Sentencia CIVIL Nº 344/2022, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 3, Rec 519/2020 de 12 de Septiembre de 2022

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00344/2022

Modelo: N10250

PLAÇA DES MERCAT Nº 12

Teléfono:971-71-20-94Fax:971-22.72.20

Correo electrónico:audiencia.s3.palmademallorca@justicia.es

Equipo/usuario: CGV

N.I.G.07040 42 1 2018 0027878

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000519 /2020

Juzgado de procedencia:JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 21 de PALMA DE MALLORCA

Procedimiento de origen:JVH JUICIO VERBAL (DESAHUCIO PRECARIO) 0000907 /2018

Recurrente: Carlos Miguel

Procurador: ONOFRE PERELLO ALORDA

Abogado: PASCUAL ESTEBAN KARMAN

Recurrido: OCUPANTES CALLE000 NUM000 PALMA, CORAL HOMES S.L.

Procurador: , CATALINA SALOM SANTANA

Abogado: , MARIA BLANCA LLOPIS GOMEZ

Rollo núm.: 519/20

S E N T E N C I A Nº 344/2022

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

Don Miguel-Álvaro Artola Fernández

MAGISTRADOS:

Don Carlos Izquierdo Téllez

Don Jaime Gibert Ferragut

En Palma de Mallorca a doce de septiembre de dos mil veintidós.

La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, ha visto los presentes autos de Juicio Verbal de desahucio por precario seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número Veintiuno de Palma, bajo el número 907/18, Rollo de Sala número 519/20,entre:

-La entidad CORAL HOMES SL, por sucesión procesal de BUILDINGCENTER SAU, y en su representación en esta alzada la Procuradora de los Tribunales Doña Catalina Salom Santana, y en su defensa el/a Abogado/a Don/Doña Natalia Jurado Robiquet y Doña Blanca Llopis Gómez, como parte actora-apelada.

-Don Carlos Miguel, OCUPANTES CALLE000 NUM000 PALMA, y en su representación en esta alzada el Procurador de los Tribunales Don Onofre Perelló Alorda, y en su defensa el Abogado Don Pascual Esteban Karmann, como parte demandada y apelante.

ES PONENTE el Ilmo. Sr. Don Carlos Izquierdo Téllez.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Ilmo. Sr. Juez del Juzgado de Primera Instancia número Veintiuno de Palma se dictó sentencia en fecha 31 de enero de 2020, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente:

'Que se estima íntegramente la demanda presentada por el Procurador de los Tribunales Dª CATALINA SALOM SANTANA en nombre y representación de CORAL HOMES, S.L. contra D. Carlos Miguel y los actuales e ignorados ocupantes, que ocupan la Vivienda de la CALLE000 nº NUM000 de Son Sardina, Palma.

Declaro haber lugar al desahucio de D. Carlos Miguel y los actuales e ignorados ocupantes, que ocupan la Vivienda de la CALLE000 nº NUM000 de Son Sardina, Palma URBANA DOS destinada a vivienda, que se desarrolla en planta baja, (..)tiene su acceso a través de la CALLE000, sin número, de esta ciudad, a través de paso. Linda, todo, mirando desde la calle Florit: al Norte, con acequia que le separada del remanente de su procedencia; al sur con la parte determinada número uno, Al este, con la finca de Fidel y herederos de Florian, por el Oeste. Cona finca de la señora María Consuelo. Inscrita al tomo NUM001, Libro NUM002, Folio NUM003 Finca Registral nº NUM004 y a que se proceda al lanzamiento de aquellos en la fecha que señale en ejecución de sentencia, con obligación de que D. Carlos Miguel y los actuales e ignorados ocupantes, que ocupan la Vivienda de la CALLE000 nº NUM000 de Son Sardina, Palma dejen libre, vacua y expedita la vivienda en el mismo estado en que la recibió.

Se imponen las costas a la parte demandada D. Carlos Miguel y los actuales e ignorados ocupantes, que ocupan la Vivienda de la CALLE000 nº NUM000 de Son Sardina, Palma'.

SEGUNDO.-Contra la expresada sentencia se interpuso recurso de apelación, cuyo conocimiento correspondió a esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Baleares. Dicho recurso, que lo fue a instancia de la parte demandada, se admitió a trámite, siguiéndose por sus normales trámites y señalándose fecha para deliberación, votación y fallo.

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución dictada en anterior grado jurisdiccional en lo que no se opongan a los que siguen.

PRIMERO.-Antecedentes de la primera instancia y pretensiones de las partes.

La entidad BUILDINGCENTER SAU formuló demanda de Juicio Verbal de desahucio por precario frente a los actuales e ignorados ocupantes de la finca sita en CALLE000 NUM000 de Son Sardina, Palma, afirmando ser propietaria de la misma en virtud del Decreto de Adjudicación de fecha 17 de noviembre de 2015, dictado en el Procedimiento de Ejecución Hipotecaria núm. 202/2013, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia núm. Catorce de Palma por la entidad Caixabank SA contra Don Carlos Miguel. Afirmó que dicho inmueble se hallaba ocupado en precario y sin contrato de arrendamiento alguno por personas desconocidas, y formalizó su pretensión en el Suplico de su demanda interesando que se dictara sentencia 'por la cual se declare que los actuales e ignorados ocupantes, que ocupan la Vivienda de la CALLE000 nº NUM000 de Son Sardina, Palma, debiendo ser apercibido de que tendrá lugar a su lanzamiento si no procede a su desalojo, haciendo expresa condena en costas'.

Compareciendo personalmente en fecha 31.07.19 Don Carlos Miguel, y manifestando éste residir con su familia en el inmueble referido, fue emplazado en legal forma y contestó a la demanda, oponiéndose a ella e interesando que se dictase sentencia desestimando la demanda, con imposición de costas a la parte actora. Como cuestión previa planteó la excepción de falta de legitimación activa de la parte actora para la interposición de demanda de desahucio por carecer de la condición de propietaria del inmueble que se atribuye en virtud del Decreto de Adjudicación de 17.11.15, al resultar que a) dicho título es insuficiente para la adquisición del dominio de la finca, por cuanto no fue seguido del correspondiente modo o traditio, y b) constar en el Registro de la Propiedad como titular del 100 % del pleno dominio un tercero ajeno a la litis,la entidad CORAL HOMES SLU. Asimismo, negó todos los hechos de la demanda, afirmó que su representado sigue ocupando la vivienda en el mismo concepto en que la había adquirido el día 18.04.02, que es el de propietario de la misma, y señaló que la pretensión de la actora es que el Sr. Carlos Miguel salga del inmueble, con inaplicación de las reglas de la buenas prácticas a las que, sin embargo, su matriz, CAIXABANK, se había adherido -tal y como recoge incluso su portal en internet-.

Mediante escrito de 22.11.19, la Procuradora de los Tribunales Doña Catalina Salom Santana se personó en el procedimiento en representación de la entidad CORAL HOMES, SL, con asistencia letrada de la Abogada Doña Natalia Jurado Robiquet, interesando que se tuviera a dicha entidad por personada y parte en la misma posición en que ocupaba BUILDINGCENTER SAU, como su sucesora procesal conforme al art. 17 LEC, en virtud de la adquisición de la vivienda de autos mediante escritura pública notarial de 16.11.18. Dicha sucesión procesal fue acordada mediante auto de 17.12.19, contra el que la parte demandada interpuso recurso de reposición, el cual fue desestimado en resolución in voceacordada al inicio del acto del juicio verbal, a lo que se formuló protesta por la parte demandada-recurrente.

La sentencia de primera instancia estimó íntegramente la demanda y condenó a la parte demandada en los términos que constan en el Fallo de la misma, antes transcrito.

La representación del Sr. Carlos Miguel interpone recurso de apelación contra la referida sentencia, denunciando en primer término tres infracciones de orden procesal causantes de indefensión, interesando con ello la nulidad del juicio celebrado y la retroacción de las actuaciones al momento inmediatamente anterior a su celebración, así como la nulidad de actuaciones tras la denegación de los medios de prueba que fueron propuestos por la misma representación. Insiste en la falta de legitimación activa de la primitiva demandante -BUILDINGCENTER-, y en la existencia de fraude de ley en perjuicio de su representado; finalizando su recurso con la formulación del siguiente Suplico: ' que, previa la admisión de los medios de prueba denegados, entre los que se encuentran tanto la admisión de la documental anticipada por exhibición de la escritura de aportación social de 16 de Noviembre de 2018 suscrita entre la entidad actora, BUILDINGCENTER SAU,y la mercantil CORAL HOMES SLU, y con la celebración de vista, se sirva dictar en su día sentencia por la que, revocando la de instancia, desestime en su integridad la demanda interpuesta, con expresa imposición de costas a la parte actora por su mala fe'. A su vez, interesa igualmente la aportación documental que relaciona en su escrito de recurso, así como la suspensión del curso de las actuaciones en el estado en que se hallan por prejudicialidad civil, al haber sido promovido acto de conciliación a su instancia.

A dicho recurso se opone CORAL HOMES SL, interesando su desestimación y la confirmación de la sentencia apelada, con imposición de las costas procesales causadas a la parte apelante.

SEGUNDO.-Examen de las alegaciones del recurso.

I.-/ La primera infracción procesal que denuncia la parte apelante es la falta de resolución escrita y motivada, mediante el oportuno auto -en lugar de la decisión dictada in voce-, del recurso de reposición interpuesto por contra el auto de 17.12.19, que aceptaba la sucesión procesal interesada por CORAL HOMES SL respecto a la primitiva demandante BUILDINGCENTER. Alega el recurrente que la infracción cometida ( art. 453.2 LEC) le ha causado indefensión porque no resuelve de forma fundada y escrita sobre los motivos de su recurso contra el referido auto. Consi dera que la consecuencia lógica de la estimación de los motivos que expuso en su recurso de reposición contra el citado auto de 17.12.19 habrá de ser el rechazo a la sucesión procesal acordada y, con ello, la nulidad del acto del juicio del modo en que fue celebrado, retrotrayéndose las actuaciones al momento procesal inmediatamente anterior a su celebración, convocando a las partes a juicio con todos los pronunciamientos inherentes a tal decisión.

II.-/ La segunda infracción procesal denunciada se refiere a la denegación de la prueba documental anticipada que la parte había solicitado por medio de Otrosí en el escrito de contestación a la demanda. Dicho medio de prueba consistía en que se requiriese a la actora BUILDINGCENTER para que aportase, dentro de los diez días siguientes al traslado de la contestación a la demanda, copia íntegra del título de transmisión del inmueble de autos a favor de su titular registral, CORAL HOMES SLU (en virtud de Escritura Pública de Aportación Social otorgada ante el Notario de Madrid D. Antonio Morenés Gilés en fecha 16 de Noviembre de 2018), y ello al amparo del deber de exhibición documental inter partes recogido en el art. 328 LEC. Dicho medio de prueba había sido inicialmente admitido, acordándose conferir el traslado y requerimiento a la actora por diez días mediante Diligencia de Ordenación de 07.11.19, que había ganado firmeza. De ahí que, según alega, la decisión denegatoria, realizada in voceal inicio del acto del juicio, resultara sorpresiva y contraria a una resolución jurisdiccional anterior y firme.

Tampoco se admitió en el acto del juicio, como medio de prueba, la nota registral con la que se pretendía acreditar la ausencia de inscripción registral del dominio a favor de BUILDINGCENTER años después del título adquisitivo esgrimido por ésta con su demanda (el Decreto de Adjudicación de 17.11.15, dictado en el PEJH núm. 202/2013, ante el Juzgado de Primera Instancia núm. Catorce de Palma, antes referido), ni el interrogatorio de parte.

No obstante, lo que en definitiva solicita la parte apelante en relación a esta infracción procesal es ' que se declare la nulidad de lo actuado tras la denegación de los medios de prueba propuestos por esta parte, sirviéndose admitirlos y señalar todo lo conducente para su práctica ex art. 460.2.1º de la Ley de Enjuiciamiento Civil '; formulación cuyo alcance adolece en realidad de precisión, pues la nulidad de lo actuado tras la denegación de los medios de prueba implica retroacción para su práctica, cuando, al propio tiempo, la parte ha pedido la admisión en esta alzada de los medios de prueba denegados y su práctica al amparo del art. 460.2.1º LEC (no compatible con la retroacción).

III.-/ La tercera infracción que se denuncia es la falta de legitimación activa como requisito para que prospere la acción de desahucio entablada. Entiende que el derecho de BUILDINGCENTER no podía ser el de instar una acción de desahucio por precario sin más, sino que debía pretender el lanzamiento en el seno del procedimiento judicial sumario hipotecario anterior, y que, al no hacerlo por dicho cauce, se defraudan las garantías procesales de la contraparte y se conculca el art. 11.2 LOPJ -cita al efecto la S AP Navarra 601/2019, de 27 de noviembre-.

IV.-/ La cuarta infracción se enuncia como fraude de ley en perjuicio del demandado, al prescindirse en el procedimiento de desahucio por precario de las reglas de la ejecución hipotecaria y, con ello, de la posibilidad de acogerse el deudor al procedimiento de buenas prácticas, pese a que la acreedora hipotecaria (CAIXABANK) se había adherido a ellas.

TERCERO.-Decisión de la Sala.

Mediante auto de esta Sala de fecha 16.06.22, devenido firme, se desestimaron las solicitudes de suspensión por prejudicialidad civil y de práctica de prueba en la alzada. Por tanto, las alegaciones formuladas en pro de su estimación ya no serán objeto de nuevo análisis en esta resolución.

I.-/ La primera infracción procesal denunciada es la referida a la necesidad de resolución escrita en forma de auto para desestimar el recurso de reposición previamente interpuesto contra el auto de 17.12.19, que admitió la sucesión procesal de CORAL HOMES SL respecto a la primitiva demandante BUILDINGCENTER SLU. Se dice que tal ausencia infringe el art. 453.2 LEC y que ello causa indefensión a la parte recurrente porque no resuelve sobre los argumentos que había expuesto en su escrito de recurso.

Cierto es que la resolución del recurso de reposición debió adoptar forma de auto y que, en consecuencia, existió la infracción procesal que se denuncia ( art. 453.2 LEC: ' Transcurrido el plazo de impugnación, háyanse o no presentado escritos, el Tribunal si se tratara de reposición interpuesta frente a providencias o autos, o el Secretario judicial si hubiera sido formulada frente a diligencias de ordenación o decretos, resolverán sin más trámites, mediante auto o decreto, respectivamente, en un plazo de cinco días').

Ahora bien. Para que dicha infracción sea determinante de la nulidad que se postula es necesario, conforme al art. 225. 3º LEC, que se haya prescindido de normas esenciales del procedimiento y que, por esta causa, se haya podido producir indefensión (efectiva, como dice el art. 227.1 LEC y 240.1 LOPJ), lo que no apreciamos en el caso, pues el juzgado a quo no prescindió del recurso de reposición, sino que lo resolvió; y aunque la forma escogida in voceno fuera la exigida en el art. 453.2 LEC, el juzgador a quo argumentó su decisión desestimatoria del recurso, tal y como apreciamos al visualizar la grabación del acto del juicio, cuyo inicio se dedica precisamente a resolver el recurso que se halaba pendiente. Por otra parte, tampoco puede acogerse la alegación de indefensión basada en la falta de conocimiento previo al juicio de la persona del demandante -si BUILDINGCENTER o CORAL HOME SL- derivada de la falta de resolución previa del recurso de reposición contra el auto que acordó la sucesión, pues el art. 451.3 LEC ya establece que la interposición del recurso de reposición no tiene efectos suspensivos respecto de la resolución recurrida y, por tanto, al momento del juicio la demandante era, a todos los efectos, CORAL HOME SL. Y, por otra parte, los argumentos en que el demandado basaba su oposición a la sucesión procesal habían sido ya expuestos en el traslado previo ex art. 17 LEC y analizados en el auto de 17.12.19. A ello debe añadirse que al resolver el recurso in vocese permitió a la parte formular la oportuna protesta, como efectivamente hizo, posibilitando el examen de la cuestión en esta alzada (en igualdad de régimen previsto en el art. 454 LEC, al apelar la resolución definitiva).

A partir de lo expuesto, las alegaciones de la parte apelante respecto a que la eventual celebración del acuerdo de aportación a sociedad CORAL HOME SL del inmueble de autos en fecha anterior a la interposición de la demanda, que es de 06.11.18, según la normativa mercantil que cita, no determinan la pretendida infracción de la exigencia del art. 17 LEC relativa a la pendencia del juicio en el momento de la transmisión, ya que de la nota registral resulta que ésta tuvo lugar mediante escritura pública de fecha posterior a la interposición de la demanda.

Se alega también en el motivo la falta de motivación suficiente para considerar que ha habido traditio instrumental a favor de CORAL HOME SL. Sin embargo, entendemos que debe estarse a la S TS 165/1982, de 13 de diciembre, que, en relación a la portación de inmueble a sociedad, establece que es conclusión más común y generalizada la de que con la aportación del bien se transfiere a la sociedad la propiedad y así ya lo declaró antigua jurisprudencia ( Sentencias de doce de Junio de mil ochocientos ochenta y tres y veintitrés de Febrero de mil ochocientos ochenta y cuatro ) al establecer la presunción del paso de la propiedad de las cosas a favor de la sociedad, doctrina que es reafirmada si cabe con más firmeza en la última jurisprudencia, expresiva de que si bien la aportación social no puede ser equiparada totalmente a una compraventa, sí constituye un auténtico negocio jurídico transmisivo ( Sentencias de once de Noviembre de mil novecientos setenta ), un negocio de enajenación verdaderamente dispositivo que por semejanza ha permitido la expresión tradicional 'apport en societé vatu vente', lo que explica la razón de la norma contenida en el artículo treinta y uno, párrafo segundo de la Ley sobre sociedades anónimas , respecto a la obligación del aportante sobre la entrega y saneamiento de la cosa objeto de la aportación, en los términos establecidos en el Código civil para el contrato de compraventa, rigiendo en cuanto a la transmisión en riesgo el Código de comercio ( Sentencia de tres de Diciembre de mil novecientos ochenta y uno ).

Por último, la alegación sobre la falta de respuesta a la alegación de la parte demandada respecto a la equiparación entre el supuesto tradensy el supuesto accipiens, al pertenecer el 100 % de CORAL HOMES SL a BUILDINGCENTER, tampoco ampara la nulidad pretendida, sin perjuicio de que la misma pueda alegarse como fundamento del recurso de apelación.

II.-/ La segunda infracción que se denuncia en la Alegación Segunda del recurso se refiere a la infracción por denegación, contraria a una resolución judicial anterior firme (la Diligencia de fecha siete de noviembre 2019), del medio de prueba consistente en la copia íntegra del título de transmisión del inmueble de autos a favor de su titular registral, CORAL HOMES SLU, en virtud de Escritura Pública de Aportación Social otorgada ante el Notario de Madrid D. Antonio Morenés Gilés en fecha 16 de noviembre de 2018. Dicha infracción se extendería a la inadmisión como medio de prueba de la nota registral anterior, tendente a demostrar la ausencia de inscripción registral del dominio a favor de BUILDINGCENTER años después de la -dada por supuesta- bondad de su título de adquisición.

Sobre esta alegación ha de verse que, mediante auto de 16.06.22, esta Sala ya inadmitió los medios de prueba propuestos por la parte demandada apelante, no apreciando, como en la primera instancia, la esencialidad de la prueba, dado que la parte demandante aportó título suficiente para acreditar su propiedad, sin que la inscripción registral del dominio adquirido tenga carácter constitutivo; en concreto, en la nota registral de 18.10.19, aportada con el escrito de contestación a la demanda, consta que CORAL HOMES SL es titular registral de la vivienda, que adquirió la misma por aportación social en virtud de escritura pública autorizada por el Notario Don Antonio Morenés Giles en Madrid el día 16/11/18.

A tales efectos debemos recordar que la nota simple está reconocida como medio para acreditar la titularidad dominical de la vivienda en el procedimiento que nos ocupa. Así resulta, entre otras, de la S TS de 28 de febrero de 2017, Audiencia Provincial de Barcelona sección 4, del 20-12-2018, y 85/2019, núm. 33/19 AP Girona, y S AP Madrid, Secc. 10ª, núm. 422/2019, 12 de septiembre. Esta última resolución, en su FJ 3º establece lo siguiente:

'Se insiste en el recurso en la falta de legitimación activa de BUILDINGCENTER, al haber vendido la actora la fobjeto del desahucio a la entidad CORAL HOMES SLU y considerar que la nota simple registral no es válida para acreditar la titularidad del inmueble.

En este caso, tal y como se señala en la sentencia recurrida, la actora aportó nota simple informativa de que ella aparece como titular registral de la finca objeto del pleito. El art. 222-5 de la LH establece que la nota simple informativa tiene valor puramente informativo y no da fe del contenido de los asientos. No obstante, es constante el criterio de esta Audiencia Provincial en el sentido de tener por acreditada suficientemente por la nota simple, sin que ser requiera un documento fehaciente, la titularidad de los inmuebles. Así se pronuncia la sección 8º en sentencia de 22 de mayo de 2019 y esta sección 10 ª en sentencia de la misma fecha. Por lo demás, el ahora apelante no ha aportado información registral que contradiga la aportada por nota simple con la demanda, la cual informa del derecho de propiedad de la actora sobre la finca. Tampoco aportar título alguno que legitime su ocupación. Incluso para el ejercicio de la acción de desahucio por precario no es preciso, ser el propietario de la f, pues el art.250.1.2º LEC dispone que '1. Se decidirán en juicio verbal, cualquiera que sea su cuantía, las demandas siguientes: (...) 2.º Las que pretendan la recuperación de la plena posesión de una frústica o urbana, cedida en precario, por el dueño, usufructuario o cualquier otra persona con derecho a poseer dicha f'.

En este caso, la actora afser la dueña/propietaria, y lo acredita, sin prueba alguna en contrario a instancia del apelante, que no alega ya siquiera en esta alzada tener título de ocupación de la f. El hecho de que con posterioridad a la interposición de la demanda se vendiera el inmueble a la entidad CORAL HOMES SLU, no afecta a la legitimación activa, por cuanto en virtud del principio de la 'perpetuatio iurisdictionis', regulada en el art. 411 de la LEC , debemos resolver la presente cuestión litigiosa atendiendo a lo establecido en la demanda y BUILDINGCENTER era propietaria del inmueble en aquel momento. Ya al resolver sobre la sucesión procesal, mencionamos la S TS de la Sala 1ª, de 3 de octubre de 1995, que en relación a la 'perpetuatio iurisdictionis' refque no se altera la posición jurídica de las partes por hechos posteriores. En el mismo sentido la STS 17 de febrero de 1.992 , que af'como tiene declarado esta Sala en sentencias, entre otras, de 24 de abril de 1.951 , 1 de julio de 1962 y 13 de abril de 1.986 , los pleitos debe fallarse según la situación de hecho y de derecho en que estaban las partes y las cosas objeto de ellos al presentarse la demanda, por lo que no puede darse relevancia ni valor jurídico a los hechos posteriores a la demanda.'

Tal acreditación determina la innecesariedad de examinar la alegada ausencia de traditio instrumentalen la adquisición de la vivienda por aportación a CORAL HOMES SL, así como la circunstancia de que la sociedad transmitente fuera titular del 100 % de las participaciones de la entidad adquirente.

III.-/ Las Alegaciones Tercera -falta de legitimación activa de BUILDINGCENTER- y Cuarta -fraude de ley en perjuicio del demandado-, que por su implicación serán abordadas conjuntamente, no pueden ser acogidas.

Además de que la consumación de la venta judicial tuvo lugar en el momento de dictarse el Decreto de Adjudicación el 17 de noviembre de 2015 en el previo proceso de ejecución a favor de BUILDINCENTER, esta Sección 3ª, en su Sentencia núm. 23/21, de 25 de enero, en un supuesto de desahucio por precario en el que se alegó, como en el presente, la ' Infracción del artículo 11.2 de la LOPJ . Inaplicación de la doctrina desahucio por precario. Inadecuación de procedimiento. Existencia de un fraude de ley',se resolvió en el sentido siguiente:

'El motivo, sin embargo, no puede ser acogido, y ello porque la parte apelante no ha acreditado el propósito fraudulento que atribuye al comportamiento procesal de la apelada al acudir al juicio verbal de desahucio por precario en lugar de instar el lanzamiento en el de ejecución hipotecaria previo. Aportó en la instancia copia del escrito presentado en el anterior proceso de ejecución donde alegaba su situación de vulnerabilidad al amparo del art.1 , 2 a) de la Ley 1/2003 , sin que tengamos constancia de que se hubiera dictado allí un pronunciamiento que ahora pretenda burlar la demandante acudiendo al presente procedimiento de desahucio por precario, que es adecuado en orden a la recuperación posesoria una vez transcurrido el plazo del año previsto en el art. 695.2 LEC . En consecuencia, no pudiendo estimarse acreditado el fraude de ley alegado, el recurso se desestima.

Vemos que en nuestro caso el apelante no acredita haber alegado en aquel procedimiento de ejecución hipotecaria la situación de vulnerabilidad y seguido el procedimiento al efecto.

Y en la misma línea que apuntamos, la S AP Asturias, Sección 7ª, núm. 6/2020, de 14 de enero, en su FJ 2º, dice:

'La jurisprudencia civil conceptualiza el fraude de ley en el art. 6.4 del Código Civil señalando que son requisitos esenciales del fraude de ley y fraude procesal: a) que el acto o actos cuestionados sean contrarios al fin práctico que la norma defraudada persigue y supongan, en consecuencia, su violación efectiva; b) que la norma en la que el acto pretende apoyarse (de cobertura) no vaya dirigida, expresa y directamente, a protegerlo, bien por no constituir el supuesto normal, bien por ser el referido un medio de vulneración de otras normas, bien por ir dirigido a perjudicar a otros, y c) manifestación notoria e inequívoca de la producción de un resultado contrario o prohibido por otra norma tenida como fundamental en la regulación de la materia. Se exige una clara prueba de haberse obtenido un resultado contrario al querido por el ordenamiento jurídico, utilizando deliberadamente una norma para llegar a tal resultado.

En el presente supuesto no cabe apreciar el fraude de ley denunciado por los recurrentes, puesto que es claro la ahora demandante, la entidad Buildingcenter, S.A.U., resultó propietaria de la vivienda objeto de autos por la cesión de remate efectuado por la entidad Caixabank, S.A., aprobado por Decreto de 18 de diciembre de 2015, en el procedimiento de ejecución hipotecaria seguido bajo el número 79/2013 ante el Juzgado de Primera Instancia Número Diez de esta localidad instado por la entidad Caixabank, S.A., frente a D. Ángel y Dª. Sagrario.

El art. 675.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil el adquirente podrá solicitar la posesión del inmueble ocupado dentro del plazo de un año desde la adquisición del inmueble -lo cual es una facultad que la concede la Ley-, transcurrido el cual la pretensión de desalojo sólo podrá hacerse valer en el juicio que corresponda.

Por el contrario, conforme a la Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social, las personas que se encuentren en los supuestos de especial vulnerabilidad y en las circunstancias económicas previstas podrán acreditar dichas circunstancia en cualquier momento del procedimiento de ejecución hipotecaria y antes de la ejecución del lanzamiento, ante el Juez o el Notario encargado del procedimiento, consiguiendo en caso de cumplirse todos los requisitos previstos que hasta transcurridos siete años desde la entrada en vigor de esa Ley, no se procediera a su lanzamiento.

Ello significa que, no es el ámbito de este proceso de desahucio por precario donde debe invocarse por los recurrentes que se encuentran en situación de especial vulnerabilidad, sino que deben hacerlo dentro del proceso de ejecución hipotecaria, circunstancia que pudieron hacer valer, conforme al art. 2 de dicha Ley en cualquier momento del proceso de ejecución hipotecaria, teniendo como tope el momento del lanzamiento; por lo que no cabe apreciar fraude de Ley en la actuación por parte de la entidad Buildingcenter, S.A.U., de haber dejado transcurrir el plazo de un año que establece el art. 695.2 de la LEC , sino que los ahora recurrentes pudieron durante toda la tramitación del proceso de ejecución hipotecaria acogerse, si consideraban que cumplían los requisitos legales previstos, a la suspensión del lanzamiento durante siete años sobre vivienda habitual por tratarse de un colectivo especialmente vulnerable.

Al margen de ello y tal como señala la Sentencia de instancia, en el presente supuesto D. Ángel y Dª. Sagrario tampoco cumplían con el requisito 3 d) del art. 1 de la referida Lay 1/2013, cual es que el préstamo garantizado con hipoteca fuera concedido para la adquisición de la vivienda habitual y fuera la única vivienda propiedad de los deudores, ya que la vivienda sita en el DIRECCION000 NUM005, de Gijón les pertenecía mucho antes de la concesión del préstamo con garantía hipotecaria (en fecha 29 de diciembre de 2011) por la compra de unos terrenos en el año 1983 y escritura de obra nueva otorgada en el año 1985, sin que en ningún caso quepa la aplicación analógica que se invoca en el recurso'.

Consecuentemente a lo expuesto, entendemos que procede desestimar el recurso y confirmar la sentencia apelada.

CUARTO.-En aplicación del art. 398 LEC, al desestimarse el recurso de apelación, procede imponer las costas de esta alzada a la parte apelante.

En virtud de lo que dispone la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial, introducida por el número diecinueve del artículo primero de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial, se acuerda la pérdida del depósito consignado, en su caso, para recurrir.

Fallo

Se desestima el recurso de apelación y se confirma la sentencia apelada, con imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante, con pérdida del depósito constituido para recurrir.

Recursos. - Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, contra las sentenciasdictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesalo el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella. Órgano competente. - Es órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo lo es con carácter transitorio) la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo. Plazo y forma para interponerlos. - Ambos recursos deberán interponerse ante este tribunal, en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, mediante escrito firmado por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal.Aclaración y subsanación de defectos. - Las partes podrán pedir aclaración de la sentencia o la rectificación de errores materiales en el plazo de dos días; y la subsanación de otros defectos u omisiones en que aquella incurriere, en el de cinco días. No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno. Depósito. -En virtud de lo que establece la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2009 de 3 de noviembre, ha de aportar la parte el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta sección tercera de la Audiencia Provincial (0450), debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en esta alzada, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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Extendida y firmada que ha sido la anterior resolución por los Ilmos. Sres. Magistrados indicados en el encabezamiento, procédase a su notificación y archivo en la Secretaría del Tribunal, dándosele publicidad en la forma permitida u ordenada por la Constitución y las leyes, todo ello de acuerdo con lo previsto en el art. 212 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Doy fe.