Sentencia Civil Nº 345/2014, Audiencia Provincial de La Rioja, Sección 1, Rec 212/2013 de 30 de Diciembre de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

LOGROÑO

SENTENCIA: 00345/2014

AUDIENCIA PROVINCIAL DE LA RIOJA

LOGROÑO

Domicilio : VICTOR PRADERA 2

Telf : 941296484/486/489

Fax : 941296488

Modelo : SEN00

N.I.G.: 26089 37 1 2009 0100590

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) Nº 212/2013

ILMOS.SRES.

PRESIDENTE:

DON ALFONSO SANTISTEBAN RUIZ

MAGISTRADOS:

DOÑA CARMEN ARAUJO GARCÍA

DOÑA MARIA DEL PUY ARAMENDIA OJER

SENTENCIA Nº 345 DE 2014

En LOGROÑO, a treinta de diciembre de dos mil catorce.

VISTOS en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial de La Rioja, los Autos de JUICIO ORDINARIO nº 516/2012, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 5 de LOGROÑO, a los que ha correspondido el Rollo 212/2013, en los que aparece como parte apelante, ARESOL SERVICIOS ENERGETICOS S.L.,representada por la Procuradora de los Tribunales, DOÑA CRISTINA VALDEMOROS DIAZ DE TUDANCA y asistida por el Letrado DON SERGIO GIL GIBERNAU, y como parte apelada, BIOSAR INGENIERIA S.L.,representada por el Procurador de los Tribunales, DOÑA ESTELA MURO LEZA y asistida por el Letrado DON JOSE MANUEL GARIJO TEJEIRO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. DON ALFONSO SANTISTEBAN RUIZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 10 de mayo de 2013, se dictó sentencia por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Logroño , en cuyo fallo se recogía:

'Estimo sustancialmente la demanda presentada por la representación de 'Biosar Ingenieria, S.L. y, por lo tanto, condeno a la demandada 'Aresol Servicios Energéticos, SL' a pagar a la demandante 87.732,85 euros más los intereses.

Condeno a la parte demandada al pago de las costas causadas en este procedimiento.'

SEGUNDO.-Notificada la anterior sentencia a las partes, por la representación de la parte demandada se presentó escrito interponiendo recurso de apelación ante el Juzgado contra la sentencia dictada en la instancia. Admitido éste, se dio traslado a las demás partes para que en 10 días presentasen escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada, en lo que le resultase desfavorable.

TERCERO.-Seguido el recurso por todos sus trámites, se señaló para la celebración de la votación y fallo el día 23 de octubre de 2014.

CUARTO.-En la tramitación del presente rollo se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia número 5 de Logroño se dictó sentencia en 10 mayo 2013 , procedimiento ordinario 516/2002, en cuyo fallo se exponía:

'Estimo sustancialmente la demanda presentada por la representación de 'Biosar Ingenieria, S.L. y, por lo tanto, condeno a la demandada 'Aresol Servicios Energéticos, SL' a pagar a la demandante 87.732,85 euros más los intereses.

Condeno a la parte demandada al pago de las costas causadas en este procedimiento.'

Contra esta resolución se interpuso recurso de apelación por la procuradora doña Cristina Valdemoros, en representación de la entidad ARESOL SERVICIOS ENERGÉTICOS S.L., solicitando que, con arreglo a las alegaciones expuestas en el escrito de interposición del recurso, folios 1159 a 1165, se diese lugar a la revocación de dicha resolución, con la consiguiente íntegra desestimación de la demanda y absolución de sus pedimentos a la demandada recurrente y ello, con expresa imposición de costas a la parte apelada.

La demanda (folios 2 a 8) se presentó por la procuradora doña Estela Muro Leza en representación de la entidad BIOSAR SL, frente a la entidad, recurrente en este trámite, ARESOL SERVICIOS ENERGÉTICOS S.L., solicitando que se dictase resolución y previa la correspondiente tramitación se dictase sentencia por la que:

1.-Se condene a la entidad mercantil ARESOL SERVICIOS ENERGETICOS S.L. a pagar a mi representada la cantidad impagada de NOVENTA Y DOS MIL QUINIENTOS CINCO EUROS CON TREINTA Y SEIS CENTIMOS DE EURO (92.505,36.-€) en concepto de principal.

2.-Se condene a la entidad mercantil ARESOL SERVICIOS ENERGETICOS S.L. a pagar a mi representada la cantidad correspondiente a los intereses ordinarios y moratorios que se devenguen.

3.-Se condene a la entidad mercantil ARESOL SERVICIOS ENERGÉTICOS S.L. al pago de las costas derivadas del procedimiento judicial.'

SEGUNDO: En la primera alegación del recurso (folio 1159) se expone que 'en la sentencia de instancia resuelve en su fundamento de derecho quinto el primer motivo de oposición a la demanda', alegado por dicha parte-apartado a en el hecho segundo de la contestación a la demanda-página 2 de la misma y folio 47 vuelto de los autos-.

En relación con esta alegación se sigue exponiendo en el recurso que, excepto la primera de las aportadas con la demanda, el resto no eran propiamente auténticas facturas, sino meras 'facturas pro forma', documentos como es sabido sin validez fiscal alguna y que carecen de la fuerza legal suficiente para poder ser reclamados.

En la sentencia de instancia se interpreta, se añade, los presupuestos aportados como documentos 2 y 3 de la demanda, y que obran a los folios 11 y 14, a juicio de la recurrente y demandada en la instancia, de forma equivocada, ya que entendía que el pago, según dichos documentos, no se condicionaba a la emisión de facturas fiscales, sino a la ejecución de las prestaciones contratadas.

Así, se hacía referencia, y se recogían literalmente los apartados de los documentos 2 y 3 de la demanda relativos a 'forma de pago', y se consideraba que el tenor literal de los propios presupuestos redactados y aportados de contrario resultaban claros, en el sentido de que el pago de los mismos estaba condicionado a la emisión de la factura fiscal.

A su vez, en esa primera alegación se consideraba que la actora solamente había emitido una factura (número vio-0051/11 de fecha 21/11/2011), teniendo la oportunidad de subsanar esa omisión aportando a las actuaciones el resto las facturas. Sin embargo, se consideró apropiado no facturar, debiendo asumir las consecuencias de ello y, por tanto, por los motivos que se exponían en esa alegación del recurso, la recurrente entendía que la demandada, con independencia de los motivos de fondo alegados, no resultaba obligada al pago por los trabajos y servicios no facturados.

Como se ha indicado el documento 2 de la demanda, consistente en PRESUPUESTO de fecha 23/06/11, en su apartado FORMA DE PAGO literalmente recogía: el 10% de la factura se debe abonar para confirmar el encargo mediante transferencia bancaria al número de cuenta 2085/5697/18/0330151482, y el 90% se distribuía en un 60% (de la factura) a la entrega del proyecto y 30% (de la factura) a la finalización de la obra (folio 12).

El documento 3, consistente en PRESUPUESTO, de fecha 13/07/11, en su apartado FORMA DE PAGO literalmente se expone: el 35% del factura se debe abonar para confirmar el pedido mediante transferencia bancaria al número de cuenta 2085/5697/18/0330151482, y el restante a consultar cuando se realice el pedido.

Por tanto, si en la sentencia recurrida y en relación con esta cuestión, quinto fundamento de derecho, folio 1150, se expone que '... revisados los presupuestos suscritos por la demandada, a modo de compromiso contractual, en los mismos, pese a lo afirmado por la demandada (folio 2 de la contestación), el pago no se condiciona a la emisión de facturas legales. Los pagos se vinculan a hitos distintos, pero en ningún caso a la emisión de facturas. Así las cosas, tal circunstancia no puede justificar el impago, en tanto en cuanto no se pactó, y la obligación de pago se genera con la ejecución de las prestaciones contratadas', tal criterio se mantiene en esta alzada, ya que la interpretación de los referidos presupuestos y, en concreto, en esos apartados, no supone que estén condicionados a la emisión de facturas, sino que se establece una forma de pago, de la manera que se expone, mediante una primera transferencia y el resto mediante su pago, del modo que también se expone, y sin que la referencia que se hace en el primero de esos apartados, con referencia al pago del 60% y entre paréntesis-de la factura- a la entrega del proyecto ,suponga que se estaba condicionando el pago a la entrega de las facturas, como se pretende en el recurso ya que en ningún caso puede interpretarse de ese modo, pues la factura será o podrá ser el documento acreditativo del pago, aunque también existirán otras formas de pago perfectamente normales, siempre que reúnan todos los requisitos que sirvan a tal fin.

En definitiva, se rechaza ese primer motivo de impugnación.

TERCERO: En cuanto a la segunda alegación del recurso, folio 1159 vuelto, en la que siguiendo el orden de los motivos de oposición alegados en el escrito de contestación a la demanda, se hace referencia al segundo de esos motivos, relativo al hecho de que las facturas proforma reclamadas incluyan partidas no ejecutadas o incumplidas (apartado B), hecho segundo de la oposición a la demanda, página 2.

Se sigue diciendo que en la sentencia se resolvía dicha cuestión en el octavo fundamento de derecho: finalmente restan por considerar los conceptos negados en el hecho 2º b de la contestación, estimando parcialmente la oposición.

De ese modo, se considera procedente en dicha resolución deducir las partidas relacionadas con el apartado b. 2 referentes a 'montaje cableado biofire (50%)' por importe de 2562,50 €; 'puesta en marcha y formación bofire' por importe de 1125 €; así como la partida 'racor de llenado astilla con codo), relacionada en el apartado b. 3 (2), por importe de 357 €.

Se considera en el recurso totalmente correcta la justificación que daba el Juzgador para descontar esas partidas, pues, discutidas por la demandada, correspondía a la actora acreditar su debida.

No obstante, siguiendo el mismo argumento, también en la sentencia se deberían haber descontado otras partidas por trabajos, cuya ejecución en ningún momento la actora había probado, a pesar de estar discutidos y, en concreto, las partidas que se recogían en 'los apartados b.1, sobre proyecto obra civil de sustitución de Caldera;b. 3 sobre visita adicional; y b. 3, sobre adaptador conducto circular... regulador velocidad... extractor de tejado..., portes..., visitas adicionales...' .

En consecuencia, se entendía en el recurso que la deducción practicada por el Juzgador de instancia en su fundamento de derecho octavo que ascendía a 4772, 51 € (1125 € más 2562,50 € más 357 € incrementado con el 18% de IVA), debía incrementarse, en su caso, en la cantidad de 6977,30 €, resultante de sumar las 3 partidas anteriores, aplicando el correspondiente IVA (1250 € más 2500 € más 2162,87 € con un total de 5912,97 € +18% IVA, con importe resultante de 6977,30 €).

En la resolución impugnada y en relación con este concepto, que ya se había formulado en la contestación a la demanda, página 2 de la misma, apartado b), folio 47 vuelto de los autos, se señala (octavo fundamento de derecho, folios 1154 y 1155), al considerar que procedía la inclusión de las facturas relativas a los conceptos b.1 y b.3, pues constaba que la demandante tubo de adquirir para su instalación diversos elementos de chimenea, como consecuencia de la actuación previa de la demandada, por lo que habría de asumir dichos costes, al igual que los derivados por las sucesivas visitas de los técnicos a la chimenea y caldera, con el resultado económico o cuantitativo que se fija en el penúltimo párrafo de ese octavo fundamento de derecho (folio 1155).

Procede rechazar esta alegación, por cuanto que si el Juzgador de instancia aprecia que se ha determinado la sustitución de la caldera, así como que no se ha determinado que las obras de sustitución se hubiesen ejecutado incorrectamente, lo mismo que la partida relativa a las visitas, al haberse acreditado que se efectuaron a raíz de los problemas con la caldera, y la correspondiente a los elementos que se tuvieron que adquirir para la instalación de la chimenea, como consecuencia de la previa actuación de la demandada, tal criterio resulta correcto.

En este sentido debe recordarse el tenor del séptimo fundamento de derecho de la sentencia recurrida en relación con el siguiente, que no han sido desvirtuados en el recurso apelación, de modo que si el Juzgador a quo aprecia en el primero de ellos y después de valorar las testificales y periciales que se mencionan en dicho fundamento, en relación con los documentos presentados con la demanda, folios 11 y siguientes y con la contestación a la misma, folios 56 y siguientes (TOMO I), 502 y siguientes (TOMO II) y 1069 y siguientes (TOMO III), que en el contexto cabría concluir que la causa del inadecuado funcionamiento de la caldera había sido exclusivamente la conducta de la demandada, que no había retirado los elementos ordenados por la actora, circunstancia que determinó la inadecuada evacuación de humos y las consiguientes afecciones en la caldera, así como que no se había podido constatar que el defectuoso funcionamiento de la caldera obedeciera a un incorrecto proyecto, máxime cuando las valoraciones del perito de la parte demandada no eran compartidas por otros peritos, como explicaba en dicho fundamento e incluso que no se había constatado que el material de la chimenea hubiese tenido incidencia alguna en el defectuoso funcionamiento de la caldera, debía concluirse en el sentido de que la causa del problema había sido la propia conducta de la entidad demandada, que no dio cumplimiento a las órdenes de la parte actora durante la ejecución de la obra (folios 1153 y 1154) ,tiene que concluirse en el sentido de rechazar esta alegación que se plantea en el recurso y que no desvirtúa el tenor de la sentencia impugnada.

CUARTO: En la tercera alegación del recurso (folio 1160) se expone que como tercer y último motivo de oposición, el más importante, se había alegado que la actora, en ejecución de sus trabajos, cometió incumplimientos, errores y negligencias, referidos tanto a la redacción del proyecto como a la dirección facultativa de la obra, que ocasionaron serios perjuicios económicos a la demandada en cuantía superior a lo reclamado en la propia demanda (apartado c), hecho segundo del escrito de contestación a la demanda (folio 48 los autos y 3 de la contestación a la demanda).

En la contestación a la demanda en el apartado c) del segundo hecho de la misma (folio 48), se plantea que la actora, en la ejecución de sus trabajos, había cometido incumplimientos, errores y negligencias que ocasionaron serios perjuicios económicos a la parte demandada y recurrente en esta alzada que, junto a las partidas indebidas, suponían un importe total superior al reclamado en la demanda, tal y como se desarrollaba en dicho apartado, con referencia a una primera etapa, relativa a proyección de la obra, trabajos de sustitución de la caldera de gasóleo existente e instalación de la nueva caldera de biomasa (folio 48 vuelto), y una segunda etapa, relativa a puesta en marcha de la instalación, errores de funcionamiento y decisiones adoptadas por la dirección facultativa (folio 49 vuelto) ,con aportación de documentos 2,3, y 4, en relación con la primera etapa (obrantes a los folios 56 a 353) y, asimismo, con aportación de documentos 5 a 30 en relación con la segunda etapa (obrantes a los folios 354 a 686).

En el recurso de apelación se hace una síntesis de lo que la demandada había expuesto:

En cuanto a los incumplimientos en la redacción del proyecto: que la actora no estudió la idoneidad de la chimenea existente, como así resulta ya obligada como proyectista de la obra, no realizándose el estudio de cálculo y mediciones necesarias para saber si era correcta, siendo que posteriormente resultó acreditado que la chimenea originaria no era apta para una caldera de biomasa, por sus diferentes características y hubo que procederse a su sustitución.

Respecto a la dirección facultativa de la obra: que no se acertó a detectar la causa que justificaba los continuos errores y paradas técnicas de la caldera. Es decir, que hubo una búsqueda errática de las causas del error de la caldera, que no fue solucionado hasta que se resolvió la relación contractual con la actora y se contrataron los servicios de una nueva ingeniería que determinó, a través de pruebas de cálculo, que la causa de los errores era que la chimenea no era apropiada para su uso tanto por materiales como por diámetro, viéndose obligada la demandada a su sustitución (folio 1160 vuelto).

Se entendía, se seguía exponiendo en el recurso, que el motivo de oposición se resolvía por el Juzgador de instancia en los fundamentos de derecho sexto y séptimo de la sentencia, en especial era ese último, y a continuación se efectuaban alegaciones relativas a las conclusiones a que llegaba el Juzgador, que efectuaba una valoración desacertada de la prueba practicada, con omisión de elementos probatorios, que llevaban a una solución contraria, como se exponía a continuación en el recurso respecto a las siguientes cuestiones:

No era cierto que a raíz de la retirada de los tramos horizontales y codos de la chimenea en la azotea la caldera funcionará correctamente (folio 1161).

Tampoco era cierto que la actora hubiese dado instrucciones a la demandada para la retirada de la totalidad de los tramos de la chimenea en el tejado (folio 1161 vuelto).

Dicho con los debidos respetos, parecía a la recurrente poco rigurosa a la vista de los informes técnicos y de las declaraciones prestadas en el acto del juicio, la conclusión de que la causa de los fallos de funcionamiento de la caldera fuese el incumplimiento de la empresa instaladora, descartando cualquier defecto o incumplimiento en la proyección de la obra y/o en la dirección de la misma (folio 1163.

Finalmente, se entendía que el defecto del proyecto concurría con un incumplimiento de las obligaciones inherentes a la dirección facultativa de la obra, pues no se había acertado a detectar la causa que justificaba las continuas paradas de la caldera, y aunque fuese cierta que no lo era, la versión de la actora, tampoco se habría hecho un correcto seguimiento de la instalación, ya que no era hasta 23 diciembre 2011 cuando, se decía, que se había detectado la causa de los defectos.

En resumen la valoración de la prueba efectuada por el Juzgador de instancia debía ser revisada y, en su lugar, se debía determinar que la chimenea preexistente en la instalación no era apta para una nueva instalación y que la proyección deficiente de la obra, unido a los fallos en la dirección facultativa, habían sido la causa de los errores y defectos de funcionamiento de la caldera, constituyendo un cumplimiento defectuoso de las obligaciones contractuales de la actora, a consecuencia de lo cual se habían causado importantes perjuicios económicos a la demandada, detallados y justificados con la documental aportada con la oposición a la demanda (folio 1164 vuelto).

QUINTO: Respecto a la valoración de la prueba efectuada por el juez distancia, y que se impugna en el recurso de apelación ,debe ponerse de relieve que ,como ha manifestado esta Audiencia en SAP La Rioja, nº 291/2012, de 3 de septiembre , 'la impugnación por una de las partes de la apreciación de la prueba que razona el Juez de Instancia ante el que se practicó mediante su valoración en su conjunto, no puede prosperar sin más mediante el simple procedimiento de interpretar las pruebas ya examinadas y tenidas en cuenta en la Sentencia, con el fin de obtener conclusiones mas favorables a los intereses de la parte que recurre. Solamente cabe la revisión de la valoración probatoria de la sentencia si queda patente un error en la misma, o una apreciación de la prueba de forma ilógica, arbitraria o contradictoria, o bien se produce la omisión de la consideración de alguna prueba esencial que arroje un resultado incontrovertible. Por el contrario, no puede producirse tal revisión si se funda en la mera discrepancia personal con la valoración que de la prueba ha dado el órgano judicial, intentando sustituir el criterio objetivo del Juez por las interpretaciones subjetivas e interesadas de la parte.

En particular, y en cuanto a la prueba testifical...debemos recordar que su valoración ha de hacerse conforme a las reglas de la sana crítica y es función del Juez de instancia ante el cual se practicó. A este respecto debemos recordar que el Tribunal Supremo tiene dicho que la valoración de la testifical no está sujeta a reglas legales de valoración , de forma que el testimonio de un solo testigo o el testimonio de un testigo susceptible de ser tachado, pueden inducir válidamente a formar el convencimiento del juez sobre la veracidad de sus manifestaciones. Son las reglas de la sana crítica a las que deberá acudirse para realizar tal valoración, debiéndose entender las mismas como las más elementales directrices de la lógica humana (v. STS de 11 de abril de 1998 ). Siguiendo esta línea, el artículo 376 de la Ley de Enjuiciamiento Civil remite para la valoración de la prueba testifical a las reglas de la sana crítica, matizando que deberán tenerse en cuenta la razón de conocimiento del testigo , circunstancias que en ellos concurran y, en su caso, las tachas formuladas y los resultados de la prueba que sobre éstas se hubiere practicado, esto es, sin que incluso la tacha sea obstáculo para la valoración de la ciencia que hubieren dado los testigos tachados, conforme a las reglas de la sana crítica. En definitiva, este Tribunal de segunda instancia únicamente puede revisar la apreciación hecha por el Juez 'a quo' de la prueba practicada en su presencia, en la medida en que aquella no dependa sustancialmente de la percepción directa o inmediación que el mismo tuvo con exclusividad y, en consecuencia, el juicio probatorio sólo será contrastable por vía de recurso en lo que concierne a las inducciones realizadas por el Juez «a quo», de acuerdo con las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y de los conocimientos científicos, examinando su razonabilidad y respaldo empírico, pero no en lo relativo a la credibilidad de los testimonios o declaraciones oídos por el Juzgador, teniendo en cuenta si tales inferencias lógicas han sido llevadas a cabo por el órgano judicial de forma arbitraria, irracional o absurda, es decir, si la valoración de la prueba ha sido hecha mediante un razonamiento que cabe calificar de incongruente o apoyado en fundamentos arbitrarios. Así, Sentencia del Tribunal Constitucional de 1 de marzo de 1993 y Sentencias del Tribunal Supremo de 29 de enero de 1990 , 26 de julio de 1994 y 7 de febrero de 1998 .'...

En cuanto a la documental también siguiendo el criterio de SAP La Rioja 10 mayo 2013, número 164/2013, recurso 290/2012 , dicha prueba resulta válida para acreditar alegaciones de las partes, valorando su relevancia relación con el resto de elementos de prueba (como también se desprende de SSTS1 febrero 1989 , 18 diciembre 1990 y 6 febrero 1992 , entre otras).

En cuanto a la prueba pericial, recordar que la apreciación de los medios de prueba y, en especial la pericial, es función del juzgador de instancia, a la que ha de estarse mientras no se acredite su contradicción a la lógica- sentencia de 10 de junio de 1986 . Volviendo a señalar la sentencia de 10 de junio de 1992 , que su apreciación corresponde a los Tribunales de instancia ' S.T.S. de 27-02-01 , en el mismo sentido la S.T.S. de 13-11-01 'hay que proclamar en primer lugar, como principio general, que la prueba de peritos es de apreciación libre, no tasada y valorable por el juzgador según su prudente criterio y ni el artículo 1242 ni el 1243 del Código Civil junto con el art. 632 de la LEC tienen carácter de criterios valorativos de la prueba , pues es de libre apreciación por el juzgador- sentencias de 9 de octubre de 1981 , 19 de octubre de 1982 , 13 de mayo de 1983 , 27 de febrero , 8 de mayo , 25 de octubre y 5 de noviembre de 1986 , 9 de febrero , 25 de mayo , 17 de junio , 15 y 17 de julio de 1987 , 9 de junio y 12 de noviembre de 1988 , 11 de abril , 20 de junio y 9 de diciembre de 1989 y 26 de febrero de 1989 -. Tan sólo puede impugnarse en el recurso la valoración realizada, si la misma es contraria en sus conclusiones a la racionalidad o conculca 'las más elementales directrices de la lógica'- sentencias de 13 de febrero de 1990 , 29 de enero , 20 de febrero y 25 de noviembre de 1991 . Pero, como dice esta última resolución y repite la de 15 de julio de 1999, se ha de prescindir de forma flagrante de las reglas de la sana crítica y con criterios claramente irracionales, arbitrarios y absurdos. En el mismo sentido se pronuncia la sentencia de 1 de junio de 1996 ,al referirse que ello acontece cuando el órgano 'a quo' tergiverse ostensiblemente las conclusiones periciales o falsee de forma arbitraria sus dictados o extraiga deducciones absurdas o ilógicas. En la misma línea, las de 11 de abril de 1998 y 26 de febrero de 1999. Por su parte, la sentencia de 14 de octubre de 2000 ,añade, que las reglas de la sana crítica no están codificadas, han de ser entendidas como las más elementales directrices de la lógica humana'. ( SAP La Rioja 17 febrero 2014, número 431/2014, recurso 312/2003 ).

SEXTO: A ). No se ha desvirtuado el tenor de los fundamentos de derecho sexto, séptimo y octavo de la sentencia recurrida (folios 1152 a 1155), visto el conjunto de la prueba practicada y en concreto, los documentos aportados por las partes en sus escritos de demanda y de contestación, así como las declaraciones testificales que se mencionan tanto en la sentencia como en el recurso de apelación, incluso la documental-pericial que también se menciona en el recurso, emitida por el técnico don José María Cruz Marqués, documento 30 de la contestación a los folios 608 a 786.

En la sentencia recurrida y en relación con la retirada del tramo horizontal de la chimenea se expone que no se habían cumplido las instrucciones de la actora por parte de la entidad demandada, en base a las declaraciones de los técnicos en la vista, que no deben constar en el proyecto por su escasa entidad ni aún deben documentarse durante la ejecución de la obra, teniendo en cuenta, además, las características de la entidad demandada (folio 1153), además de que existían testimonios, ajenos a las partes, en relación con la orden verbal de la demandante para la retirada de los tramos horizontales, sin que esta apreciación se haya desvirtuado en el recurso de apelación, ni aún por las referencias que se exponen a testimonios (folio 1161), pues si el testigo Pedro Luis Gómez, indica en el recurso que había firmado 'que la caldera estaba trabajando a bajo rendimiento', lo que también vino a manifestar el gerente de la demandada (folio 1161), tales testimonios no significan que la demandante no hubiese ordenado la retirada de los tramos horizontales, ya que esos testimonios solo se referían a ese bajo rendimiento, con independencia de sus causas.

Tampoco, la referencia al perito don José María Cruz Marqués, y su afirmación el sentido de que 'cuando visitó la obra en enero de 2012, se encontró 'con la caldera de reducida potencia y que a pleno rendimiento, según las mediciones que había de llevado a cabo, podría dar nuevamente problemas de funcionamiento' (folio 1161 vuelto), ya que se trata de una afirmación del perito no justificada de otra forma.

Tampoco permite llegar una solución contraria, la referencia al escrito número 1 de la contestación y en concreto, conforme a lo expuesto en su página 16, en cuanto que estaba configurada al 70% de potencia, por lo que significa es que estaba configurada de ese modo, sin que pueda dársele otro significado que no se ha determinado.

Por ello, se rechazan las alegaciones expuestas en los puntos a) y b) de esta alegación, conforme a todo lo expuesto (folios 1160 a 1163).

B ). En cuanto al tercer punto, recogido en el apartado c), folio 1163, en relación con los informes técnicos y declaraciones en el acto del juicio y la causa de los fallos de funcionamiento de la caldera, debido al incumplimiento de la empresa instaladora, descartado cualquier defecto o incumplimiento en el proyecto o en la dirección de la obra, debe indicarse que tampoco se ha desvirtuado el criterio del juzgador de instancia, que en relación con la caldera aprecia que la causa del inadecuado funcionamiento de la caldera se encontraba exclusivamente en la conducta de la demandada que no había retirado los elementos ordenados por la demandante, circunstancia que determinó la inadecuada evacuación de humos y las consiguientes afecciones de la caldera, además de lo ya expuesto en relación con la no retirada de los tramos horizontales y codos de la chimenea, así como la colocación de una rejilla instalada sin autorización de la demandante(séptimo fundamento de derecho, folios 1152 a 1154), sin que se haya constatado que el defectuoso funcionamiento de la caldera se debiese a un incorrecto proyecto, teniendo en cuenta que las valoraciones del perito de la demandada no eran compartidas por otros técnicos, como se expone en dicho fundamento de derecho de la sentencia impugnada, de modo que tal criterio se mantiene en esta alzada, que no ha sido desvirtuado.

En este motivo de impugnación por el contrario se pretende que no se ha llegado a realizar un estudio medición de cálculo de la chimenea, pero por el contrario, sí que se han apreciado las causas del inadecuado funcionamiento, como se aprecia en la resolución impugnada.

Se hace referencia un correo electrónico de diciembre de 2012, documento 17 de la contestación a la demanda y obrante al folio 472, pero sin que esa referencia conduzca a un criterio distinto, visto el contenido de dicho documento, relativo a la presencia de los técnicos para medir el tiro natural de la chimenea y mejorarlo así como la actuación de limpieza y mantenimiento, con una referencia final a las conversaciones para lograr una solución ideal, tal y como consta en dicho documento, en el que también se hace referencia al paro producido en la caldera en la fecha que se señala.

En definitiva se rechaza también esta alegación, en la que no se desvirtúa el criterio del Juzgador a quo, en la que por último, folio 1164, se discrepa de los últimos párrafos de ese séptimo fundamento de derecho, pues esa referencia que se hace al informe pericial no empece la valoración de la prueba del Juzgador a quo, ya que la misma no impide apreciar la causa de los problemas habidos, pues incluso se refiere a problemas de futuro, pero no lo que se estaba tratando.

SEPTIMO: En la cuarta alegación del recurso (folio 1164 vuelto) se hace referencia a la condena al pago de intereses legales desde la interposición de la demanda, que se trata en el noveno fundamento de derecho de la resolución recurrida (folio 1155), en el que se hace imposición de intereses desde la interposición de la demanda, conforme al interés legal del dinero, desde esa fecha, conforme al artículo 1108 del Código Civil , pues aun cuando no se produce una plena estimación de la demanda, la cantidad deducida es escasa entidad, criterio que se mantiene en esta alzada, ya que debe considerarse que la estimación de la demanda es sustancial y, por ello, procede la imposición de los intereses del modo fijado en la resolución recurrida.

No puede olvidarse que se reclamaba la cantidad de 92.505,36 € en concepto de principal y que se acoge en la sentencia de instancia de esa cantidad la de 87.732,85 €, de modo que la rebaja que se produce, y que se expone en la resolución impugnada, no supone que la estimación de la demanda no sea sustancial y que, por ello, conforme a lo dispuesto en el artículo 1908 de referencia, procede hacer esa imposición de intereses.

En este sentido se señala STS, sala 1ª, 8-3-2010, nº 120/2010, rec. 2110/2005 ,con arreglo a la cual '...La nueva concepción jurisprudencial de la aplicación del brocardo «in illliquidis non fit mora» lleva a la fijación de intereses de demora en los casos en que, solicitada condena al pago de una cantidad líquida, la sentencia acoge parcialmente la demanda y condena al abono de una cantidad menor, supuesto en que, no existiendo una notoria discordancia entre una y otra y atendiendo al llamado «canon de razonabilidad», se estima de justicia la consideración de que el deudor ha incurrido en «mora» y debe satisfacer intereses sobre la cantidad objeto de condena desde la interpelación judicial; solución jurisprudencial que se ha impuesto sobre todo a partir de las sentencias de 5 de marzo de 1992 y 13 octubre 1997 , seguidas por otras muchas, hasta las más recientes de 11 septiembre y 15 octubre 2008, y 6 abril 2009 , para abarcar igualmente a supuestos, como el de la sentencia de 7 noviembre 2006 , en que la existencia de la deuda fuera indiscutible y el principal pudiera determinarse mediante una simple operación aritmética'.

En idéntico sentido STS, Sala 1ª, S 15-12-2011, nº 933/2011, rec. 1601/2008 , con arreglo a la cual '...La sentencia de la Audiencia Provincial nada dice respecto a los intereses . Formulado por esta parte, ahora recurrente en casación, aclaración, dijo en el auto de 16 de mayo de 2008 que no procedía ya que no existía omisión alguna, puesto que al solicitarse en la demanda la condena al pago de los intereses legales, sin ningún otro aditamento, lo que se pide es la imposición de los intereses del actual artículo 576, antiguo artículo 921 y en tal caso no es necesaria una expresa indicación en la resolución que condene al pago de una suma de dinero puesto que se trata de intereses que actúan ope legis.'

No es así y el motivo debe ser estimado. Es claro, tal como dice la sentencia de 31 de diciembre de 2002 que los intereses legales son los establecidos por la ley, en contraposición a los convencionales que son los establecidos por los sujetos de la obligación principal. Aquéllos son, además de otros supuestos concretos, el moratorio , que establece el artículo 1108 en caso de mora , que contempla el 1101, ambos del Código Civil y el ejecutorio que impone el artículo 921 (hoy 576) de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Los primeros, como toda pretensión de derecho privado, están sometidos al principio dispositivo que rige el proceso civil y deben ser pedidos expresamente por la parte, en el suplico de la demanda. No así los segundos, que son impuestos legalmente y no es preceptivo pedirlos (dice la sentencia de 23 de julio de 1998 ), ya que tienen un carácter imperativo (añade la de 31 de diciembre de 1998).

La parte que ahora es recurrente y en la instancia fue demandante reconvencional, pidió una determinada cantidad con los la intereses legales, lo que comprende tanto los moratorios, como los ejecutorios. Ciertamente, pidió una cantidad superior a la que le ha sido fijada en la sentencia de instancia, pero a esta cantidad tenía derecho y, precisamente, los intereses tienen como función el compensar el daño que sufre el acreedor que percibe la cantidad dineraria a que tiene derecho, mucho más tarde de lo que debería ser. Con lo cual se intenta corregir, aunque sólo sea parcialmente, el sistema nominalista que rige en el ordenamiento español, en que se ejecuta la prestación pecuniaria correspondiente, haciendo abstracción de que aquella cantidad tenga hoy un poder adquisitivo inferior al que tenía cuando debió cumplirse la obligación de pago. En este sentido se han pronunciado las sentencias de 9 de febrero de 2007 y 26 de abril de 2007 , entre otras.

También es cierto que el demandante reconvencional, ahora recurrente en casación, reclamó una cantidad superior a la que efectivamente le ha determinado la sentencia de instancia. Lo cual es intranscendente para la condena al pago de intereses, ya que el principio in iliquidis non fit mora no lo impide, pues la jurisprudencia entiende que la concesión de una cantidad inferior a la reclamada no impide la imposición de intereses, siendo así que era una cantidad realmente debida, aun inferior a la reclamada, que sufre la depreciación monetaria que se intenta corregir con la aplicación de intereses. Hay que tener en cuenta, como dicen las sentencias de 6 de octubre de 2006 y 30 de enero de 2007 , la consideración de la preexistencia del crédito reclamado aunque su cuantificación final no coincida exactamente con la estimada por el demandante.

OCTAVO: En la quinta alegación del recurso (folio 1165) se discrepa de la imposición de costas causadas en primera instancia a la parte demandada, y que se efectúa en el décimo fundamento de derecho de la resolución impugnada, en el que se entiende que procede igualmente la condenada la demandada al pago de las costas, ya que, tomando en consideración la resolución final frente a lo reclamado inicialmente, el descuento se sitúa en torno a un 5% de la cantidad total reclamada, lo que determina una estimación sustancial de la demanda, criterio que también se mantiene en esta alzada, pues ese acogimiento sustancial de la demanda conlleva la imposición de costas derivadas de la primera instancia conformar artículo 394 LEC .

NOVENO : En cuanto a las costas causadas en el recurso de apelación, al desestimarse el mismo, se imponen a la parte apelante, conforme a lo dispuesto en los artículos 394 y 398 LEC .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimamos el recurso de apelación formulado por la Procuradora Doña Cristina Valdemoros Díaz de Tudanca, en nombre y representación de ARESOL SERVICIOS ENERGETICOS S.L., contra la sentencia de fecha 10 de mayo de 2013, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Logroño, en Juicio Ordinario seguido en el mismo al nº 516/2012, de que dimana Rollo de Apelación nº 212/2013, confirmando la sentencia impugnada.

Se imponen a la parte apelante las costas causadas en esta alzada.

Contra la presente resolución puede interponerse recurso de casación y, en su caso, por infracción procesal para ante el Tribunal Supremo, si se cumplieran los requisitos legales, que serían examinados en cada caso por la Sala.

Cúmplase al notificar esta resolución lo dispuesto en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Devuélvanse los autos al juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución, interesándose acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al rollo de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.