Sentencia Civil Nº 346/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 1, Rec 24/2015 de 23 de Septiembre de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN PRIMERA

ROLLO Nº 24/15

Procedente del procedimiento ordinario nº 439/13

Juzgado de Primera Instancia nº 21 de Barcelona

S E N T E N C I A Nº 346

Barcelona, a veintitrés de septiembre de dos mil dieciséis.

La Sección Primera de la Audiencia provincial de Barcelona, formada por los Magistrados Don Antonio RECIO CÓRDOVA, Doña Amelia MATEO MARCO y Doña Isabel Adela GARCÍA DE LA TORRE FERNÁNDEZ, actuando el primero de ellos como Presidente del Tribunal, ha visto el recurso de apelación nº 24/15, interpuesto contra la sentencia dictada el día 19 de septiembre de 2014 , aclarada por auto de fecha 7 de octubre de 2014, en el procedimiento nº 439/13, tramitado por el Juzgado de Primera Instancia nº 21 de Barcelona en el que es recurrente BANCO SANTANDER, S.A. y apelada GRUPO PÉREZ VILA 2002, S.L., y previa deliberación pronuncia en nombre de S.M. el Rey de España la siguiente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia antes señalada, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su fallo lo siguiente: 'Que DEBO ESTIMAR Y ESTIMO la demanda interpuesta por GRUPO PÉREZ VILA 2002, S.L. frente a BANCO SANTANDER, declarando la nulidad por error en el consentimiento del contrato controvertido, condenando a BANCO SANTANDER a reintegrar a la actora las cantidades liquidadas y cobradas como consecuencia de la evolución del contrato cuya nulidad se declara, con la compensación a BANCO SANTANDER por las cantidades en su caso satisfechas a GRUPO PÉREZ VILA 2002, S.L. durante la pretendida vigencia del referido contrato.

Con la condena a la demandada al pago de los intereses legales y costas.

Dicha sentencia fue aclarada por auto de fecha 7 de octubre de 2014 , siendo la parte dispositiva del mismo la siguiente: 'Estimo la petición formulada por el/la Procurador/a Ildefonso Lago Perez de la Demandado de aclarar la sentencia dictada en el presente procedimiento con fecha 19 de septiembre de 2014, en el sentido de que queda definitivamente redactada de la siguiente forma:

Se incluye en la expresión 'cantidades en su caso satisfechas':

Los intereses pagados por los valores Santander.

Las acciones en las que posteriormente se convirtieron.

Los beneficios derivados de esas acciones desde su conversión hasta la completa restitución de las prestaciones.

Mas los intereses legales devengados sobre estas sumas desde la fecha de su abono.'

SEGUNDO.- Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Doña Amelia MATEO MARCO.

Fundamentos

PRIMERO. Planteamiento del litigio en primera instancia. Resolución apelada. Recurso de apelación.

GRUPO PEREZ VILA 2002, S.L., formuló demanda contra BANCO SANTANDER, S.A., en la que solicitó que se declarara la nulidad por dolo, y/o, por error en el consentimiento, de un contrato de suscripción de obligaciones subordinadas necesariamente convertibles en acciones ('Valores Santander'), y se condenase a la demandada a reintegrarle las cantidades liquidadas y cobradas como consecuencia de la evolución del contrato, con la compensación a la demandada por las cantidades en su caso satisfechas a la actora durante la vigencia del contrato, más los intereses legales.

Alegó la actora, en síntesis, en su demanda, que era una sociedad que tenía por objeto la hostelería, sin ninguna relación con el mundo financiero, y que en octubre de 2007, a través del director de la oficina, Sr. Hipolito , en quien tenía depositada toda su confianza, y cuyas indicaciones seguían, el Sr. Manuel , acompañado por su esposa, Sra. Angelica , suscribieron un folleto, por indicación del mencionado director, de lo que consideraban que era una producto análogo a un depósito bancario, sin que se informara de las características, y mucho menos, de los riesgos del producto.

En julio, la directora de la sucursal bancaria, Cristina , le avisó de que tenía que pasar por la oficina para 'hacer efectivo el canje'. El Sr. Manuel , juntamente con su hijo, Secundino , acudieron a la sucursal bancaria y con total sorpresa advirtieron que lo que en realidad había contratado no era un depósito bancario ni un producto análogo, sino un producto que tiene un elevado riesgo de liquidez y de mercado. Aparentemente son unos bonos convertibles en acciones, pero en la documentación que posee no resulta debidamente identificado.

Ante la actitud renuente de la demandada se vio obligada a recabar el auxilio del Juzgado, lo que hizo mediante la petición de diligencias preliminares.

Hubo irregularidades en los tratos preliminares y en la contratación, pues se le hizo creer que contrataba un producto seguro, análogo a un depósito, cuando era complejo y de elevado riesgo. En la orden de suscripción resulta imposible determinar el concreto producto adquirido, ni el número de títulos adquiridos ni los riesgos, y se contiene una remisión a la nota de resumen de valores y el folleto completo, que no se le entregaron.

Además, existía un conflicto de intereses entre demandada y los actores lo cual obligaba a extremar la diligencia en los requisitos de comercialización, cumplimiento de requisitos formales y advertencia acerca de los riesgos.

Y, después de explicar la naturaleza del producto contratado, acabó solicitando la estimación de la demanda, en los términos antes señalados.

BANCO SANTANDER, S.A., se opuso a la demanda alegando en síntesis, que la inversión de la actora en 'Valores Santander' por un importe de 245.000 €, se hizo de manera consciente y voluntaria, con pleno conocimiento de lo que estaba suscribiendo, pues al contratar había sido informada por el Banco de las características y riesgos a través de los documentos registrados en la CNMV, cuya recepción y puesta a disposición se reconoció de forma expresa en la orden de compra. Durante toda la vigencia de los Valores Santander la parte actora no ha ejercitada ninguna acción de nulidad, ni ha rechazado el cobro de los rendimientos correspondientes a la inversión, ni se ha negado a cobrar los dividendos derivados de las acciones obtenidas tras la conversión obligatoria de los títulos en acciones. Lo que ha ocurrido es que sin culpa suya desde la suscripción de los Valores Santander, la cotización de las acciones del Banco ha descendido, como todos los valores bursátiles, como efecto de la crisis económica y como el día 4 de octubre de 2012, los Valores debían convertirse obligatoriamente en acciones del Banco, de acuerdo con las condiciones propias del producto.

Argumenta la demandada en su contestación que pese a lo que se dice en la demanda, la actora, Grupo Pérez Vila ha tenido actividad inversora a lo largo del tiempo, según resulta de sus cuentas anuales desde el año 2007 y se evidencia por la adquisición de nuevas acciones de Banco Santander, pues tras la conversión de los Valores Santander en acciones del Banco el pasado 4 de octubre de 2012, la actora pudo optar por recibir los primeros beneficios en activo líquido o en acciones del Banco y por su propia voluntad decidió recibirlos en acciones.

Por otro lado, Don Manuel , firmante del contrato ha ocupado los cargos de administrador y apoderado en numerosas sociedades, y tanto él como Doña Angelica , estaban acostumbrados a suscribir productos de inversión, que enumeró. El Banco cumplió con la obligación de confeccionar y publicar un folleto explicativo de todas las características y riesgos (la 'Nota de Valores') que estaba accesible en la web de la CNMV, y registró y publicó un Tríptico en el que se resumían las características esenciales del producto, que fue entregado a la parte actora, según se puso de manifiesto en la Orden de inversión, firmada. Banco Santander envió sucesivas cartas a todos los clientes que habían suscrito Valores Santander, informándoles de su evolución, habiendo percibido la actora la cantidad de 55.383 € en concepto de intereses, sin formular protesta alguna. El 4 de octubre de 2012, fecha prevista para el canje obligatorio, y dado que la parte actora nunca optó por el canje voluntario, los 49 Valores Santander se convirtieron en 18.904 acciones de Banco Santander, y se le ha abonado 4,16 euros por las fracciones sobrantes. A su vez, las acciones en las que se convirtieron los Valores Santander de los que era titular la actora han generado beneficios. En concreto, la actora recibió en noviembre de 2012, 497 nuevas acciones, en febrero de 2013, 473 nuevas acciones, y en mayo de 2013, 584 nuevas acciones, es decir 1.554 nuevas acciones, y 6,12 €, de modo que la inversión continúa viva en forma de acciones que cotizan en el mercado. Con ello, el resultado final de la inversión, que ya ha producido una rentabilidad de aproximadamente el 22 % en intereses, además de las nuevas acciones, no podrá concretarse hasta el momento en que la demandante proceda a la venta de las acciones en que los Valores se han convertido.

El verdadero motivo de la interposición de la demanda sería el descenso en la cotización de la acción, sumado a la conversión del producto en acciones, con lo que se pretende, en definitiva, desplazar al Banco el riesgo propio de una inversión, después de haberse aprovechado de sus rendimientos.

También opuso la demandada la caducidad de la acción.

La sentencia de primera instancia, después de analizar la naturaleza del producto contratado por la actora, concluye que se trataba de un producto económicamente similar a la compra de acciones (puesto que estaba llamado a convertirse automáticamente y necesariamente en acciones en una fecha determinada), retribuyendo además con un interés hasta que se produjese la conversión, y existía por tanto riesgo de volatilidad. Después se refiere a la declaración del empleado de la demandada, Don Hipolito , que fue quien comercializó los Valores Santander, el cual reconoció que los productos que tenían los actores estaban garantizados, y que él les ofreció el producto, y no les dio información de que podían perder el 65 % del capital invertido, así como que tenía riesgo de mercado y no estaba cubierto por el Fondo de Garantía de Depósitos. Más adelante, alude a la jurisprudencia existente sobre el vicio de consentimiento, y al resultado del 'reconocimiento judicial' de Doña. Angelica , y acaba concluyendo sobre la existencia de error en la prestación del consentimiento y estima totalmente la demanda.

La sentencia fue aclarada mediante Auto en el sentido de entender comprendida dentro de la restitución de las prestaciones, los intereses pagados por los Valores Santander, las acciones en que se convirtieron, y los beneficios derivados de esas acciones desde la fecha de su abono, más los intereses legales devengados sobre esas sumas desde la fecha de su abono.

Contra dicha sentencia se alza la demandada, alegando, en síntesis, que se ha producido una incorrecta inversión de la carga de la prueba al equiparar la supuesta falta de información con la existencia de error en la formación de la voluntad de la actora e imponer al Banco la carga de probar si la actora conocía o podía conocer lo que estaba contratando; y, además, que existe prueba adecuada y suficiente para concluir que no concurre error esencial y excusable del consentimiento, pues no se ha tomado en consideración determinadas pruebas y se han valorado de forma incompleta otras, a las que se refiere. También alega la infracción cometida a la hora de acordar como diligencia final la declaración de la actora en la persona de Doña Angelica , e insiste finalmente en la caducidad de la acción, no resuelta por la sentencia de primera instancia.

La actora se ha opuesto al recurso.

SEGUNDO. Naturaleza del producto financiero contratado por la actora. Normativa aplicable. Obligación de información.

Grupo Pérez Vila 2002, S.L., adquirió un número indeterminado de títulos, que resultaron ser 49, denominados 'Valores Santander', por importe de 245.000 €, en fecha que no aparece en la Orden de suscripción (foc. 1 de la demanda), pero que ambas partes sitúan en el mes de Octubre del año 2007.

Según resulta de la prueba practicada, los 'Valores Santander' se emitieron para financiar la operación de adquisición de la totalidad de las acciones del Banco ABN Amro por parte del Consorcio bancario formado por Banco Santander, Royal Bank of Scotland y Fortis, por lo que la emisión quedó vinculada al éxito de esa operación. El emisor no fue directamente Banco Santander, sino 'SANTANDER EMISORA 150, S.A., UNIPERSONAL', de la que Banco Santander era único accionista. Si el consorcio en que participaba Banco Santander no adquiría ABN Amro, los valores emitidos se amortizarían el 4 de octubre de 2008, devolviéndose a los inversores el capital invertido más un interés del 7,30 %. En el caso de que se adquiriese ABN Amro (que es lo que sucedió), los valores emitidos se convertirían en 'obligaciones necesariamente convertibles en acciones de Banco Santander'. Es decir, los 'Valores Santander' se convertirían primero en obligaciones, devengando un interés anual de 7,30 % el primer año, y el Euribor más 2,75 % los años sucesivos, pagadero trimestralmente, hasta su necesaria conversión en acciones del Banco el 4 de octubre de 2012. Con anterioridad a esa fecha el inversor podía voluntariamente efectuar el canje los días 4 de octubre de 2008, 2009, 2010 y 2011, a un valor de conversión determinado desde el inicio, en un 116 % de su cotización cuando se emitiesen las obligaciones convertibles, es decir, por encima de su cotización en aquel momento. Mientras tanto, se trataba de valores subordinados frente al resto de obligaciones del emisor, incluidas la deuda subordinada y las participaciones preferentes.

En consecuencia, los 'Valores Santander', necesariamente convertibles en acciones, presentaban una elevada rentabilidad inicial, y una rentabilidad posterior que era variable. El riesgo estribaba en la bajada de valor de las acciones por las que debían canjearse las obligaciones, amén de que el canje ya se estableció que se haría por el 116 % de su cotización inicial. Es decir, existía ya de entrada una pérdida del 16 % del capital invertido, aunque podía resultar compensado en el caso de que las acciones subieran su cotización antes del momento en que se produjera la conversión. El capital no estaba garantizado, y, además, tampoco la remuneración estaba asegurada a partir de la adquisición de ABN Amro, porque Banco Santander podía decidir no pagar y abrir un periodo de canje voluntario, y se preveía que no habría remuneración en ningún caso si no existía beneficio distribuible o lo impedía la normativa de recursos propios aplicables al Grupo Santander.

Según lo expuesto, estamos pues ante un instrumento financiero complejo, en el sentido técnico-jurídico de la Ley del Mercado de Valores, -lo que es diferente de ser un producto 'complejo' en el sentido usual de la palabra, es decir prolijo, complicado de entender u oscuro, aunque pueda serlo en ambos-, pues se trata de obligaciones convertibles, y como tal instrumento financiero complejo se encuentra por tanto sujeto a dicha normativa (art. 79 bis 8, en relación con el art. 2.2 LMV).

Las entidades financieras se encuentran en una situación de superioridad frente a sus clientes pues disponen de una mayor información para gestionar sus intereses en el mercado y para asesorarles en la contratación de unos u otros productos. Y, por otra parte, los clientes confían en la entidad financiera con la que mantienen, por lo general, una relación duradera, lo que conlleva que el cliente se fíe de sus recomendaciones. Sobre estos parámetros, de profesionalidad, por parte de la entidad financiera, y de confianza, por parte del cliente, es sobre los que se asienta la relación de clientela en el mercado financiero, lo que implica a su vez una serie de obligaciones de las entidades prestadoras de servicios de inversión en relación con la comercialización de instrumentos financieros, en especial, deberes de diligencia y transparencia, clasificación de clientes, recapitulación de información de información de los clientes e información durante todo el 'iter' de la contratación.

En la regulación de esos deberes hay que distinguir dos bloques normativos: la normativa pre-MiFID, y la normativa MiFID (Directiva 2004/39, Directiva 2006/73 y Reglamento 1287/2006), incorporada a nuestro ordenamiento mediante Ley 47/2007, de 19 de diciembre y RD 217/2008, de 15 de febrero, que incide fundamentalmente en el cumplimiento por las entidades de especiales deberes informativos, para cuyo cumplimiento será necesario recabar información del propio cliente, a través de los test de idoneidad y de conveniencia, mediante los cuales la entidad bancaria sabrá si el producto es conveniente para el cliente, y si éste tiene el bagaje cognitivo suficiente para comprender el riesgo que comporta.

Por lo que se refiere a la normativa pre-MiFID, aplicable a los valores de autos, atendida la fecha en que se suscribieron, estaba integrada por la Ley del Mercado de Valores, (cuyo art. 79 , incluía ya, en su redacción de 1998, deberes de diligencia y transparencia en interés de los clientes y defensa de los mercados, así como la obligación de mantener debidamente informados a los clientes), y el RD 629/1993, de 3 de mayo, sobre normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios, que estuvo vigente hasta el 17 de febrero de 2008, en que fue derogado por el RD 217/2008. Hasta dicha fecha regulaba, junto con la LMV, los deberes de las entidades de crédito en la comercialización de instrumentos financieros. En concreto, en su art. 16 , bajo la rúbrica 'Información a la clientela sobre operaciones realizadas', establecía un deber de información con la debida diligencia sobre todas las operaciones de sus clientes. Su Anexo, denominado 'Código General de Conducta de los mercados de valores', contenía además unos específicos deberes de actuación en el marco de la operación en el mercado de valores: (i) con imparcialidad y buena fe, prohibiendo a la entidad inducir a la realización de un negocio con el fin exclusivo de obtener el un beneficio propio; (ii) con cuidado y diligencia; (iii) facilitando toda la información disponible al cliente, información que sea clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, etc.

A lo anterior ha de añadirse que la STS de 18 de abril de 2013 (rec. 1979/2011 ), con cita de la de 8 de noviembre de 1996 y remisión a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (en concreto, a la STJUE de 8 de octubre de 1987, caso 'Kolpinghuis Nijmegen', asunto 80/86 ), señaló que las normas de derecho interno han de ser interpretadas a la luz de la letra y finalidad de las directivas en lo relativo al elevado estándar de actuación de buena fe, prudencia y deberes de información que incumben a las empresas de servicios de inversión y, en concreto, en cuanto a las obligaciones de informarse de la situación financiera de sus clientes, su experiencia en materia de inversiones y sus objetivos y de transmitir de forma adecuada la información que proceda en el marco de las negociaciones que mantengan con ellos.

Es decir, aunque en el momento de suscribirse los 'Valores Santander' no estuviese traspuesta todavía la normativa MiFID, -faltaban dos meses para su trasposición-, lo cierto es que las obligaciones de la entidad demandada deben interpretarse a la luz de las Directivas.

TERCERO. Caducidad de la acción. Inexistencia.

Aunque la demandada insiste en la caducidad de la acción, sólo de manera tangencial y al final de su extenso recurso, por razones procesales se dará respuesta a la misma con carácter previo, porque una eventual estimación de esta excepción, obviaría la necesidad de conocer del fondo del asunto.

Sabido es que el art. 1301 CC establece: 'La acción de nulidad sólo durará cuatro años. Este tiempo empezará a correr:

(...) En los (casos) de error, o dolo, o falsedad de la causa, desde la consumación del contrato'

Con independencia de que el plazo establecido en el art. 1301 CC sea de caducidad o de prescripción, cuestión sobre la que la jurisprudencia ha sido vacilante, deberá rechazarse la excepción, puesto que en el supuesto de autos tal plazo no ha transcurrido, si nos atenemos a la interpretación jurisprudencial del precepto.

La STS de 12 de enero de 2015 se ha referido expresamente a la cuestión del cómputo del plazo para ejercitar la acción de anulación de contratos financieros o de inversión complejos por error en el consentimiento, como el de autos, en los siguientes términos:

'Al interpretar hoy el art. 1301 del Código Civil en relación a las acciones que persiguen la anulación de un contrato bancario o de inversión por concurrencia de vicio del consentimiento, no puede obviarse el criterio interpretativo relativo a « la realidad social del tiempo en que [las normas] han de ser aplicadas atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquéllas », tal como establece el art. 3 del Código Civil .

La redacción original del artículo 1301 del Código Civil , que data del año 1881, solo fue modificada en 1975 para suprimir la referencia a los « contratos hechos por mujer casada, sin licencia o autorización competente », quedando inalterado el resto del precepto, y, en concreto, la consumación del contrato como momento inicial del plazo de ejercicio de la acción.

La diferencia de complejidad entre las relaciones contractuales en las que a finales del siglo XIX podía producirse con más facilidad el error en el consentimiento, y los contratos bancarios, financieros y de inversión, actuales, es considerable. Por ello, en casos como el que es objeto del recurso no puede interpretarse la 'consumación del contrato' como si de un negocio jurídico simple se tratara. En la fecha en que el art. 1301 del Código Civil fue redactado, la escasa complejidad que, por lo general, caracterizaba los contratos permitía que el contratante aquejado del vicio del consentimiento, con un mínimo de diligencia, pudiera conocer el error padecido en un momento más temprano del desarrollo de la relación contractual. Pero en el espíritu y la finalidad de la norma se encontraba el cumplimiento del tradicional requisito de la 'actio nata', conforme al cual el cómputo del plazo de ejercicio de la acción, salvo expresa disposición que establezca lo contrario, no puede empezar a computarse al menos hasta que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción. Tal principio se halla recogido actualmente en los principios de Derecho europeo de los contratos (art. 4:113).

En definitiva, no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento.

Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error.

En el caso de autos, según alega la demandante no conoció las características de los productos financieros que había adquirido hasta la llamada que recibió en julio del año 2012 en que la directora de la sucursal bancaria donde los había suscrito le avisó de que tenía que pasar por la oficina para 'hacer efectivo el canje', acudiendo el Sr. Manuel junto con su hijo, Don Secundino , y fue cuando advirtieron que lo que habían contratado no era un depósito ni producto análogo, como pensaban.

Por tanto, no fue hasta ese momento, cuando por primera vez pudieron darse cuenta de la existencia del error en que funda la actora su demanda, por lo que de acuerdo con la doctrina contenida en la anterior sentencia, es claro que no había transcurrido el plazo de cuatro años en el momento de interponer la demanda, en fecha 10 de abril de 2013 , lo que ha de llevar a desestimar la excepción.

CUARTO. Diligencia Final. Improcedencia.

También con carácter previo a conocer del fondo del asunto procede resolver la cuestión relativa al interrogatorio de la actora, en la persona de Doña Angelica , administradora de Grupo Pérez Vilà, S.L., acordado de oficio por la Juez como diligencia final.

Sostiene la apelante que al acordarse esa diligencia se infringió el art. 435.2 LEC , por lo que no deberá tenerse en cuenta a la hora de resolver el recurso.

La diligencia final fue acordada por la Juez en el acto de la vista, tras la finalización de la práctica de las pruebas propuestas y admitidas a las partes, y se fundamentó por escrito en Auto de 3 de julio de 2014, confirmado por el de 1 de septiembre del mismo año.

El art. 453.2 LEC , que es en el que se apoyó el Auto combatido establece:

'Excepcionalmente, el tribunal podrá acordar, de oficio o a instancia de parte, que se practiquen de nuevo pruebas sobre hechos relevantes, oportunamente alegados, si los actos de prueba anteriores no hubieran resultado conducentes a causa de circunstancias ya desaparecidas e independientes de la voluntad y diligencia de las partes, siempre que existan motivos fundados para creer que las nuevas actuaciones permitirán adquirir certeza sobre aquellos hechos.

En este caso, en el auto en que se acuerde la práctica de las diligencias habrán de expresase detalladamente aquellas circunstancias y motivos.'

Este precepto no ha estado exento de polémica, al conceder, de algún modo, facultades extraordinarias al Tribunal que pueden presentar un cierto paralelismo con las diligencias para mejor proveer del art. 340 LEC de 1880, que como dice la Exposición de Motivos del 2000, se han tratado de erradicar.

Sin embargo, el paralelismo es solo aparente, porque los requisitos son distintos a los de las diligencias para mejor proveer, y únicamente coinciden en que no se precisa necesariamente la petición de parte.

Siempre debe interpretarse y aplicarse de forma restrictiva la facultad de acordar diligencias finales, pero más aún cuando se trata de las que se permitir adoptar de oficio, sin necesidad de previa petición de parte (aunque pueda haberla), en el apartado 2 del precepto, según resulta del adverbio utilizado: 'excepcionalmente'.

Las circunstancias que deben concurrir para la aplicación de este precepto son dos. Por un lado, que aunque la prueba se haya admitido y se haya realizado no haya conseguido el resultado proyectado -por la concurrencia de determinadas circunstancias no previstas o no queridas-, por causas no imputables a la parte proponente. Por otro, que el Tribunal considere que, de realizar la prueba de nuevo se podrá adquirir certeza sobre los hechos, lo que supone que las circunstancias impeditivas previas hayan desaparecido (por ej. testigo que es relevado de guardar secreto, inspección ocular que no pudo practicarse por no presentarse o descubrirse el objeto a reconocer, documento cuya exhibición íntegra no se pudo completar, etc).

El auto que adopte las diligencias finales deberá motivar claramente la justificación de la decisión para no caer en la arbitrariedad, de manera que siga siendo un recurso excepcional para complementar, bajo las rigurosas circunstancias exigidas legalmente, el material probatorio aportado, siempre que la prueba practicada de oficio recaiga sobre un aspecto controvertido afectante al fondo del asunto.

La jurisprudencia ha señalado que para que pueda acordarse de oficio la práctica de una prueba como diligencia final es necesario que se dé la situación excepcional de insuficiencia de pruebas practicadas por circunstancias ya desaparecidas ( STS 22 diciembre 2009 ), independientes de la voluntad y diligencia de las partes ( STS 30 noviembre 2010 ).

En el Auto en que se acuerdan se dice que 'existen actualmente motivos para estimar que una nueva actuación permitiría adquirir una mayor certeza sobre los hechos litigiosos', y con ese simple presupuesto se razona la procedencia de aplicar el art. 435.2 LEC , y se acuerda el interrogatorio de la parte actora, que no se había propuesto en su momento por la única parte que podía hacerlo, que era la parte demandada.

Es decir, en modo alguno concurren, ni se razona siquiera en el Auto del Juzgado, que concurran las circunstancias excepcionales de las que hace depender la norma examinada la procedencia de la diligencia final, por lo que habrá que concluir que se acordaron al margen de lo preceptuado en el art. 453c.2 LEC , y en consecuencia, no se puede tener en cuenta su resultado en la resolución del presente recurso.

QUINTO. Perfil inversor de la demandante. Génesis de la contratación e información proporcionada.

La demandada ha alegado que la actora, que es Grupo Pérez Vila 2002, S.L., y no Doña Angelica a que se refiere la sentencia de primera instancia, era una empresa acostumbrada a realizar inversiones financieras y debe ser esta experiencia la que se debe tenerse en cuenta a la hora de valorar su perfil, amén de que sus administradores contaban también con experiencia relevante para el adecuado enjuiciamiento del caso de autos, principalmente Don Manuel , que ya era accionista del Banco antes de la operación, y que fue quien en nombre de aquélla suscribió los Valores, por lo que resulta insostenible el error que se alega.

Como sostiene la apelante, los Valores Santander no fueron suscritos por Doña Angelica , a cuyo perfil inversionista se refiere en algún momento la sentencia de primera instancia, pero aunque ello sea así, tampoco consta probado que la sociedad actora tuviese un perfil inversionista arriesgado. Se desconoce por completo la naturaleza de las inversiones que hubiera podido llevar a cabo con anterioridad a la contratación de los productos litigiosos, y, desde luego, no puede deducirse del mero hecho de que tras la conversión de los Valores Santander en acciones del Banco haya preferido recibir los beneficios trimestrales en acciones en vez de hacerlo en dinero.

En cualquier caso, atendida la acción ejercitada, de nulidad por error, como señaló la STS de 7 de julio de 2014 , 'lo relevante para juzgar sobre el error vicio no es tanto la evaluación sobre la conveniencia de la operación en atención a los intereses del cliente minorista que contrata (...) como si, al hacerlo, el cliente tenía un conocimiento suficiente de este producto complejo y de los concretos riesgos asociados al mismo'.

Por otra parte, aunque la actora fuese una sociedad con un importante capital social, extremo al que también se refiere la apelante, era cliente minorista, y, por tanto, estaba necesitada de información en cuanto a la naturaleza y riesgos del producto.

Sentado lo anterior, sí que resulta relevante la experiencia inversora de las personas físicas que contrataron en su nombre, con el fin de determinar si eran capaces de comprender la naturaleza y riesgos de los valores que estaban suscribiendo.

La actora alegó en su demanda que los tratos preliminares y la contratación del producto se realizó a través del director de la oficina, Sr. Hipolito , en quien tenía depositada la confianza y cuyas indicaciones seguía, y que fue el Sr. Manuel , junto con su esposa, Sra. Angelica , quienes suscribieron los Valores Santander.

Por su parte, la demandada alegó que a finales de septiembre de 2007 el personal de su oficina informó a los representantes de Grupo Pérez Vila acerca de la posibilidad de invertir en ese nuevo producto y proporcionada la información, estimaron conveniente la inversión, que formalizó el Sr. Manuel .

Efectivamente, la suscripción la llevó a cabo el Sr. Manuel , apoderado de la actora, y no su esposa, Sra. Angelica , que era la administradora de la sociedad, si bien, el director de la sucursal, Sr. Hipolito , declaró en prueba testifical que a quien proporcionó la información fue a Doña Angelica , pero que días después fue su esposo quien acudió a la Oficina con un talón de la competencia para hacer la inversión en nombre de la sociedad, por lo que nuevamente le volvió a explicar el producto, aunque aquél demostró que ya lo conocía.

Tanto Doña Angelica como su esposo, Sr. Manuel , eran tenedores de acciones con anterioridad a la suscripción de los Valores Santander, según resulta de los documentos nº 46 y nº 47, aportados por la demandada, aunque la inversión había sido de escasa entidad, por lo que debe partirse de que comprendían la naturaleza y riesgos que comportan este tipo de valores.

Pero la cuestión no es si Doña Angelica , que fue, según el testigo de la demandada, a quien se proporcionó la información en primer lugar, y su esposo, que finalmente suscribió los Valores en nombre de la sociedad, eran capaces de comprender las acciones, -que hemos de entender que sí lo eran-, sino si se les proporcionó la información necesaria para que pudieran conocer la verdadera naturaleza y riesgos de los Valores Santander, los cuales no pueden equipararse, sin más, a la suscripción de esos títulos.

La demandada alegó en su contestación que los 'Valores Santander' eran un producto económicamente similar a la compra de acciones de Banco Santander, pero que a diferencia de éstas y de forma más segura y rentable, retribuía además con un interés hasta que se produjese la conversión en acciones, y, también, que se prestó a la actora toda la información relevante sobre el producto, como ella misma reconoció al firmar la Orden de suscripción.

No es ésa, sin embargo, la opinión del Tribunal.

Los 'Valores Santander' eran un producto complejo, según se ha razonado anteriormente, y además con un funcionamiento que no era sencillo. El hecho de que se comercializasen principalmente entre clientes minoristas hizo que incluso la CNMV emitiese una advertencia específica a través de su página web explicando someramente las características de la emisión y aconsejando a los inversores que consultasen el Tríptico antes de realizar cualquier inversión (doc. 27 de la contestación). Se trataba, en definitiva, de un producto que exigía esa información 'clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación' a que se refiere el Código de Conducta a que antes nos hemos referido, y no consta que en el caso de autos se proporcionase.

La actora alegó que el director de la sucursal les hizo creer que iban a contratar un producto seguro, análogo a un depósito, cuando se trata de un producto con riesgo de mercado y de liquidez.

El Sr. Hipolito , por el contrario, declaró en el acto del juicio que explicó primero las características del producto a la Sra. Angelica , según las cuales no tenía riesgo de liquidez porque se podía vender en cualquier momento en el mercado secundario, ni otro riesgo más allá que el del valor de la acción, y la garantía era del Banco de Santander; y, más tarde, al Sr. Manuel le resaltó lo más importante, y sabía perfectamente que el precio se fijaba en el 2007 y que existía el riesgo de la evolución de la acción.

Sin embargo, el propio testigo insistió en que era un producto muy fácil de entender, y tenía la garantía de Banco Santander, lo que se compadece mal con la complejidad a que antes nos hemos referido y hace que su simple declaración no sea suficiente para entender acreditado que realmente se proporcionase a la actora la información necesaria para que comprendiese la verdadera naturaleza y riesgos del producto que iba a contratar, y no existe más allá de la declaración de este testigo, otra prueba de la que pueda inferirse.

En la Orden de Compra nada se dice, más allá de señalar que 'el ordenante manifiesta haber recibido y leído antes de la firma el Tríptico informativo de la Nota de valores registrada en la CNMV', y que 'asimismo, manifiesta que conoce y entiende las características de los Valores Santander que suscribe, sus complejidades y riesgos' (doc. 1 de la demanda). Pero esta mención no es suficiente para entender que Banco Santander cumplió con las obligaciones que le incumbían, ya que la actora negó que se hubiera hecho entrega del Tríptico, que obtuvo mediante un procedimiento de diligencias preliminares, por lo que resulta plenamente aplicable la doctrina contenida en la STS de 12 de enero de 2015 , que a continuación se transcribe, aun cuando se estableciera en relación con un contrato diferente:

'Tampoco son relevantes las menciones predispuestas contenidas en el contrato firmado por la Sra. Custodia en el sentido de que «he sido informado de las características de la Unidad de Cuenta...» y «declaro tener los conocimientos necesarios para comprender las características del producto, entiendo que el contrato de seguro no otorga ninguna garantía sobre el valor y la rentabilidad del activo, y acepto expresamente el riesgo de la inversión realizada en el mismo». Se trata de menciones predispuestas por la entidad bancaria, que consisten en declaraciones no de voluntad sino de conocimiento que se revelan como fórmulas predispuestas por el profesional, vacías de contenido real al resultar contradichas por los hechos, como ya dijimos en la sentencia núm. 244/2013, de 18 abril . La normativa que exige un elevado nivel de información en diversos campos de la contratación resultaría inútil si para cumplir con estas exigencias bastara con la inclusión de menciones estereotipadas predispuestas por quien está obligado a dar la información, en las que el adherente declarara haber sido informado adecuadamente. La Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 18 de diciembre de 2014, dictada en el asunto C-449/13 , en relación a la Directiva de Crédito al Consumo, pero con argumentos cuya razón jurídica los hace aplicable a estos supuestos, rechaza que una cláusula tipo de esa clase pueda significar el reconocimiento por el consumidor del pleno y debido cumplimiento de las obligaciones precontractuales a cargo del prestamista.'

Sin perjuicio de que resulte de aplicación la anterior doctrina, y de que por tanto no podamos tener por acreditado que se entregase el Tríptico a la actora, lo cierto es que para la correcta valoración y comprensión del producto, tal como se describe en el Tríptico, se requiere una formación financiera superior a la de un cliente medio de la banca comercial, como los representantes de la actora, pues no consta que tuvieran otro perfil distinto.

Lo que podía ser obvio para un inversor avezado al examinar el Tríptico en cuestión, -pues si se adquiría el Banco ABN Amor, según se dice: 'los Valores serán necesariamente canjeables por obligaciones necesariamente convertibles. Dichas obligaciones serán necesariamente convertibles en acciones ordinarias Santander de nueva emisión'-, es decir, que no se trataba de una inversión en que estuviese garantizado el capital, ya que el valor de las acciones que finalmente se obtendrían dependería de las oscilaciones del mercado bursátil, -amén de que su valoración sería al 116 % de la media aritmética de la cotización media ponderada de la acción Santander en los cinco días hábiles anteriores a la emisión de las Obligaciones Necesariamente Convertibles-, no podemos decir que lo fuese para un cliente medio. En ningún lugar se dice que había riesgo de pérdida del capital, y cuando se dice que es posible que el emisor no pague ninguna remuneración, no se hace referencia a esa posibilidad, lo que podía hacer pensar que no existía.

Es más, se proporcionan dos ejemplos teóricos de rentabilidad, uno favorable y otro desfavorable, y se señala en este último que 'no se pague remuneración en ningún periodo de devengo. Canje y conversión voluntario 19/10/2008. Precio venta acción Santander. €11,5%. TAE: -21,07 %', pero tampoco aquí se hace ninguna referencia a la posible pérdida de capital.

Por último, incluso la mención que se hace en el tan repetido Tríptico, 'Los Valores cuentan con la garantía solidaria e irrevocable de Banco Santander', -en referencia a la garantía hasta y después de la emisión de las Obligaciones Necesariamente Convertibles, toda vez que el emisor no era Banco Santander-, podía inducir a confusión a un cliente inexperto haciéndole pensar que el Banco garantizaba el capital invertido.

En conclusión, no consta que la demandada cumpliese con su obligación de informar a los actores de la verdadera naturaleza y riesgos del producto que estaban contratando.

A dicha obligación de información se ha referido con carácter primordial, entre otras, la STS 8 julio 2014 en los siguientes términos:

'Conforme a esta línea jurisprudencial, el cliente debe ser informado por el banco antes de la perfección del contrato de los riesgos que comporta la operación especulativa, como consecuencia del deber general de actuar conforme a las exigencias de la buena fe que se contienen en el artículo 7 CC , y para el cumplimiento de ese deber de información no basta con que esta sea imparcial, clara y no engañosa, sino que deberá incluir de manera comprensible información adecuada sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión y también orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias ( art. 79 bis LMV, apartados 2 y 3 ; art. 64 RD 217/2008 ).'.

SEXTO. Nulidad del contrato de suscripción de 'Valores Santander' por error-vicio. Inexistencia de confirmación.

Siguiendo lo razonado por este Tribunal en supuestos similares al que ahora se enjuicia, por ejemplo en S. de 27 de mayo de 2015 , podemos decir que el error denunciado por la demandante atiende a las omisiones de información por parte de BANCO SANTANDER, de modo que viene a plantear un supuesto de error provocado, del que expresamente se ocupa el art.4:103 de los Principios de Derecho Europeo de Contratos (PECL), que vienen siendo utilizados por la Sala 1ª del Tribunal Supremo como texto interpretativo de las normas vigentes en esta materia en nuestro Código civil (entre otras, STS, Sala 1ª, 17 diciembre 2008 ); reconociendo tal precepto el derecho de las partes de anular el contrato cuando haya sufrido un error como consecuencia de la información facilitada por la otra parte, siempre que la parte inducida a error no hubiera celebrado el contrato en caso de haber obtenido una información adecuada.

No consta que la demandante fuera informada de los riesgos de los 'Valores Santander', y fue precisamente en atención a que no sabía que existían esos riesgos por lo que prestó su consentimiento. Es decir, la contratación se hizo sobre la representación errónea de que el capital invertido estaba garantizado, por lo que su error fue esencial, en el sentido exigido por el art. 1.266 CC para que invalide el consentimiento.

Además, y por lo que se refiere al requisito de la excusabilidad, requerido por la jurisprudencia, resulta muy esclarecedora la STS 8 julio 2014 cuando señala:

'El deber de información que pesa sobre la entidad financiera incide directamente en la concurrencia del requisito de excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esa información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, entonces el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error le es excusable al cliente.'

En conclusión, el consentimiento prestado por la actora al contratar los Valores Santander estuvo viciado como consecuencia de la falta de información imputable a la demandada, lo que ha de llevar a confirmar la declaración de nulidad que hace la sentencia apelada, por aplicación del art. 1300 CC , en relación con el art. 1265 CC , ya que tampoco cabe hablar de confirmación, en contra de lo que sostiene la apelante.

Banco Santander alega que aun en el caso de que hubiera habido error en el momento de contratar, la propia actora habría confirmado con su comportamiento la validez de la inversión litigiosa por cuanto conoció la evolución de los Valores Santander mediante la información fiscal y las cartas que periódicamente se le remitieron, así como en las reuniones mantenidas con el Banco y no expresó queja alguna, pero tampoco esta alegación puede acogerse.

En ningún momento ha habido confirmación expresa del contrato, y en cuanto a la confirmación táctica, el artículo 1311 CC establece que 'Se entenderá que hay confirmación tácita cuando, con conocimiento de la causa de la nulidad y habiendo ésta cesado, el que tuviese derecho a invocarla ejecutase un acto que implique necesariamente la voluntad de renunciarlo'.

El hecho de que con posterioridad a la adquisición de los Valores Santander pudiera la demandada haber conocido la verdadera naturaleza y riesgos de la inversión no implica 'per se' confirmación tácita del contrato, al no haber llevado a cabo ninguna actuación que implique necesariamente la voluntad de renunciar a la acción que ha ejercitado. A lo sumo podría influir en la caducidad de la misma, al tener que situarse el 'dies a quo' en una fecha anterior a la que alegó en la demanda y se ha tenido en consideración a la hora de resolver esa excepción, pero la primera comunicación con la que la actora podría haber sabido que no tenía garantizada la inversión es la de septiembre del año 2009 (doc. 32), en que por primera vez se hace referencia a que la acción de Banco Santander había descendido en su cotización, y desde esa fecha hasta la interposición de la demanda tampoco había transcurrido todavía el plazo de cuatro años para apreciar la caducidad.

Procede, en consecuencia, la desestimación del recurso interpuesto.

SEXTO. Costas.

Las costas de la primera instancia serán de cargo de la demandada ( art. 394.1 LEC ), sin que proceda hacer pronunciamiento sobre las de la alzada ( art. 398.2 LEC ).

Fallo

EL TRIBUNAL ACUERDA: Desestimar el recurso de apelación interpuesto por BANCO SANTANDER, S.A., contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 21 de Barcelona en los autos de que este rollo dimana, la cual confirmamos íntegramente, con imposición a la apelante de las costas de la alzada.

Con pérdida del depósito consignado.

La presente sentencia podrá ser susceptible de recurso de casación si concurren los requisitos legales ( art. 469 - 477 - disposición final 16 LEC ), y se interpondrá, en su caso, ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de la presente.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman esta sentencia los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.

PUBLICACIÓN.- En Barcelona, a ....................., en este día, y una vez firmado por todos los Magistrados que lo han dictado, se da a la anterior Sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las leyes. Doy fe.