Sentencia CIVIL Nº 347/2018, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 3, Rec 288/2018 de 17 de Octubre de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
A CORUÑA
SENTENCIA: 00347/2018
N10250
C/ DE LAS CIGARRERAS, 1
(REAL FABRICA DE TABACOS-PLAZA DE LA PALLOZA)
A CORUÑA
-
Tfno.: 981 182082/ 182083 Fax: 981 182081
BP
N.I.G. 15009 41 1 2017 0001868
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000288 /2018
Juzgado de procedencia: XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.2 de DIRECCION000
Procedimiento de origen: MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO
0000473 /2017
Recurrente: Simón
Procurador: RAQUEL SANCHEZ PEREZ
Abogado: CRISTINA FARALDO CABANA
Recurrido: Jacinta
Procurador: CAROLINA FERNANDEZ DIAZ
Abogado: JOSE LLOMPART VIZOSO
SENTENCIA
Audiencia Provincial, Sección 3ª
Ilmos. Sres. Magistrados:
Dª María Josefa Ruiz Tovar, presidenta.
Dª María José Pérez Pena.
D. Rafael Jesús Fernández Porto García.
En A Coruña, a 17 de octubre de 2018.

Visto por la Sección 3ª de esta Ilma. Audiencia Provincial, constituida por los Ilmos. Señores magistrados
que anteriormente se relacionan, el presente recurso de apelación tramitado bajo el número 288-2018,
interpuesto contra la sentencia dictada el 4 de mayo de 2018 por el juzgado de primera instancia núm. 2 de
DIRECCION000 , en los autos de modificación de medidas núm. 473/2017, siendo parte como apelante-
impugnado, el demandante, DON Simón , provisto del documento nacional de identidad nº NUM000 , con
domicilio en CALLE000 , núm. NUM001 - NUM002 , DIRECCION001 , representado por la procuradora doña
Raquel Sánchez Pérez, bajo la dirección de la abogada doña Cristina Faraldo Cabana; y siendo parte apelada-
impugnante, la demandada, DOÑA Jacinta , provista del documento nacional de identidad nº NUM003 ,
con domicilio en AVENIDA000 , núm. NUM004 , DIRECCION001 , representada por la procuradora doña
Carolina Fernández Díaz, bajo la dirección del abogado don José Llompart Vizoso; versando los autos sobre
pensión de alimentos.
Y siendo magistrada ponente la Ilma. Sra. doña María Josefa Ruiz Tovar.

Antecedentes

Aceptando los de la sentencia de fecha 4 de mayo de 2018, dictada por el juzgado de primera instancia núm. 2 de DIRECCION000 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Fallo: Que estimando parcialmente la demanda de Modificación de Medidas definitivas acordadas en Sentencia de 2 de junio de 2016 dictada por este Juzgado en el procedimiento de divorcio contencioso nº 101/2015, formulada por D.

Simón , contra Dª Jacinta se acuerda que: - Se deje sin efecto la pensión alimentos establecida judicialmente a favor de la hija común, Carmela .

- Se disminuya la cuantía de la pensión alimenticia establecida judicialmente a favor de la hija común Celia , quedando fijada en 225 euros mensuales, que deberá ser ingresada por el padre dentro de los cinco primeros días en la cuenta bancaria designada por la madre; dicha cantidad se incrementará anualmente, conforme a las variaciones que experimente el IPC.

No procede hacer imposición de costas procesales'.

Primero.- Interpuesta la apelación por don Simón , y admitida, se elevaron los autos a este Tribunal, con emplazamiento de las partes, compareciendo en tiempo y forma para sostener dicho recurso la procuradora Sra. Sánchez Pérez.

Segundo.- Registradas las actuaciones en esta Audiencia, fueron turnadas a esta Sección. Por diligencia de ordenación de fecha 14 de septiembre de 2018, se admite el recurso, mandando formar el correspondiente rollo y designando ponente.

Se tiene por parte a la procuradora Sra. Sánchez Pérez, en nombre y representación de don Simón en calidad de apelante-impugnado y se tiene por parte a la procuradora Sra. Fernández Díaz, en nombre y representación de doña Jacinta , en calidad de apelada-impugnante. No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba ni celebración de vista se dio cuenta a la Sra. Presidenta de la llegada de los autos e incoación del recurso a efectos de señalamiento para votación y fallo cuando por turno corresponda.

Tercero.- Por providencia de fecha 1 de octubre de 2018 se señaló para deliberación, votación y fallo el día 16 de octubre del año en curso.

Fundamentos

Se aceptan los Fundamentos de Derecho de la sentencia apelada, con las precisiones siguientes.

Primero.- El recurrente, que instó la presente modificación de medidas, pretende la suspensión de la pensión alimenticia para su hija Celia , o subsidiariamente una reducción mayor que la efectuada por la sentencia apelada (de 300 € fijados en convenio a 245 €). Vía impugnación se pidió que se subieran a 450 €.

En la instancia nunca se pidió la suspensión, sino la reducción -véase relación fáctica- y petición literal del suplico. En la contestación se solicitó que para el supuesto de la supresión de alimentos a la otra hija Carmela , se subiese a Celia la pensión alimenticia a 450 €.

Pues bien; en el momento actual el padre quiérase o no es demandante de empleo, siendo muy dificultoso con su edad que pueda acceder al mundo laboral. La madre funcionaria de profesión gana 30.626,01 € brutos (menos 4.639,93 €) de retención, viviendo con su hija más pequeña Celia en el antiguo domicilio conyugal. Su madre además percibe 300 € del local también ganancial que se arrendó al cerrar el negocio de electrodomésticos que regentaba el recurrente con un empleado.

Extinguida ya la pensión para Carmela -independiente a nivel económico y viviendo con su novio en Vigo-, los únicos ingresos que tiene su padre son los 300 € que percibe por el local ganancial (menos IBI, impuestos u otros gastos), indicando que está siendo ayudado por su familia (la madre instó ejecución por impago de pensiones), viviendo en una casa de su hermano y teniendo otra en propiedad pero que está sin acabar donada por sus padres.

Su actuación como sacristán no justifica un aumento de ingresos, fuera de alguna propina.

Siendo la hija mayor de edad, habrá que acudir al criterio de la proporcionalidad del art. 146 del C.C., en función a los ingresos del padre y necesidades de la hija que estudia diseño en un centro privado de La Coruña -al momento de presentarse la demanda tenía 20 años-. En consecuencia 245 €, cuando los ingresos actuales constatados de su padre son unos 300 € al mes, parece excesivo.

La suspensión temporal de la pensión alimenticia -al margen de no haber sido pedida en la instancia-, es muy excepcional y además aquí se tiene un patrimonio ganancial sin liquidar y un piso privativo sin acabar.

Pero como los ingresos líquidos del padre son muy escasos, se estima más proporcional la cantidad de 150 € mensuales, siendo de esperar que la hija común del matrimonio se incardine pronto en el mundo laboral con prontitud.

El recurso se estima en la forma apuntada.

Segundo.- Ello se enlaza con la impugnación, no pudiendo pretenderse que dados los escasísimos ingresos líquidos del padre, se eleve la pensión alimenticia de una persona ya mayor de edad, con más posibilidades de acceder al mundo laboral que su padre y con ingresos de la madre muy superiores.

No se entiende que el cierre del negocio obedezca a motivos espureos, y aunque el convenio se hizo el 2 de junio de 2016, promoviéndose la modificación de medidas con prontitud el 9 de noviembre de 2017, la situación del mercado de electrodomésticos y pérdida del negocio, obligó a su cierre, dándose de baja como autónomo el padre y apareciendo como demandante de empleo, mientras que la madre tiene un empleo estable.

Véase que también el padre facilita domicilio a su hija Celia hasta la liquidación de la sociedad legal de gananciales.

Como nos indican reiteradas sentencias del T.S. hay que predicar un tratamiento diferente a los alimentos, según sean los hijos menores de edad o no, a los primeros les resulta de aplicación el deber insoslayable de la filiación, deber incondicional aunque no se tengan ingresos. Pero a los hijos mayores ( S.T.S. 16.12.2014, 15.7.2015 ... etc.), lo normal será fijar un mínimo vital que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles, no siendo ya un derecho incondicional, de ahí que el art. 152 nº 3 del C.C.

prevea expresamente el cese de tal obligación cuando el alimentista pueda ejercer un oficio, no pudiéndose prolongar indefinidamente la situación, menos estando su padre en paro.

En consecuencia, la impugnación se rechaza sin más argumentaciones.

Tercero.- No se hace una especial imposición de costas en esta alzada del recurso de apelación ( art.

398 nº 2 de la LEC).

Tampoco de la impugnación, pese a su desestimación, en atención a la materia litigiosa, y dificultades fácticas de apreciación.

Fallo

Por lo expuesto, la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de La Coruña, resuelve: Estimando en parte el recurso de apelación articulado y desestimando la impugnación, se revoca en parte la sentencia dictada por el juzgado de 1ª instancia nº 2 de DIRECCION000 de 4.5.2018, fijándose la pensión alimenticia para Celia en 150 € mensuales, actualizables con el IPC, confirmándose los demás extremos, sin hacer una especial imposición de costas en esta alzada del recurso ni de la impugnación.

Devuélvase el depósito constituido.

Se desestima la impugnación, y no se hace una especial imposición de costas de la misma.

Así se acuerda y firma.

Publicación.- Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por los Ilmos. Señores magistrados que la firman, y leída por la magistrada ponente doña María Josefa Ruiz Tovar, en el mismo día de su fecha, de lo que yo, el letrado de la Administración de Justicia, certifico.