Sentencia Civil Nº 345/2013, Audiencia Provincial de Gipuzkoa, Sección 3, Rec 3309/2013 de 18 de Noviembre de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA

GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección / Sekzioa:3ª/3.

SAN MARTIN 41-2ª planta - C.P./PK: 20007

Tel.: 943-000713

Fax / Faxa: 943-000701

N.I.G. / IZO: 20.03.2-11/002284

A.p.ordinario L2 / E_A.p.ordinario L2 3309/2013

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 3 de Bergara / Bergarako Lehen Auzialdiko eta Instrukzioko 3 zk.ko ZULUP

Autos de Procedimiento ordinario LEC 2000 393/2011 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: Evelio y Sandra

Procurador/a/ Prokuradorea:INES PEREZ-ARREGUI DE CODES y INES PEREZ-ARREGUI DE CODES

Abogado/a / Abokatua: JOSE ALBERTO ARRATE ORMAECHEA y JOSE ALBERTO ARRATE ORMAECHEA

Recurrido/a / Errekurritua: COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO N NUM000 DE LA CALLE000 DE BERGARA

Procurador/a / Prokuradorea: JOSE ALBERTO AMILIBIA MUGICA

Abogado/a/ Abokatua: BERNARDINO MAIZTEGUI MUGICA

S E N T E N C I A Nº 345/2013

ILMOS/AS. SRES/AS.

Dña. JUANA MARIA UNANUE ARRATIBEL

D. IÑIGO SUAREZ DE ODRIOZOLA

Dña. MARIA DEL CARMEN BILDARRAZ ALZURI.

En DONOSTIA / SAN SEBASTIAN, a dieciocho de noviembre de dos mil trece.

La Sección 3ª de la Audiencia Provincial de GIPUZKOA, constituida por los/as Sres/as. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario LEC 2000 393/2011, seguidos en el UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 3 de Bergara a instancia de Evelio y Sandra - apelantes -, representados por la Procuradora Sra. INES PEREZ-ARREGUI DE CODES y defendido por el Letrado Sr. JOSE ALBERTO ARRATE ORMAECHEA contra la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO N NUM000 DE LA CALLE000 DE BERGARA - apelado -, representado por el Procurador Sr. JOSE ALBERTO AMILIBIA MUGICA y defendido por el Letrado Sr. BERNARDINO MAIZTEGUI MUGICA; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 22-5-13 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.-Por la UPAD del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 3 de Bergara, se dictó sentencia con fecha 22-5-2013 , que contiene el siguiente FALLO:

'Que debo DESESTIMARy DESESTIMOíntegramente la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Llorente en nombre y representación de D. Evelio y Doña Sandra , contra la 'Comunidad de Propietarios del Edificio nº NUM000 de la CALLE000 de Bergara' representada por el Procurador Sr. Amilibia; y debo ABSOLVERy ABSUELVOa la demandada, de todos los pedimentos deducidos de contrario; con expresa condena de todas las costas causadas en este procedimiento a la parte demandante'.

SEGUNDO.-Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpuso recurso de apelación contra ella, que fue admitido y previa la formulación por las partes de los oportunos escritos de alegaciones, se elevaron los autos a este Tribunal, dictándose resolución señalando el día 11-11-13 para la deliberación y votación.

TERCERO.-En la tramitación de este recurso se han observado los trámites y formalidades legales.

VISTO.-Siendo Ponente en esta instancia el Iltmo. Sr. Magistrado D. IÑIGO SUAREZ DE ODRIOZOLA.

Fundamentos

PRIMERO.-Recurso de apelación interpuesto por D. Evelio y Dña. Sandra contra la sentencia de fecha 22 de mayo de 2013 dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 3 de Bergara en el Juicio Ordinario número 393/2011.

Motivación :

1.-Error en la aplicación de la ley y la Jurisprudencia aplicable al caso. Vulneracion de los dispuesto en el artículo 218.1 de la LEC y del artículo 24.1 de la CE . Falta de exhaustividad y congruencia en la resolución recurrida.

A.-La sentencia se pronuncia sobre el grado de afección al local de la demandante, a pesar de reconocer que es una cuestión que quedó al margen del acuerdo impugnado.

Si se declara que el acuerdo impugnado excluyó tratar sobre la afección del local no cabe realizar a continuación un pronunciamiento sobre el grado de afección del local '(.....) no parece que afecte gravemente al local de los actores (.....), aunque se produce una merma , no se observa óbice para mantener la actividad comercial del local (......) no se aprecia un especial grado de afectación en la propiedad de la parte demandante, sin que el acuerdo relativo a la ampliación y modificación del ascensor hasta la cota cero suponga la inutilización funcional o económica del local de los demandantes, no considerando que se trate de un acuerdo arbitrario (....)' ( FJ TERCERO página 9 ).

B.- La sentencia omite pronunciarse sobre si el acuerdo es o no ejecutable, a pesar de que la parte demandada reconoce reiteradamente ( escrito de contestación a la demanda y en la vista celebrada el día 2-5-2013 ) que no es ejecutable .

C.-La sentencia se pronuncia sobre el Acuerdo de la Junta de Propietarios de 17 de Abril de 2012, a pesar de la existencia de un Auto firme de 23-10-2013 que desestima la acumulación de autos solicitada por la demandada.

2.-Error en la aplicación de La ley y Jurisprudencia aplicable al caso. Vulneración del artículo 218.2 de la LEC : falta de motivación de la sentencia, porque no señala qué jurisprudencia o legislación es aplicable a los pronunciamientos realizados y no reconoce la fundamentación jurídica de la demanda, lo que provoca indefensión.

3.-Error en la valoración de la prueba con vulneración de los dispuesto en los artículos 316 , 335 , 348 y 376 de la LEC .

A.-) Error en la valoración de la prueba sobre la afección al local de Dña. Sandra .

En el supuesto en el que el Tribunal entienda que deba abordarse la cuestión.

No se entiende la razón por la que en la sentencia se ha dado primacía a la declaración del Presidente de la Comunidad, respecto de la pericial del Sr. Héctor que cuantifica el monto económico del perjuicio en 201.538 euros.

B.-)Error en la valoración de la prueba, porque el acuerdo adoptado de ampliación y modificación del ascensor no elimina las barreras arquitectónicas teniendo en cuenta las dimensiones de la cabina .

Se refirió a la declaración del Sr. Héctor .

Asimismo existen alternativas menos costosas y más efectivas para eliminar las barreras arquitectónicas del inmueble, como es mejorar el acceso por la tramada de escaleras, pudiéndose actualizar la plataforma al existir en el mercado múltiples opciones que garantizan la accesibilidad en mejores condiciones que bajando el ascensor a cota cero y ello según lo expuesto en el acto del juicio por Don. Héctor .

C.-) Error en la valoración de la prueba, al dar preferencia a la declaración del Presidente de la Comunidad y de los testigos propietarios del inmueble a la declaración Don. Héctor .

4.-Error en la aplicación de la Ley y de la Jurisprudencia aplicable al caso con vulneración del artículo 18 c) de la LPH . Nulidad del acuerdo adoptado por la Junta de Corpropietarios, por generar un grave perjuicio al propietario del local que no tiene el deber jurídico de soportar.

Entiende que se afecta funcional y económicamente al local; la solución adoptada no elimina barreras arquitectónicas; existen otras alternativas de mejora de acceso por el portal, modernizando el ascensor existente con todas las características de un ascensor homologable respecto a capacidad y dimensiones.

Se postuló en el SUPLICO el dictado de una sentencia por la que estimando el recurso se revocara la sentencia de instancia, declarando la nulidad del acuerdo adoptado en la Junta de 20-7-2011, con expresa condena en las costas generadas en la instancia .

Mediante OTROSI PRIMERO DIGO se solicitó la admisión en la alzada de la copia de los informes periciales judiciales D. Gaspar , arquitecto, y D. Norberto , Economista y Auditor de Cuentas, obrantes en el procedimiento ordinario 204/2012 seguido en el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Bergara a instancia de la Comunidad de propietarios del número NUM000 de la CALLE000 de Bergara y en relación a la impugnación del acuerdo tomado en la Junta de Propietarios de 17-4-2011; asimismo se propuso la prueba testifical-pericial de ambos .

Por la representación procesal de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CASA NUMERO NUM000 DE LA CALLE000 de Bergara, se opuso en tiempo y legal forma al recurso interpuesto interesando en el SUPLICO el dictado de una sentencia desestimando el recurso interpuesto y confirmando en su integridad la resolución recurrida.

SEGUNDO.-Antecedentes básicos.-

1.-Demanda de Juicio ordinario interpuesta por D. Evelio y Dña. Sandra contra COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CASA NUMERO NUM000 DE LA CALLE000 de Bergara, postulando en el SUPLICO el dictado de una sentencia por la que se declarara la nulidad del acuerdo de la Junta Extraordinaria celebrada el día 20 de Julio de 2011 con expresa imposición de costas a la contraparte.

2.-Destacamos del escrito de demanda .

2.1-Los demandantes son propietarios del local sito en el bajo del edificio número NUM000 de la CALLE000 de Bergara.

El día 27 de diciembre de 1997 por D. Evelio solicita del Ayuntamiento licencia para obras menores, consistentes en reparar la solera del local para instalar una tienda de golosinas. La licencia fue concedida mediante Decreto de la alcaldía de 9-1-1998.

Con posterioridad mediante Acuerdo de la Comisión Municipal de Gobierno de 27-7-1998, se concedió a D. Evelio licencia definitiva de obras para la legalización de la actividad de venta de pan y golosinas.

Dña. Sandra solicita el día 2-12-1999 al ayuntamiento de Bergara licencia de apertura, la cual fue concedida mediante Acuerdo de la Comisión Municipal de Gobierno de 17-1-2000, por la que se legaliza la actividad de venta de dulces y pan y se acuerda la concesión de la licencia de puesta en funcionamiento.

2.2- El edificio en el que se encuentra el local de los demandantes goza de un ascensor al que se accede a través de un tramo de escaleras( 13 peldaños ) o mediante una plataforma mecánica adaptada para personas con discapacidad motriz.

Ello consta en el Informe pericial que obra como documento número 7 de la demanda.

La comunidad de propietarios alegando el cumplimiento de la actual Ley de Accesibilidad propone modificar y ampliar el ascensor a cota cero, convocando a los propietarios a una Junta General Extraordinaria a celebrar el día 20 de Julio de 2011, cuyo Orden del día fue :

'1.-Propuesta de modificación y ampliación del ascensor hasta la cota cero. Al amparo del artículo 17 de la Ley de propiedad Horizontal , ante la existencia en la Comunidad de propietarios de personas discapacitadas y/o mayores de 70 años .

Afectación a propiedad privada. Borrador de presupuesto de modificación y ampliación.Votaciones si procede '.

Se acompañó como documento número 8 el presupuesto de modificación y ampliación elaborado por ORONA por un importe de 26.778,86 euros sin IVA.

En la Junta General Extraordinaria 20-7-2011 se tomó el siguiente acuerdo :

'Siendo el resultado de la votación respecto a la aprobación de modificación y ampliación del ascensor hasta cota cero la siguiente :

-A favor. 12 votos ( 72%).

(.....)

-En contra : 2 votos ( 10,20%) dado que no se justifica la necesidad y se crea un perjuicio injusto, arbitrario y desproporcionado ( notas adjuntas):

L4.- Sandra ( 6,70%).

(.....)

-Abstención : 4 votos ( 17,80%).

Por lo que se da por aprobado, por mayoría la modificación y ampliación del ascensor hasta la cota cero cuando proceda, por parte de la empresa Orona siendo el presupuesto de 26.778,86 euros( IVA no incluido); la previsión de la obra incluido el permiso del Ayuntamiento es de 33.285,29 euros'.

2.3.-Se exponen los motivos por los que el Acuerdo de 20 de julio de 2011 es nulo :

A) El Acuerdo adoptado en la Junta conllevaría la ocupación de 19 m2 del local de los demandantes, superficie que resulta el 86% del espacio utilizado como almacén , lo que lo dejaría inservible.

Ello queda acreditado por el Informe elaborado por D. Héctor , obrante como documento número 7.

Solo se toma el acuerdo de instalación del ascensor valorando el coste de la empresa instaladora, pero no se valora la afección al local de los demandantes.

El Perito Sr. Héctor ante la práctica ocupación de la superficie del local que sirve como almacén, propone una obra de adecuación con redistribución de espacios cuyo coste sería de 18.314,10 euros.

En el mismo Informe se cuantifican los siguientes conceptos :

-Pérdida patrimonial por la ocupación de la superficie precitada de 48.000 euros.

-Pérdida temporal durante las obras proponiendo una duración no menor de 40 días, período en el que el local permanecería cerrado proponiendo una pérdida económica de 3.824 euros.

-Pérdida diferida en el tiempo de negocio desde el mismo momento de la reducción de superficie del local en la misma proporción que la reducción de la superficie, teniendo en cuenta la vida útil de un negocio ( 30 años ) y la posibilidad de un rendimiento mínimo de otros 18 años, se propone la suma de 131.400 euros por este concepto.

Por lo que el acuerdo debería de haber incluido los costes correspondientes a la indemnización por afección a la propiedad privada de los demandantes.

B.-) No se justifica la necesidad de modificación y ampliación del ascensor.

Siendo cierta la existencia de personas mayores de 70 años y discapacitadas, se oculta que existe una rampa elevadora que posibilidad el acceso hasta el ascensor de personas con discapacidad o movilidad reducida.

Lo que queda acreditado por el Informe del Sr. Héctor ( nuevamente documento número 7).

C.-)La cabina de ascensor que existe en la actualidad no cumple con las medidas reglamentarias exigidas en la Ley de Accesibilidad, por lo que si el objeto del acuerdo es la existencia de personas discapacitadas o mayores de 70 años, el acuerdo debería asimismo contemplar la adaptación de la cabina del ascensor .

La cabina del ascensor actualmente tiene unas medidas interiores de 1,34 x 64 centímetros, alejándose de las medidas exigidas en el artículo 5.3.4.1 del RD 68/2000 que las fija en 1,40 x 1,10 cms., lo que resulta igualmente del Informe del Sr. Héctor .

2.4.- La Base Juridica de la acción fue la siguiente :

En relación al motivo de impugnación A.-) los artículos 33 de la CE ; 348 del CC ; 3 de la LPH ; artículo 9 c) de la LPH y 17.1º párrafo segundo ' in fine '.

En relación al motivo de impugnación B.-) y C.-) se invocan los artículos 5.4.3.2 del Decreto 68/2000 de 11 de Abril y el artículo 10 apartados 1 y 2 de la LPH ; asimismo el artículo 4.2 del Decreto 68/2000 de 11 de Abril en relación a las rampas.

3.-En tiempo y forma la comunidad demandada contestó a la demanda destacando del escrito los siguientes extremos :

-Desde hace años la Comunidad entendió que procedía acometer la barrera arquitectónica consistente en el tramo de 13 escalones para acceder al ascensor, habiendo adoptado como solución parcial la instalación de una rampa, pero siendo consciente de que la solución definitiva pasaba por trasladar el punto de embarque del ascensor a la cota cero.

A instancia de una comisión de copropietarios la empresa ORONA consideró factible trasladar el punto de embarque a la cota cero, proponiendo un concreto presupuesto. Que suponía la modernización del ascensor y la ocupación parcial de un espacio situado bajo la meseta del ascensor actual y la tramada de escaleras existente en el portal que los demandantes vienen ocupando y reivindicando con parte del local de su propiedad.

En la Junta cuyo acuerdo se impugna con carácter previo, se planteó la cuestión de si el elemento a ocupar era un elemento común de la copropiedad, respecto del que los demandantes ostentaban una posesión ilegítima o bien era de propiedad de éstos .

Fruto de este debate fue por lo que, por unanimidad se acordó 'quedando pendiente el apartado"Afectación a propiedad privada"....'hasta obtener una información más detallada así como un asesoramiento jurídico respecto a este tema.

En el acuerdo no se ha resuelto la imposición de servidumbre alguna sobre el espacio reivindicado como propio de los demandantes ni la imposición de servidumbre alguna. Por lo que los demandantes pueden seguir disponiendo del espacio sin limitación alguna no generándoseles perjuicio alguno.

La falta de adaptación de las medidas de la cabina actual a las exigidas en el RD invocado por el actor no puede ser un obstáculo para la eliminación de barreras arquitectónicas.

-Tras el asesoramiento oportuno, la Comunidad llegó a la conclusión de que el espacio a ocupar es un elemento común.

La comunidad celebró una Junta el día 17 de Abril de 2012 en la que se aprobó facultar el Presidente para el ejercicio de acciones judiciales para la reivindicación del terreno a ocupar por el ascensor y / o constitución de servidumbre forzosa para la bajada a cota cero.

Se postuló en el SUPLICO el dictado de una resolución desestimando la demanda con imposición de costas a la parte demandante.

4.-La representación procesal de la Comunidad de propietarios solicitó mediante escrito de 19 de septiembre de 2010 la acumulación del presente procedimiento al siguiente :

-Procedimiento Ordinario número 204/2012 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Bergara, a instancia de D. Evelio y Dña. Sandra frente a la Comunidad de Propietarios de la CALLE000 número NUM000 de Bergara, interesando la nulidad del acuerdo adoptado por la Junta de 17 de Abril de 2012, en el que se acordó ejercer acciones judiciales de reivindicación del espacio bajo escalera ocupado por los demandantes y/ o constituir servidumbre forzosa para la bajada a cota cero del ascensor de la casa.

La representación procesal de D. Evelio y de Dña. Sandra se opuso mediante escrito de 8 de Octubre de 2012 a la petición de acumulación de autos.

Con fecha 23 de Octubre de 2012 se dictó Auto denegando la solicitud de acumulación del presente procedimiento al procedimiento ordinario número 204/2012.

5.-La representación procesal de la comunidad de propietarios mediante escrito de fecha 5 de Noviembre de 2012 al amparo del artículo 286 de la LEC , solicitó se tuviera por presentada la petición de ampliación de nuevos hechos y, en concreto, la copia de la contestación a la demanda y demanda reconvencional presentada por la Comunidad de propietarios en el Juicio Ordinario número 204/2012, en la que se postulaba como acción principal la reivindicación del espacio situado bajo el portal y caja de escalera y con carácter subsidiario la constitución de una servidumbre forzosa sobre el espacio estrictamente necesario del local de planta baja, propiedad de los demandantes para acometer la bajada a cota cero.

La representación procesal de D. Evelio y de Dña. Sandra mediante escrito de 19 de Noviembre de 2012 se opuso a la petición de ampliación de nuevos hechos .

Mediante Diligencia de Ordenación de 22 de Noviembre de 2012 se acordó : ' 2.-No reconociéndose la certeza del hecho alegado en el escrito de ampliación de hechos, estése al resultado de la prueba que se pueda proponer y practicar en el acto de la vista conforme a lo previsto en el apartado 3 del artículo 286 de la Ley 1/2000 , de Enjuiciamiento Civil.

6.-Celebrado el acto del juicio con el resultado obrante en el DVD incorporado, se dictó sentencia de 22 de mayo de 2013 por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 3 de Bergara desestimando la demanda formulada.

Frente a esta resolución se alza el presente recurso de apelación.

TERCERO.-Examen del recurso.

1.- No existe incongruencia .

En el HECHO QUINTO de la demanda los demandantes entendieron que el acuerdo impugnado era nulo porque :

1º-No se valoraron los daños que originaría la bajada a cota cero del ascensor sin que se cuentificara la indemnización pertinente.

2º-Acuerdo arbitrario porque no se ha justificado la necesidad de modificación y ampliación del ascensor, pudiendo resolverse la cuestión a través de la plataforma mecanizada ya existente.

3º-Falta de adaptación de las dimensiones de la cabina del ascensor existente en la actualidad a las dimensiones que son exigidas en La ley de Accesibilidad ( artículo 5.3.4.1 del Decreto 68/2000 de 11 de Abril .

La sentencia ha sido congruente y ha resuelto , razonándolo debidamente, cada una de las cuestiones en el FJ TERCERO :

Así en relación a la cuestión 1º es abordada en los folios 296 y ss de forma pormenorizada: no se entró a valorar la cuestión de la afección al local de los demandantes, ni la constitución de la servidumbre ni la indemnización porque , por unanimidad, se acordó ' dejando pendiente el apartado"Afectación a propiedad privada"(.....)' y ello ante las dudas en cuanto a la naturaleza ( si privada de los demandantes o común) de la superficie a utilizar para la bajada a cota cero del ascensor.

La parte recurrente transcribe determinados extremos de la resolución, pero omite otros en los que se contiene la ratio decidendi de la sentencia.

Así en relación a la cuestión 1º la Sala transcribe, por ser lo suficientemente elocuente para determinar la razón que ha impulsado a la Juzgadora para su pronunciamiento , el texto siguiente :

'(.....) Pues bien , de la prueba practicada y expuesta cabe concluir que en el acuerdo impugnado únicamente se adopta la modificación y ampliación del ascensor hasta la cota cero, siendo postergado el acuerdo relativo a la afectación privada al cuestionarse la titularidad del espacio a ocupar, lo que implica que será necesario valorar en otro proceso posterior, si no existiese acuerdo entre las partes, si la Comunidad de propietarios tiene algún título que le permíta la ocupación de dicho espacio y siendo, por tanto, en dicho momento y a resultas de ello cuando deba valorarse si procede el resarcimiento de los daños y perjuicios que se ocasionen.(.....)'.

El pronunciamiento en el FALLO, que es el medidor de la exigencia legal y constitucional de la congruencia en las sentencias, y el razonamiento previo es acorde y se ajusta a los términos de las pretensiones del actor.

En relación a la cuestión 2º y 3º la sentencia la aborda pormenorizadamente en los folios 299 y ss del procedimiento:

-El eventual incumplimiento en relación a las dimensiones de la cabina existente( infracción del RD 68/2000) es una cuestión de índole administrativa y , en consecuencia , ajena a la LPH .

La causa de nulidad que proclama el artículo 18.1 a) de la LPH se refiere no a la normativa administrativa sino a preceptos de la LPH.

En cualquier caso si los demandantes sostienen que las dimensiones de la cabina no cumplen con las pautadas en el RD 68/2000 artículo 4.3.41 y ello es motivo de preocupación para ellos están en su derecho para proponer dentro del Orden del Día, tal cuestión al amparo del artículo 10 de la LPH para adecuar las dimensiones de la cabina a los criterios marcados por el RD precedente.

El acuerdo no es arbitrario, sino que se ha adoptado para facilitar el acceso y la movilidad de copropietarios con deficiencias motrices o edad avanzada.

La existencia de una plataforma no pasa de ser una solución provisional sin que el Decreto 68/2000 de 11 de Abril obligue al mantenimiento de la plataforma mecanizada de forma permanente, cerrando la posibilidad a una solución integral y definitiva que supera la que representa la plataforma mecanizada, como sería en este caso que el embarque en el ascensor se realice en cota cero salvando el tramo de peldaños de la escalera.

La cuestión relativa a la arbitrariedad y a la innecesariedad de la modificación del recorrido del ascensor bajándola a cota cero por existir una plataforma mecanizada que salva los peldaños, ha sido convenientemente abordada y resuelta en la sentencia igualmente en el FJ TERCERO a los folios 299 y ss.

2.-La sentencia no infringe el artículo 218.2 de la LEC al entender el tribunal que aborda de forma individualizada los motivos expuestos en el escrito de demanda ( HECHO QUINTO apartados A, B y C), dando una respuesta razonada e igualmente individualizada en el extenso FJ TERCERO de 9 páginas.

Recordemos el sentido que la Jurisprudencia da a la motivación o motivación insuficiente de una sentencia :

La jurisprudencia ha sido muy reiterada en este tema; así, sentencias de 11 octubre 2004 , 1 de julio de 2011 , 21 septiembre 2011 , 7 noviembre 2011 , 2 noviembre 2012 , que dicen: No exige la argumentación pormenorizada de cada uno de los puntos - hechos y alegaciones- que han surgido en el proceso, sino la fundamentación del fallo de la sentencia, quedando justificado éste por la exposición, dando a las partes las razones de la decisión, lejos del arbitrio judicial. En este sentido, dice la sentencia de 11 de octubre de 2004 que la motivación de las sentencias, como señala la del Tribunal Constitucional 213/2.003, de 1 de diciembre , al interpretar las normas de la Constitución Española sobre la misma, constituye además de un deber constitucional de los Jueces, un derecho de quienes intervienen en el proceso, protegido por la Constitución Española . Al primer aspecto se refiere la sentencia del mismo Tribunal 35/2002, de 11 de febrero , tras la 24/1990, de 15 de febrero , para poner de manifiesto que la exigencia de motivación está directamente relacionada con los principios de un Estado de Derecho ( artículo 1.1 de la Constitución Española ) y con el carácter vinculante que, para Jueces y Magistrados, tiene la Ley, a cuyo imperio están sometidos en el ejercicio de su potestad jurisdiccional ( artículo 117.1.3 de la Constitución Española ), ya que hay que dar razón del derecho judicialmente interpretado y aplicado, con lo que se cumple tanto la finalidad de evidenciar que el fallo es una decisión razonada en términos de derecho, como con la de hacer posible el control jurisdiccional de la resolución por medio del sistema de recursos previsto en el ordenamiento. El segundo aspecto es tratado en la sentencia 196/2003, de 27 de octubre , según la que el derecho a obtener una resolución fundada, favorable o adversa, como garantía frente a la arbitrariedad, exige que contenga los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión.

Como dice la sentencia de 10 diciembre 2012 ni la motivación exige una respuesta a cada uno de los argumentos de la parte, ni se debe confundir motivación con desacuerdo con ella; la motivación es simplemente la fundamentación coherente con el fallo, es decir, la justificación de lo que lleva a la estimación o desestimación de las pretensiones de la parte.

3.-Se reprocha un error en la valoración de la prueba en relación a aspectos tales como la afección de la obra del ascensor en una superficie, unos 19 m2, que, sostiene la parte demandante -apelante , es de propiedad privativa de éstos.

Se insiste en la considerable afección que la obra originaría al derecho privativo de los demandantes reprochando a la Juzgadora haber dado más credibilidad al Presidente y propietarios que al perito Sr. Héctor .

Pues bien, de nuevo hemos de remitirnos a las consideraciones efectuadas en el apartado 1 epígrafe 1º.

El Acuerdo impugnado no declara la constitución forzosa de la servidumbre de ascensor ni fija un resarcimiento a los demandados por los daños y perjuicios ocasionados ( artículo 9.1. c) de la LPH ) por la razón que la Comunidad a pospuesto la cuestión en un principio propuesta en el punto del Orden del Día '(.....) Afección a propiedad privada (.....)' y ello al existir duda e incertidumbre en relación a la naturaleza jurídica de la superficie que iba a ser ocupada por la obra de ampliación del ascensor: si propiedad privativa de los demandantes o un elemento común de la Comunidad siendo la respuesta a esta cuestión condicionante y premisa para la constitución de la servidumbre, la fijación de la indemnización y el debate correspondiente en torno a la cuantía de la misma y conceptos que deben de integrarla.

En estos mismos términos se expresó el representante de la Comunidad en sede de interrogatorio ( DVD II 9'20'' y ss ; 17'10'' y ss; 20'20'' y ss) e igualmente los testigos Sres. Damaso y Simón , por ejemplo , éste último , al DVD III 3'15'' y ss.

Por lo que la errónea valoración de la prueba en relación a la afección ( si leve o de gran contenido ) y la cuantificación de la misma carece de sentido en el presente procedimiento.

Se rechaza el argumento integrado en este motivo de impugnación, según el cual el acuerdo adoptado de ampliación y modificación del ascensor no elimina las barreras arquitectónicas teniendo en cuenta las dimensiones de la cabina .

El Tribunal no comparte tal postura.

Se entiende, porque es algo obvio que no precisa una argumentación compleja, que la posibilidad de embarque en cota cero en el ascensor supone para los copropietarios de edad avanzada o con dificultades motrices, sin duda, una eliminación de la barrera arquitectónica materializada en un tramo de escalera .

Por lo demás, la existencia actual de una plataforma no pasa de ser una solución provisional siendo la definitiva la ampliación del recorrido del ascensor a la cota cero.

La plataforma se instaló en su día porque había dos herradas a nivel de calle y catorce escalones, lo que suponía una altura de casi un piso existiendo dos personas en ese momento totalmente impedidas, no siendo utilizada en la catualidad porque para ser utilizada por una persona impedida necesita, mínimamente, de otras dos que le ayuden ( interrogatorio del representante legal de la Comunidad DVD II 24'50'' y ss).

La razón de emergencia para la instalación de una platafroam elevadora hará unos 12 o 14 años fue igualmente puesta de manifiesto por el testigo Don. Simón , citando la parálisis cerebral de una vecina Dña. Noelia lo que le postró en una silla de ruedas; por tal motivo se celebró una Junta y se aprobó la instalación de la plataforma por la situación referida( DVD II 59'00'' y ss)

Ninguna disposición normativa reguladora de la accesibilidad en edificaciones ( así Ley del Pais Vasco 20/1997 de 4 de Diciembre o Decreto 68/2000 de 11 de Abril del Departamento de Ordenación del Territorio, Vivienda y Medio Ambiente de la C.A. País Vasco) prohibe la instalación de un ascensor o la ampliación de su recurrido por la preexistencia en el inmueble de una rampa elevadora o mecanismo de apoyo similar.

En relación a las dimensiones del ascensor y el reproche que realiza la parte demandada-apelante en cuanto a que las mismas no alcanzan el mínimo legal no consta en las actuaciones ningún requerimiento por parte de la delegacion de Industria en ese sentido, ni consta ningún acta de inspección exigiendo la corrección de las dimensiones de la cabina del ascensor.

4. No procede su acogimiento remitiéndose a lo expuesto en el epígrafe 1 apartado 1º.

El acuerdo adoptado se refiere a la ampliación del recorrido del ascensor a la cota cero.

El Acuerdo impugnado no determina una afección a la propiedad de los demandantes, justamente se discute cuál es la naturaleza de la superficie que se precisa ocupar con la obra de ampliación del ascensor, definición que no corresponde a este procedimiento.

En el acuerdo impugnado -y el representante de la Comunidad fue tajante en sede de interrogatorio en torno a este punto, lo único que se abordó, orillada la cuestión de la afección a propiedad privada, fue lo siguiente: si la Comunidad estaba o no de acuerdo en la ampliación del recorrido del ascensor a cota cero, nada más, por lo que el acuerdo no contempló la aprobación de presupuesto alguno ni se asignó a ninguna Mercantil los trabajos de instalacion del ascensor. Por lo que el acuerdo no es ejecutable, sino que marca el inicio de un procedimiento tal y como, asímismo, expresó el Sr. Damaso en calidad de testigo ( DVD II 49'00'' y ss).

Por lo que el Acuerdo no es ejecutable hasta definir, previamente, cual es la naturaleza de la superficie a ocupar y, en consecuencia, si la afección recae sobre una superficie que es privativa de los actores con la correlativa constitución de servidumbre forzosa o , por contra, sobre una superficie que posee la naturaleza de elemento común de la comunidad .

Por lo que el acuerdo impugnado e interpretado en los términos precedentes no puede concluirse que genere un grave perjuicio a los demandantes, razón por la que no resulta de aplicación el motivo de impugnación prescrito en el artículo 18.1 c) de la LPH .

Por lo expuesto no procede el acogimiento del recurso de apelación.

CUARTO.-Vista la desestimación del recurso procede la imposición a la parte recurrente de las costas causadas en la alzada ( artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Vistos los artículos citados y demás preceptos de general aplicación

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por D. Evelio y Dña. Sandra contra la sentencia de fecha 22 de mayo de 2013 dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 3 de Bergara en el Juicio Ordinario número 393/2011 y, en consecuencia, confirmamos en su integridad la resolución recurrida.

Procede la imposición a la parte recurrente de las costas causadas en la alzada

Transfiérase el depósito por el Secretario Judicial del Juzgado de origen a la cuenta de depósitos de recursos inadmitidos y desestimados.

MODO DE IMPUGNACIÓN:contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓNante la Sala de lo Civil del TS. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESALante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósitode 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el grupo Banesto (Banco Español de Crédito) con el número 1895 0000 00 3309 13. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponerlos recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Al escrito de interposición deberá acompañarse, además, el justificante del pago de la tasa judicial debidamente validado, salvo que concurra alguna de las exenciones previstas en la Ley 10/2012.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario Judicial certifico.