Sentencia CIVIL Nº 345/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15, Rec 449/2017 de 24 de Mayo de 2018

Encabezamiento

Sección nº 15 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 449/2017 -3
Materia: Juicio ordinario condiciones generales de la contratación
Órgano de origen:Juzgado de lo Mercantil nº 07 de Barcelona
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 10/2015
Parte recurrente/Solicitante: BANCO POPULAR ESPAÑOL, SA
Procurador/a: Angel Montero Brusell
Abogado/a:
Parte recurrida: Higinio , María Antonieta
Procurador/a: Josefa Manzanares Corominas
Abogado/a: ABEL RODRIGUEZ NAVARRO
Cuestiones.- Nulidad de cláusula suelo por falta de transparencia
SENTENCIA núm. 345/2018
Composición del tribunal:
JOSÉ MARÍA RIBELLES ARELLANO
MANUEL DÍAZ MUYOR
Alfonso Merino Rebollo
Barcelona, a veinticuatro de mayo de dos mil dieciocho.
Parte apelante: Banco Popular Español, S. A.
Letrado/a: Miguel A. Pazos Moya
Procurador: Ángel Montero Brusell
Parte apelada: Higinio y María Antonieta
Letrado/a: Abel Rodríguez Navarro
Procurador: Josefa Manzanares Corominas

Resolución recurrida: Sentencia
Fecha: 2 de febrero de 2017
Parte demandante: Higinio y María Antonieta
Parte demandada: Banco Popular Español, S. A.

Antecedentes

PRIMERO. El fallo de la sentencia apelada es el siguiente: FALLO: « Estimo íntegramente la demanda formulada por Dña. Josefa Manzanares Corominas, en nombre y representación de D. Higinio y Dña. María Antonieta , DECLARO la nulidad de la cláusula definida en el fundamento de derecho primero de esta resolución y CONDENO a BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A. a que abone a la demandante la cantidad que se determine, en su caso, en ejecución de sentencia, resultante de aplicar las condiciones del contrato de préstamo sin la referida cláusula desde el inicio del contrato.

No se hace imposición de las costas procesales causadas'.



SEGUNDO. Contra la anterior sentencia interpuso recurso de apelación la demandada el 7 de marzo de 2017. Admitido en ambos efectos se dio traslado a la contraparte, que presentó escrito impugnándolo y solicitando la confirmación de la sentencia recurrida, tras lo cual se elevaron las actuaciones a esta Sección de la Audiencia Provincial, que señaló votación y fallo para el día 5 de abril pasado.

Ponente: magistrado Alfonso Merino Rebollo.

Fundamentos

PRIMERO .- Términos en los que aparece determinado el conflicto en esta instancia.

1. La parte actora interpuso demanda solicitando la declaración de nulidad de la cláusula suelo del contrato de préstamo hipotecario suscrito con la entidad demandada el 4 de octubre de 2006, interesando que se condenara a la demandada al pago de las cantidades indebidamente abonadas en aplicación de dicha cláusula desde el inicio del contrato, todo ello de conformidad con lo dispuesto en los artículos 82 , 83 y 89 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios , en relación con los artículos 7 a 9 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación . En concreto la estipulación tercera bis, bajo el epígrafe 'límites de variabilidad del tipo de interés aplicable', establece que el tipo de interés aplicable no podrá ser inferior al 2,25% nominal anual. Según la demanda, la cláusula se incorporó al contrato con falta de transparencia, dado que la demandada no dio la información necesaria sobre sus consecuencias económicas y jurídicas y, en definitiva, no cumplió con los requisitos exigidos por la jurisprudencia del Tribunal Supremo.

2. La demandada se opuso a la demanda alegando, en síntesis, que Banco Popular había cumplido escrupulosamente con los requisitos de información y transparencia y, en definitiva, que la cláusula no era abusiva. El préstamo fue concertado vía electrónica y se informó a los actores en distintas ocasiones de las condiciones del préstamo y los límites a la variabilidad del tipo de interés. Además, se trataba de una subrogación en un préstamo anterior con novación de algunas condiciones.

3. La sentencia estima la demanda. Declara la nulidad de la cláusula, de un lado, y, de otro, condena a la restitución de la totalidad de las cantidades abonadas en aplicación de la cláusula desde la firma del contrato.

4. La sentencia es recurrida en apelación por Banco Popular, que impugna todos los pronunciamientos de la sentencia. Alega errónea valoración de la prueba; la cláusula es clara y se cumplieron los requisitos exigidos por el Tribunal Supremo en sentencia de 9 de mayo de 2013 sobre transparencia e información precontractual.

5. La parte actora se opone al recurso y solicita que se confirme la sentencia por sus propios fundamentos.



SEGUNDO .- Sobre el control de transparencia de las cláusulas suscritas por consumidores.

Doctrina jurisprudencial.

6. Planteados los términos del debate, la cuestión litigiosa ha de resolverse de acuerdo con los criterios sentados en la sentencia del Pleno de la Sala Civil del Tribunal Supremo, de 9 de mayo de 2013 (ROJ 1916/2013 ), a la que se remiten reiteradamente las partes en sus escritos , y la más reciente de 8 de septiembre de 2014 (464/2014 ). En términos generales, el Tribunal Supremo recuerda que en el Derecho nacional, tanto si el contrato se suscribe entre empresarios y profesionales como si se celebra con consumidores, las condiciones generales pueden ser objeto de control por la vía de incorporación, a tenor de lo dispuesto en los artículos 5.5 de la LGCGC -'la redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez' - y 7 de la citada Ley -'n o quedarán incorporadas al contrato las siguientes condiciones generales: a) Las que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato [...]; b) Las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles' (fundamento 201).

7. Junto a ese primer control, el Tribunal Supremo añade un segundo control de transparencia de las cláusulas no negociadas en contratos suscritos con consumidores, que incluye el control 'de comprensibilidad real de su importancia en desarrollo razonable del contrato' (fundamento 215), que se deduce de lo dispuesto en el artículo 80.1 del TRLGDCU, por el que los 'contratos con consumidores y usuarios que utilicen cláusulas no negociadas individualmente (...) aquellas deberá cumplir los siguientes requisitos: a) concreción, claridad y sencillez en la redacción, con posibilidad de comprensión directa; b) accesibilidad y legibilidad, de forma que permita al consumidor y usuario el conocimiento previo a la celebración del contrato sobre su existencia y contenido'. La sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 consideró que las cláusulas impugnadas, examinadas de forma aislada, cumplían con las exigencias de transparencia requeridas por el artículo 7 de la LGDC, pero no así las específicas de los contratos con los consumidores, todo ello de acuerdo con las consideraciones que recoge en los fundamentos 217 a 225.

8. Como hemos dicho en sentencia de 12 de noviembre de 2014 (Rollo 410/2013 ), cuyas consideraciones reiteramos en esta resolución, el fundamento del control de transparencia se sitúa por la jurisprudencia en el artículo 4.2 de la Directiva 93/13 , que admite el control de abusividad de una cláusula relativa a un elemento esencial del contrato (excluidas en todo caso las relativas a la adecuación entre el precio y retribución, de una parte, y los bienes o servicios, de otra, que sirven de contrapartida).

9. Ese control de transparencia, entendido como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la carga jurídica que incorpora el contrato como la carga económica que supone para él, esto es, pueda conocer y prever, sobre la base de criterios precisos y comprensibles, las consecuencias económicas que se deriven del contrato y sean de su cargo (STJUE 30 de abril de 2014, apartado 73, y STJUE de 21 de marzo de 2013, C-92/11 , apartado 49).

10. En consecuencia, la exigencia de transparencia, tal y como ha sido entendida por el TJUE y por nuestro TS, no puede reducirse a un plano formal y gramatical sino que debe tener en cuenta todas las circunstancias del asunto concreto y, en particular, la información facilitada al consumidor en el momento de celebrarse el contrato y debe centrarse, además de en el examen de las propias cláusulas, en sus aspectos formal y lingüístico, en la evaluación exacta de las consecuencias económicas de las mismas y en los nexos que puedan tener con otras del contrato.

11. Como se afirma en el voto particular que acompaña a la STS de 8 de septiembre de 2014 , resumiendo con claridad la doctrina del TS sobre el particular, el control de transparencia supone a la postre la valoración de cómo una cláusula contractual ha podido afectar al precio y a su relación con la contraprestación de una manera que pase inadvertida al consumidor en el momento de prestar su consentimiento, alterando de este modo el acuerdo económico que creía haber alcanzado con el empresario a partir de la información que aquel le proporcionó.

Por esa razón el control de transparencia está relacionado no solo con el artículo 80 del Texto Refundido de la Ley General de Consumidores y Usuarios , que regula los requisitos de inclusión, sino que también lo está con el artículo 82 del propio texto legal, que regula el control de contenido o abusividad.

La justificación del control de contenido por la falta de transparencia de la cláusula relativa a un elemento esencial del contrato procede del perjuicio que de la misma se puede derivar para el consumidor a consecuencia de la alteración de la onerosidad o carga económica que se deriva del contrato, que es consecuencia de que se le imposibilitó para elegir conscientemente la mejor de entre las diversas ofertas disponibles en el mercado.

12. En nuestro caso, la exigencia de transparencia se proyecta de forma esencial en la aptitud de la cláusula para hacer comprender al consumidor que, si bien el interés pactado por el préstamo era variable, estaba sometido a un límite importante por debajo del cual no podría bajar, cualquiera que fuera la evolución del mercado y, como consecuencia, del índice al que se hubiera referenciado el tipo variable fijado.

Es por ello por lo que las circunstancias que deben ser tomadas en consideración para analizar la transparencia de la cláusula son diversas y atienden de forma esencial a su ubicación en el contrato o a la información facilitada por la entidad financiera en la oferta comercial realizada o bien en las negociaciones o tratos que las partes llevaron a cabo, tal y como precisa la STS 464/2014 en el apartado 9 de su fundamento segundo.

13. Y precisa el TS en la Sentencia y apartado que acabamos de citar «... la comprensibilidad real debe inferirse del propio juego o desarrollo de la reglamentación predispuesta, de forma que la lectura de la escritura pública y, en su caso, el contraste de las condiciones financieras de la oferta vinculante con la del respectivo préstamo hipotecario, no suplen, por ello solos, sin protocolo o actuación específica al respecto, el cumplimiento de este especial deber de transparencia».



TERCERO. - Carácter abusivo de la cláusula. Valoración del tribunal.

14. Aplicada la anterior doctrina al presente caso, no podemos tener por acreditado, en primer lugar, que la cláusula impugnada fuera negociada individualmente con la actora y, en consecuencia, que no fuera impuesta por la entidad de crédito, al estar predispuesta para su inclusión en multitud de contratos.

Recordemos que la carga de la prueba recae sobre el empresario (fundamentos 160 a 165 de la sentencia de 9 de mayo de 2013 ). No existe, en definitiva, el menor indicio de que los demandantes hubieran podido influir en la supresión de la cláusula.

15. A partir de ahí, estimamos, contra el criterio de la sentencia apelada, que la cláusula impugnada supera el control de transparencia, aunque la cuestión suscita serias dudas de derecho. De entrada, no se cuestiona que la cláusula tenga una redacción clara y comprensible para el consumidor. Es cierto, por otro lado, que aparece ubicada en el contrato alejada de aquellos elementos que permiten calcular el interés aplicable durante la segunda fase del contrato. En concreto, entre el tipo de referencia (el Euribor a un año), junto con el diferencial (0,85 puntos porcentuales, pudiendo quedar en 0,35) y la cláusula que establece un límite a la variabilidad, hay cinco páginas. E intercalado entre esos dos parámetros imprescindibles para obtener el interés aplicable (referencia y diferencial) y la cláusula suelo, figuran cláusulas con escasísima trascendencia práctica que regulan aspectos secundarios, como las bonificaciones y reducciones del diferencial, la definición del Euribor o los distintos tipos de interés sustitutivos. Hemos sostenido en otras resoluciones que tal circunstancia puede desorientar al consumidor, evitando que centre su atención en aquello que es realmente importante.

16. Ahora bien, junto a esa disposición inadecuada de la cláusula en la escritura, no es menos cierto que la demandada proporcionó información suficiente por escrito en las negociaciones previas a la firma del contrato. Hasta en cuatro documentos remitidos a los prestatarios antes de la firma del contrato figuran los límites a la variabilidad de los tipos de interés. En efecto, no se cuestiona que el préstamo fue concertado vía electrónica, a través del servicio de Banca On Line que Banco Popular pone a disposición de sus clientes.

Consta que la solicitud del préstamo, por importe de 210.800 euros, se formuló el 24 de octubre de 2005 (documento 4 de la contestación). La demandada sostiene que para formular la solicitud el cliente debe hacerlo a través de un enlace en donde se le informa de las condiciones. Sin embargo, no podemos tener por acreditado ese extremo. En cualquier caso, en la solicitud se especifica el capital, pero se omite toda referencia a las condiciones.

17. El día 5 de diciembre de 2005 la demandada confirma la viabilidad de la operación y en el correo electrónico aparecen las condiciones fundamentales, entre las que se encuentran el interés anual y tipo mínimo. Esas condiciones debían ser aceptadas por el cliente. Se trata de un documento muy relevante, a estos efectos, dado que se trata de una comunicación personalizada que el Banco dirige a su cliente, en el que se le informa sobre las condiciones esenciales del préstamo y en el que, de forma clara, se le informa que el tipo de interés variable será ' Euribor + 0,50%, sin redondeo y con un tipo mínimo del 2.25%'. La misma información se inserta en un folleto que se adjunta al correo con las condiciones de la operación, que incluye también la cláusula suelo de forma muy destacada e inmediatamente después de la referencia (Euribor) y el diferencial (documento 8). Por su situación en el documento y la forma en la que se expresa el tipo mínimo resulta casi imposible que pudiera pasar desapercibida para el consumidor.

18. El 28 de septiembre de 2006 se remite la minuta de la escritura en la que, lógicamente, figura la cláusula suelo.

19. En definitiva, consta que la entidad de crédito proporcionó información suficiente para que los demandantes pudieran comprender y valorar las consecuencias económicas y jurídicas que se derivaban de la aplicación de la cláusula impugnada, por lo que debemos estimar el recurso y revocar la sentencia apelada.



CUARTO.- Sobre las costas.

20. Atendidas las serias dudas de derecho sobre el carácter abusivo de la cláusula, no se imponen las costas de ninguna de las dos instancias ( artículos 394 y 398 de la LEC ).

Fallo

Estimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Banco Popular Español, S. A., contra la sentencia de 2 de febrero de 2017 , que revocamos. En su lugar, desestimamos la demanda interpuesta por la representación procesal de Higinio y María Antonieta contra Banco Popular Español, S. A., al que absolvemos, sin imposición de las costas en ninguna de las dos instancias y con devolución al recurrente del depósito constituido para recurrir.

Contra la presente resolución podrán las partes legitimadas interponer recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, ante este Tribunal, en el plazo de los 20 días siguientes al de su notificación, conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Remítanse los autos originales al juzgado de procedencia con testimonio de esta sentencia, una vez firme, a los efectos pertinentes.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.