito de contestación a la demanda en el que la entidad recurrente se allanaba a la misma, lo cual sería suficiente para desestimar el recurso.

Esta Audiencia Provincial ha venido rechazando la aplicación la citada Orden ECO 734/2.004 de 11 de marzo sobre departamentos y servicios de atención al cliente y el defensor del cliente de las entidades financieras, dictada en desarrollo de la Ley 44/2002, de 22 de noviembre de reforma del sistema financiero pues su objeto y ámbito de aplicación ( artículos 1 y 2) se circunscriben a las reclamaciones y quejas presentadas por los clientes a los departamentos de atención al cliente o al defensor del cliente de entidades de crédito, empresas de servicios de inversión u otras de diversa índole, reclamaciones o quejas reguladas en esa orden ministerial de naturaleza muy diversa al requerimiento previo previsto en la Ley a fin de evitar la prosecución de un litigio, para el que se establecen unos determinados presupuestos en el citado artículo 395 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, muy distintos de los específicos que señala la indicada norma administrativa, podemos indicar, y así ha pronunciado esta Sección en Sentencia de 25 de enero de 2022, por citar la más reciente, en la que indicábamos las Sentencias, de otras Secciones de esta Audiencia Provincial; así la de la Sección 5ª de 19 de febrero de 2018, Sección 6ª de 25 de septiembre de 2018 o Sección 4ª de 23 de enero de 2019.

Doctrina que esta Sala volvió a reiterar en la Sentencia de 15 de diciembre de 2020 28 de abril y 6 de octubre de 2021 en la que indicábamos asimismo con cita de la Sentencia de la Sección 5ª de 19 de febrero de 2018, el carácter voluntario de dicha vía y así en el art. 9 se dispone que la entidad deberá informar al cliente de que existe un servicio de atención al cliente y de un procedimiento para tramitar su reclamación o queja; y en lo relativo al procedimiento, que el cliente puede someterse a dicho procedimiento, es decir, que no viene obligado, como la entidad, a que su reclamación o queja sea canalizada y resuelta de esa forma; corrobora esta idea que el art. 14 declara el derecho del cliente a desistir del procedimiento que regula la Orden, sin por eso, claro está, sufrir merma de sus derechos económicos ni procesales y, aún más, el art. 12.3.B dispone la no admisión a trámite de la reclamación o queja del cliente referida a acciones competencia de los Tribunales o que estén pendientes de resolución o ya hayan sido resuelta.

También indicábamos en la citada Sentencia de 5 de junio de 2019 que el principal problema en los casos de allanamiento es el de la apreciación de la actitud del demandado o, lo que es lo mismo, si con su persistente voluntad de incumplimiento ha sido el único causante del proceso, de ahí el mensaje de la LEC de agotar la actividad prejudicial por medio del requerimiento fehaciente y justificado de pago o del acto de conciliación previo al proceso o se hubiere iniciado procedimiento de mediación, actuaciones que la Ley configura como auténticas presunciones de mala fe y que coadyuvan al órgano judicial en estos supuestos siempre que se cumplan todos sus condicionantes. Así en nuestra Sentencia de 6 de junio de 2018 indicábamos que ' es cierto que la Ley no establece que en que plazo debe el requerido dar respuesta al requerimiento cursado de adverso, pero en contra de lo que sostiene el recurrente la exigencia de ese requerimiento fehaciente tiene como ultima finalidad evitar que se acuda a la vía judicial para decidir controversias que una negociación extrajudicial puede solventar, no como sostiene el recurrente solamente para pagar y abandonar la abusividad; por tanto en cada caso aun de existir requerimiento previo, debe examinarse si este es expresión evidente de un intento previo de evitar el procedimiento judicial, de ahí la relevancia de tomar en consideración, si entre el requerimiento y la presentación de la demanda ha existido un margen temporal mínimo suficiente para posibilitar el estudio de la cuestión, que es presupuesto imprescindible para que pueda adoptarse una decisión consciente y razonada sobre la justicia de la reclamación efectuada de adverso'.

Asimismo el Tribunal Supremo en su Sentencia de 9 de Marzo de 2021 , al analizar el allanamiento ante un requerimiento extrajudicial masivo en un supuesto de nulidad de la cláusula suelo, cita distintas normas de la UE e internas que regulan este tipo de requerimientos previos a la vía judicial -ni tan siquiera cita la invocada Orden ECO/734/2004, de 11 de marzo-, señala los plazos razonables para atender al requerimiento, antes de que se interponga la demanda judicial: desde el plazo de dos semanas previsto en el art. 8.4 de la Directiva (UE) 2020/1828 del Parlamento Europeo y del Consejo de 25 de noviembre de 2020 relativa a las acciones de representación para la protección de los intereses colectivos de los consumidores o 15 días hábiles del art. 69, apartados 1 º y 2º, del Real Decreto-Ley 19/2018, de 23 de noviembre , de servicios de pago y otras medidas urgentes en materia financiera, a los tres meses del art. 3.4 del Real Decreto-ley 1/2017, de 20 de enero , de medidas urgentes de protección de consumidores en materia de cláusulas suelo.'

Así también, la SAP Madrid, sección 14ª, de 31 de enero de 2022 ( ROJ: SAP M 1605/2022 - ECLI:ES:APM:2022:1605 ):

'Vistos los motivos del recurso de apelación, la cuestión se ciñe en determinar si procede o no la condena en costas de la primera instancia a la demandada-apelante y, a tales efectos, en primer lugar, respecto del allanamiento, el artículo 395 LEC 'Condena en costas en caso de allanamiento', dispone: '1. Si el demandado se allanare a la demanda antes de contestarla, no procederá la imposición de costas salvo que el tribunal, razonándolo debidamente, aprecie mala fe en el demandado. Se entenderá que, en todo caso, existe mala fe, si antes de presentada la demanda se hubiese formulado al demandado requerimiento fehaciente y justificado de pago, o si se hubiera iniciado procedimiento de mediación o dirigido contra él solicitud de conciliación'.

A los efectos de aplicar o no la mala fe debemos de tener en cuenta los antecedentes que obran en las actuaciones: El 26 de agosto del 2020 don Julián remitió burofax a la entidad WIZINK BANK S.A., en el que se recogía que era titular de la tarjeta finalizada en 2751, la cual posee un TIN del 24% y un TAE del 26%, por lo que entendía que era de aplicación los artículos 1 y 3 de la Ley de Represión de Usura, por lo que le concede el plazo de 15 días para que reconozca la nulidad con devolución de las cantidades que se hayan percibido que excedan del capital dispuesto por todos los conceptos (folio 21 y vuelto), se entrega el burofax el 28 de agosto de 2020 (folio 22). Se presenta la demanda el 2 de octubre de 2020 (folio 1 de las actuaciones). La demandada se allana a las pretensiones de la demanda en el plazo para contestarla.

Con base a estos antecedentes hemos de corroborar la condena en costas a la demandada-apelante, al apreciarse mala fe, de conformidad al artículo 395 LEC al haberse formulado un ' requerimiento fehaciente y justificado de pago', cual es el burofax remitido el 26 de agosto de 2020 y recibido el 28, en el que se especifican los datos del reclamante, la causa por la que pide la nulidad y le concede el plazo de 15 días para que se reconozca los extremos que se interesan, plazo que entendemos suficiente dadas las circunstancias concurrentes en el presente procedimiento. Máxime cuando la demanda no se presentó el 17 de septiembre, como se indica en el recurso, sino el 2 de octubre, sin que por la demandada se diera contestación alguna al requerimiento efectuado.

No se desvirtúan estas conclusiones con las alegaciones del recurso, en primer lugar, por cuanto, a los efectos del artículo 395.2 LEC, no podemos entender aplicable la Orden ECO/734/2004, de 11 de marzo, sobre los departamentos y servicios de atención al cliente y el defensor del cliente de las entidades financieras, que tiene por objeto ' ...regular los requisitos y procedimientos que deben cumplir los departamentos y servicios de atención al cliente así como el defensor del cliente de las entidades relacionadas en el artículo 2 de esta norma ', sin que pueda trasladarse el plazo de dos meses del artículo 10.3, máxime cuando se refiere al plazo en la tramitación y resolución de ' las reclamaciones cuyo conocimiento se atribuya al defensor del cliente, de acuerdo con lo que disponga cada reglamento de funcionamiento, y siempre que aquéllas no hayan sido resueltas previamente por la oficina o servicio objeto de la reclamación o por el departamento o servicio de atención al cliente'. Plazo de dos meses que no puede trasladarse al artículo 395.2 LEC, pues este precepto solo se refiere a un requerimiento fehaciente y justificativo de pago.

Hacemos nuestra la doctrina de la STS 1 de marzo de 2021 recurso 5108/2017, en cuanto que, para aplicar la mala fe con relación a la condena en costas del allanamiento se debe de conceder un plazo razonable según las circunstancias de cada supuesto, así como las consideraciones que en la misma se realizan respecto al allanamiento; sin embargo, debemos de tener en cuenta el supuesto al que se refiere la precitada sentencia, al recogerse en la misma: '9.- Este argumento no puede estimarse. Como primera puntualización, no es correcta la afirmación de la Audiencia Provincial de que, para que proceda la condena en costas de la demandada allanada, es preciso que su negativa a satisfacer la pretensión del demandante haya sido 'reiterada'. Basta con que no haya dado respuesta a la reclamación extrajudicial, o haya dado una respuesta negativa, para que su posterior allanamiento no le exima de la condena en costas, sin necesidad de que el consumidor reitere su reclamación o la entidad financiera reitere su negativa.

10.- Pero, una vez hecha esta puntualización, los demás argumentos de la Audiencia Provincial son correctos. Las circunstancias concurrentes (en concreto, que el requerimiento extrajudicial estuviera referido a veintiséis préstamos distintos de veintiséis clientes del abogado que formuló la reclamación, se concediera a la entidad requerida 48 horas para cumplir las exigencias -exclusión de la cláusula suelo y devolución de lo cobrado por la aplicación de la misma en los préstamos de veintiséis clientes distintos- y se interpusiera la demanda seis días naturales después de la práctica del requerimiento) suponen que no existió un requerimiento extrajudicial apto para evitar el litigio, pues era prácticamente imposible que, en un lapso de tiempo tan breve, la entidad requerida pudiera localizar los préstamos, analizar su documentación, acceder a eliminar las cláusulas suelo, calcular las cantidades indebidamente cobradas y reintegrarlas a los veintiséis prestatarios.

11.- Es razonable concluir, como ha hecho la Audiencia Provincial, que el requerimiento que determina la existencia de mala fe en la entidad financiera que no accede a satisfacer lo que se le exige (y que conlleva su condena en costas aunque posteriormente se allane a la demanda) es aquel que es apto para evitar el litigio, porque da a la requerida la oportunidad real de satisfacer extrajudicialmente la pretensión que se le formula, de modo que, si no lo hace, pone al consumidor en la necesidad de acudir a los tribunales para desvincularse de la cláusula abusiva y conseguir la reversión de sus efectos. Y no es apto para evitar el litigio un requerimiento masivo, por estar referido a una pluralidad de relaciones jurídicas mantenidas con personas distintas, que no deja un plazo razonable al requerido para atender a la pretensión de los requirentes.

12.- Las distintas normas, tanto de la UE como internas, que regulan este tipo de requerimientos previos a la vía judicial, establecen plazos razonables para atender al requerimiento, antes de que se interponga la demanda judicial: desde el plazo de dos semanas previsto en el art. 8.4 de la Directiva (UE) 2020/1828 del Parlamento Europeo y del Consejo de 25 de noviembre de 2020 relativa a las acciones de representación para la protección de los intereses colectivos de los consumidores o 15 días hábiles del art. 69, apartados 1 .º y 2.º, del Real Decreto-Ley 19/2018, de 23 de noviembre , de servicios de pago y otras medidas urgentes en materia financiera, a los tres meses del art. 3.4 del Real Decreto-ley 1/2017, de 20 de enero , de medidas urgentes de protección de consumidores en materia de cláusulas suelo.

13.- Estas normas no son aplicables a este caso, por razones de ámbito material o por razones temporales, pero son indicativas de que para que un requerimiento sea apto para permitir una solución al conflicto previa a la vía judicial, ha de conceder al requerido un plazo razonable para satisfacer la pretensión del requirente, atendidas las circunstancias. Y en el caso objeto del recurso, por las razones que se han expuesto, ese requisito no se cumplió, por lo que el requerimiento practicado no es apto para determinar la mala fe en el requerido posteriormente allanado'.

En el presente caso, al contrario del supuesto de la sentencia trascrita, no se trata de una reclamación de muchos afectados, sino de uno solo, en el que se indica la tarjeta de la que es titular, el interés que se le aplica, y se le concede el plazo de 15 días y, debemos reiterar, se trata de plazo que ha de entenderse ajustado a las circunstancias que concurren, por otra parte, similar al plazo de dos semanas previsto en el art. 8.4 de la Directiva (UE) 2020/1828 del Parlamento Europeo y del Consejo o los 15 días hábiles del art. 69, apartados 1 .º y 2.º, del Real Decreto-Ley 19/2018, de 23 de noviembre , que podemos tener como referencia.'

O la SAP Zaragoza, sección 5ª, de 16 de febrero de 2022 ( ROJ: SAP Z 212/2022 - ECLI:ES:APZ:2022:212 ):

'A mayor abundamiento, esta Sala en la sentencia antes reseñada mantuvo que dicha Orden no ha derogado el art. 395 LEC que, de manera clara establece que 'Se entenderá que, en todo caso, existe mala fe, si antes de presentada la demanda se hubiese formulado al demandado requerimiento fehaciente y justificado de pago, ...' Según dicha Orden no concurriría mala fe 'en todo caso' sino sólo cuando la entidad deja transcurrir dos meses desde el requerimiento. Tal interpretación no es asumible, y así lo dijimos en sentencia de 20 enero de 2021 (Roj: SAP Z 42/2021): 'Sin embargo no se establece en esa orden que el procedimiento previsto en ella sea vinculante para la parte que reclama. Se regula el procedimiento interno sin que ello limite las posibilidades de reclamación ante los tribunales.'

Por lo demás esta es la tesis que defienden la mayoría de las audiencias, de la que son muestra las sentencias de 14 de mayo de 2020, Bilbao Sec. 4ª (Roj: SAP BI 2230/2020), 10 de julio de 2018, Badajoz Sec 2ª (Roj: SAP BA 679/2018) y 16 de febrero de 2018, Oviedo Sec. 5ª (Roj: SAP O 384/2018).'

En atención a lo expuesto, consideramos procedente la estimación del recurso, en cuanto a que las costas procesales de primera instancia son impuestas a la demandada, pese a haberse allanado a la demanda antes de contestar, porque se aprecia que concurre lo dispuesto en el art.395.1 LEC acerca de que 'Se entenderá que, en todo caso, existe mala fe, si antes de presentada la demanda se hubiese formulado al demandado requerimiento fehaciente y justificado de pago, o si se hubiera iniciado procedimiento de mediación o dirigido contra él solicitud de conciliación'.

TERCERO.- Por imperativo del art.398 LEC, dada la estimación del recurso, no son impuestas a ninguna de las partes las costas procesales de segunda instancia, debiendo cada parte abonar las causadas a su instancia.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por Dª. Benita contra la sentencia dictada en fecha 15 de junio de 2021 por la Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Barcelona, debemos REVOCAR dicha resolución, y, en su consecuencia, son impuestas a la demandada WIZINK BANK, S.A. las costas procesales de primera instancia.

No son impuestas a ninguna de las partes las costas procesales de segunda instancia.

Se acuerda la devolución del depósito constituido para recurrir.

Contra esta sentencia puede interponerse recurso de casación y extraordinario por infracción procesal, siempre que concurran los requisitos legal y jurisprudencialmente exigidos.

Notifíquese la presente sentencia y remítase testimonio de la misma, junto con los autos principales al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por ésta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Los Magistrados :

Puede consultar el estado de su expediente en el área privada de seujudicial.gencat.cat

Los interesados quedan informados de que sus datos personales han sido incorporados al fichero de asuntos de esta Oficina Judicial, donde se conservarán con carácter de confidencial, bajo la salvaguarda y responsabilidad de la misma, dónde serán tratados con la máxima diligencia.

Quedan informados de que los datos contenidos en estos documentos son reservados o confidenciales y que el tratamiento que pueda hacerse de los mismos, queda sometido a la legalidad vigente.

Los datos personales que las partes conozcan a través del proceso deberán ser tratados por éstas de conformidad con la normativa general de protección de datos. Esta obligación incumbe a los profesionales que representan y asisten a las partes, así como a cualquier otro que intervenga en el procedimiento.

El uso ilegítimo de los mismos, podrá dar lugar a las responsabilidades establecidas legalmente.

En relación con el tratamiento de datos con fines jurisdiccionales, los derechos de información, acceso, rectificación, supresión, oposición y limitación se tramitarán conforme a las normas que resulten de aplicación en el proceso en que los datos fueron recabados. Estos derechos deberán ejercitarse ante el órgano judicial u oficina judicial en el que se tramita el procedimiento, y las peticiones deberán resolverse por quien tenga la competencia atribuida en la normativa orgánica y procesal.

Todo ello conforme a lo previsto en el Reglamento EU 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo, en la Ley Orgánica 3/2018, de 6 de diciembre, de protección de datos personales y garantía de los derechos digitales y en el Capítulo I Bis, del Título III del Libro III de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial.