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Sentencia Civil Nº 346/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 8, Rec 336/2016 de 27 de Junio de 2016
Relacionados:
Orden: Civil
Fecha: 27 de Junio de 2016
Tribunal: AP - Madrid
Ponente: HERNAN-PEREZ MERINO, LUISA MARIA
Nº de sentencia: 346/2016
Núm. Cendoj: 28079370082016100443
Núm. Ecli: ES:APM:2016:14324
Voces
Prejudicialidad penal
Comisión Nacional del Mercado de Valores
Dolo
Inversor
Carga de la prueba
Vicios del consentimiento
Mercado secundario de valores
Acción de anulabilidad
Nulidad del contrato
Indemnización de daños y perjuicios
Intereses legales
Interés legal del dinero
Incumplimiento del contrato
Resolución de los contratos por incumplimiento
Error en el consentimiento
Cotización en bolsa
Banco de España
Estados financieros
Cuestiones prejudiciales
Valor real
Documento falso
Error en la valoración de la prueba
Cuentas anuales individuales
Valor nominal de las acciones
Prima de emisión
Cuentas anuales
Cuentas anuales consolidadas
Bolsa
Participaciones preferentes
Prueba pericial
Buena fe
Valoración de la prueba
Consentimiento de contrato
Cotización de acciones
Rentabilidad
Encabezamiento
Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Octava
C/ Ferraz, 41 , Planta 1 - 28008
37013860
N.I.G.:28.079.00.2-2016/0034055
Recurso de Apelación 336/2016
O. Judicial Origen:Juzgado Mixto nº 01 de Navalcarnero
Autos de Juicio Verbal (250.2) 469/2015
APELANTE::BANKIA SA
PROCURADOR D. /Dña. FRANCISCO ABAJO ABRIL
APELADO::D. /Dña. Evangelina y D. /Dña. Severino
PROCURADOR D. /Dña. MARIA ICIAR DE LA PEÑA ARGACHA
SENTENCIA Nº 346
ILMA. SRA. MAGISTRADA:
Dª LUISA MARÍA HERNÁN PÉREZ MERINO
En Madrid, a veintisiete de junio de dos mil dieciséis. La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, designando a la Ilma., Sra. Magistrada Ponente actuando como órgano unipersonal de apelación, ha visto en grado de apelación los autos de juicio verbal número 469/2015, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 1 de Navalcarnero, seguidos entre partes, de una como demandante-apelada,D. Severino y Dª Evangelina representados por la Procuradora Dña. María Iciar de la Peña Argacha, y de otra, como demandada-apelante,BANKIA S.A., representada por el Procurador D. Francisco Abajo Abril.
VISTO, siendo Magistrada Ponente laIlma. Sra. Dª LUISA MARÍA HERNÁN PÉREZ MERINO.
Antecedentes
PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Navalcarnero, en fecha 21 de Octubre de 2015, se dictó sentencia cuyo fallo es del tenor literal siguiente:
'Que DEBO ESTIMAR Y ESTIMO INTEGRAMENTE la demanda interpuesta por el Procurador Dña. Regina Morata Cazorla, en nombre y representación de D. Severino y Dña. Evangelina , frente a BANKIA, S.A., y en consecuencia:
DECLARO la nulidad del contrato de adquisición de acciones de BANKIA suscrito entre las partes en fecha 19 de julio de 2011, por valor de 6.000 euros.
CONDENO a la demandada BANKIA, S.A. a devolver a los demandantes la cantidad de SEIS MIL EUROS (6.000 euros), más los intereses legales de dicha cantidad desde la fecha de la suscripción (19 de julio de 2011), intereses que se incrementarán en dos puntos porcentuales desde la fecha de la presente sentencia, hasta el completo pago; debiendo los actores reintegrar a BANKIA, S.A. las acciones, más los dividendos en su caso percibidos con sus intereses legales.
Las costas procesalas causadas en la instancia se imponen a la parte demandada.'
SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.
TERCERO.-No estimándose necesaria la celebración de vista pública quedó en turno de deliberación, lo que se ha cumplido el 22 de junio de dos mil dieciséis.
CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.
Fundamentos
PRIMERO.-Se formuló demanda por Severino y Evangelina contra Bankia SA en cuyo suplico se insta la declaración de nulidad del contrato de adquisición de acciones suscrito con la demandada Bankia SA de 19 de julio de 2011 en Oferta Pública de Suscripción en el que se adquirieron 1.600 títulos por importe de 6000 euros ,condenando a Bankia a restituir esta cantidad más los intereses legales desde la fecha de ejecución de la suscripción hasta el pago , devolviendo la actora las acciones a la demandada; subsidiariamente, la resolución por incumplimiento contractual de Bankia en la venta de acciones con indemnización de daños y perjuicios en los mismos término
La demandada Bankia se opuso a la estimación de la demanda y solicitó la suspensión del procedimiento por prejudicialidad penal. Se desestimó por la juez de instancia la solicitud de suspensión por auto de 21 de octubre de 2015 y se estimó la demanda conforme a los términos transcritos. Contra dicha sentencia se alza en apelación la demandada. Por la apelada se presentó escrito de oposición al recurso en que se solicitaba la confirmación de la resolución recurrida.
SEGUNDO.-Se aceptan los fundamentos de la resolución recurrida.
Esgrime la apelante como motivos de recurso los siguientes: PRIMERO .-infracción del art
Se insta en definitiva se acuerde la suspensión del procedimiento por prejudicialidad penal y en otro caso, la revocación de la sentencia estimatoria y en su lugar se acuerde la desestimación de la demanda
Entrando por orden lógico procesal a examinar el motivo de recurso atinente a la procedencia de la suspensión de la tramitación de los autos hasta la finalización de las Diligencias Previas 59/2012 seguidas en el Juzgado Central de Instrucción núm. 4 , siguiendo el criterio adoptado por esta Audiencia Provincial -secciones ,9ª,8ª10ª y 19ª- plasmado en el acuerdo adoptado en Junta de Magistrados de las secciones civiles de la Audiencia Provincial de Madrid de 23 de septiembre de 2015- el recurso ha de ser desestimado .
Así la SAP Madrid secc 10ª de 9 de septiembre de 2015 dice respecto de la cuestión prejudicial 'su existencia no sólo requiere la sustanciación de una causa criminal referente a los mismos hechos que se han de dirimir en el pleito civil, sino que, además, resulte necesario esperar a la decisión de la jurisdicción penal para la resolución del litigio, lo que no es el caso sometido a nuestro examen, ya que el mismo sí puede ser resuelto sin la decisión que emita la jurisdicción penal al existir datos suficientes en orden a su enjuiciamiento y que pueden ser tomados en consideración con independencia de la calificación que a los mismos se asigne por la jurisdicción penal, por lo que no estamos en presencia de la prejudicialidad penal esgrimida por la entidad demandada, donde se hace tabla rasa de que, por un lado, el dolo penal es asaz distinto del dolo civil, pudiendo concurrir éste sin existir aquél y, por otro, que a los efectos de la acción de anulabilidad por error en el consentimiento, que es la primera vertiente de la acción de anulabilidad ejercitada en la demanda iniciadora de la litis, no se requiere en absoluto se haya perpetrado una falsedad documental o conducta falsaria por la entidad emisora o sus administradores. En suma, el pronunciamiento que recaiga en la jurisdicción penal no condiciona en modo alguno el enjuiciamiento del proceso civil, no debiendo prescindirse de la interpretación restrictiva que merece el artículo 40 precitado'. En este sentido se ha pronunciado la STS Civil de 3 de febrero de 2016, numero de recurso 1990/2015 .
En definitiva, conforme lo expuesto y teniendo en cuenta la aplicación restrictiva de la prejudicialidad penal, procede la desestimación del motivo de recurso.
TERCERO.- Debe pues entrarse a conocer de los motivos de recurso en cuanto al pronunciamiento estimatorio de la demanda que se centran en el error en la aplicación de la regla de la carga de la prueba, error en la valoración de la prueba y en la apreciación de hechos notorios
Para la resolución del recurso debe ser tenido en cuenta efectivamente que conforme dispone la
Dicha normativa se completa por el
De acuerdo con los datos sobre el emisor recogidos en el resumen del folleto informativo, Bankia informaba a sus clientes que el valor nominal de la acción (2 euros) más la prima de emisión (1,75 euros) estaba por debajo de su valor real (estimado en unos 4 ó 5 euros)en base a los datos de solvencia ofrecidos cabría la posibilidad de una revalorización inmediata-
Son hechos notorios de especial relevancia los siguientes:
El 4 de mayo de 2012, Bankia remitió a la CNMV las Cuentas Anuales individuales del ejercicio cerrado a 31 de diciembre de 2011 y las cuentas anuales consolidadas de dicho ejercicio pero sin auditar y a través de un hecho relevante. En las citadas cuentas se establecía un beneficio para el ejercicio 2011 de 304,789 millones de euros, lo que en apariencia era consistente con los datos y resultados contables publicados para la salida a Bolsa.
El 9 de mayo de 2012 se solicita por la nueva dirección la intervención de BFA, matriz de Bankia, a través del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria (FROB). Con fecha 25 de mayo de 2012, Bankia comunicó a la CNMV la aprobación de unas nuevas cuentas anuales del ejercicio 2011, esta vez auditadas, en las cuales se reflejaban unas pérdidas de 2.979 millones de euros frente a las presentadas sin auditar unos días antes lo que provocó que ese mismo día la CNMV suspendiera la cotización de las acciones de Bankia en la Bolsa a petición de la propia entidad. Ese mismo día se solicitó la inyección de 19.000 millones para recapitalizar BFA, sumados a los concedidos 4.465 millones importe de las participaciones preferentes que el FROB había suscrito y desembolsado cuando se creó el BFA. El resultado del devenir de tales acontecimientos fue la pérdida de valor de las acciones, pérdida de valor que no se debió desde luego a las fluctuaciones propias del mercado a que están sometidas las acciones cotizadas.
La reformulación de cuentas con la puesta en evidencia de unas pérdidas de 2.979 millones de euros en lugar de los 305 millones de beneficio comunicados a la CNMV apenas unos días antes llevan a concluir que necesariamente los datos relativos a la solvencia de la entidad contenidos en el folleto informativo no obedecían a la realidad .Y sin entrar en si hubo ocultamiento malicioso o no de información por parte de la entidad emisora lo cierto es que los datos ofrecidos resultaron inveraces y por tanto dieron lugar a que la decisión de inversión se adoptara con error que debe ser calificado como excusable, sin que para llegar a esta conclusión haya que examinar prueba pericial alguna . Tales hechos se avienen plenamente a los dictados de nuestro Tribunal Supremo en sentencia de 9 de mayo de 2013 en cuanto a que debe ser tenido como hecho notorio :' El sistema, ante los insoportables costes que pudiera provocar la desconexión entre la 'verdad procesal' y la realidad extraprocesal, de acuerdo con la regla clásica notoria non egent probatione [el hecho notorio no precisa prueba], a la que se refieren las SSTS 95/2009, de 2 de marzo , RC 1561 ; 114/2009, de 9 de marzo, RC 119/2004 , y 706/2010, de 18 de noviembre, RC 886/2007 , dispone en el artículo
En cuanto al carácter excusable del error , recuerda la STS 5 de marzo de 2013 ' Sobre la inexcusabilidad del error como vicio del consentimiento, son de especial interés las sentencias de 13 febrero 2007 y 13 mayo 2009 .La primera dice: 'Esta Sala, al interpretar lo dispuesto en el artículo
No se aprecia en definitiva error alguno en la valoración de la prueba ni en cuanto a la consideración de hechos notorios -exentos de prueba por disposición del artículo
El Tribunal Supremo en sentencias de 3 de febrero de 2016 nº de recurso 541/2015 y sentencia de la misma fecha nº de recurso 1990/15 han resuelto en este sentido: '2.- Como quiera que se trataba de la salida a bolsa de una entidad que hasta ese momento no cotizaba, sus acciones no tenían un 'historial' previo de cotización en un mercado secundario oficial, por lo que el folleto era el único cauce informativo de que disponía el pequeño inversor. Si en el proceso de admisión a cotización de acciones la información acerca del emisor y de las propias acciones es un requisito esencial que debe cumplirse mediante el folleto informativo regulado en los arts.
Y si resulta que dicho documento contenía información económica y financiera que poco tiempo después se revela gravemente inexacta por la propia reformulación de las cuentas por la entidad emisora y por su patente situación de falta de solvencia, es claro que la Audiencia anuda dicho déficit informativo a la prestación errónea del consentimiento, en los términos expuestos, sin necesidad de que utilicen expresamente los vocablos nexo causal u otros similares. Lo determinante es que los adquirentes de las acciones ofertadas por el banco (que provenía de la transformación de una caja de ahorros en la que tenían sus ahorros), se hacen una representación equivocada de la solvencia de la entidad y, consecuentemente, de la posible rentabilidad de su inversión, y se encuentran con que realmente han adquirido valores de una entidad al borde de la insolvencia, con unas pérdidas multimillonarias no confesadas (al contrario, se afirmaba la existencia de beneficios) y que tiene que recurrir a la inyección de una elevadísima cantidad de dinero público para su subsistencia; de donde proviene su error excusable en la suscripción de las acciones, que vició su consentimiento. Y eso lo explica perfectamente la Audiencia en su sentencia, tal y como hemos resumido en el apartado 4.vi del fundamento jurídico primero; estableciendo los siguientes hitos de los que se desprende nítidamente la relación de causalidad: 1º) El folleto publicitó una situación de solvencia y de existencia de beneficios que resultaron no ser reales; 2º) Tales datos económicos eran esenciales para que el inversor pudiera adoptar su decisión, y la representación que se hace de los mismos es que va a ser accionista de una sociedad con claros e importantes beneficios; cuando realmente, estaba suscribiendo acciones de una sociedad con pérdidas multimillonarias. 3º) El objetivo de la inversión era la obtención de rendimiento (dividendos), por lo que la comunicación pública de unos beneficios millonarios, resultó determinante en la captación y prestación del consentimiento. 4º) La excusabilidad del error resulta patente, en cuanto que la información está confeccionada por el emisor con un proceso de autorización del folleto y por ende de viabilidad de la oferta pública supervisado por un organismo público, generando confianza y seguridad jurídica en el pequeño inversor.
En consecuencia, el nexo de causalidad era evidente, a la vista de lo que la sentencia razona, puesto que justamente el folleto se publica para que los potenciales inversores tomen su decisión, incluso aunque no lo hayan leído, puesto que el folleto permite una 'diseminación' de la información en él contenida, que produce la disposición a invertir. En la demanda se afirmaba que los demandantes realizaron la inversión confiados en 'que la entidad Bankia era una empresa solvente que iba a repartir beneficios', por lo que resulta obvio que si hubieran sabido que el valor real de unas acciones que estaban comprando a 3'75 euros era, apenas un 1% del precio desembolsado, no habrían comprado en ningún caso. Máxime, al tratarse de pequeños ahorradores que únicamente cuentan con la información que suministra la propia entidad, a diferencia de grandes inversores, o los denominados inversores institucionales, que pueden tener acceso a otro tipo de información complementaria.
3.- Esta conclusión sobre la existencia de error en el consentimiento no solo tiene apoyatura en el art.
4.- Es cierto que un sector muy destacado de la doctrina comunitaria y nacional, así como diversas resoluciones de Audiencias Provinciales, consideran que anular el contrato de suscripción de acciones supone, de facto , anular el aumento de capital. Para ello, parten de la base de que la doctrina de la sociedad nula o de hecho es también aplicable a los aumentos de capital, por lo que la anulación de una suscripción de acciones por vicios del consentimiento sería contradictoria con dicha doctrina, plasmada legislativamente en el art.
En nuestro Derecho interno, el conflicto entre la normativa societaria (fundamentalmente, art.
No obstante, la Sentencia del TJUE de 19 de diciembre de 2013 (asunto C-174/12 ) confirma la preeminencia de las normas del mercado de valores sobre las normas de la Directiva de sociedades; o más propiamente, que las normas sobre responsabilidad por folleto y por hechos relevantes son lex specialis respecto de las normas sobre protección del capital para las sociedades cotizadas.
Según la interpretación del TJUE, el accionista-demandante de la responsabilidad por folleto ha de ser considerado un tercero, por lo que su pretensión no tiene causa societatis, de manera que no le son de aplicación las normas sobre prohibición de devolución de aportaciones sociales. Es decir, los acreedores de la sociedad no están protegidos hasta el punto de que la sociedad no pueda contraer deudas de resarcimiento. Y ello abre la puerta, aunque la previsión legal parezca apuntar prioritariamente a la acción de responsabilidad civil por inexactitud en el folleto, a la posibilidad de la nulidad contractual por vicio del consentimiento, con efectos ex tunc ( arts.
Deben ser por tantos desestimados los motivos de recurso y confirmada la sentencia de instancia en tanto declara la nulidad del contrato por vicio del consentimiento con los efectos previstos en el artículo
CUARTO.- Las costas se imponen al apelante por aplicación del artículo
Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.
Fallo
PROCEDE DESESTIMAR EL RECURSO DE APELACION INTERPUESTO POR LA REPRESENTACIÓN PROCESAL DE BANKIA S.A. CONTRA LA SENTENCIA DICTADA POR EL JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO 1 DE NAVALCARNERO EN FECHA 21 DE OCTUBRE DE 2015 EN PROCEDIMIENTO VERBAL NUM 469/2015, RESOLUCION QUE SE CONFIRMA CON IMPOSICIÓN DE COSTAS DE ESTA ALZADA A LA APELANTE.
La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido, por la parte apelante, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2.009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.
En cumplimiento de lo dispuesto en el artículo
Así por esta mi sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronuncio, mando y firmo.
PUBLICACIÓN.-La anterior Sentencia fue hecha pública por la Magistrada que la ha firmado. Doy fe. En Madrid, a
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