Sentencia CIVIL Nº 344/2018, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 4, Rec 934/2017 de 22 de Mayo de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN CUARTA
BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - LAUGARREN SEKZIOA
BARROETA ALDAMAR 10-3ªplanta - C.P./PK: 48001
Tel.: 94-4016665
Fax / Faxa: 94-4016992
NIG PV / IZO EAE: 48.04.2-17/018478
NIG CGPJ / IZO BJKN :48020.42.1-2017/0018478
Recurso apelación acción individual condiciones generales de la contratación / E_Recurso
apelación acción individual condiciones generales de la contratación 934/2017 - N
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de Primera Instancia nº 11 (Refuerzo) de Bilbao / Bilboko
Lehen Auzialdiko 11 zk.ko Epaitegia
Autos de Procedimiento ordinario 5000580/2017 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: Elisa
Procurador/a/ Prokuradorea:MARTA ARRUZA DOUEIL
Abogado/a / Abokatua: JOSE MONTERO MURILLO
Recurrido/a / Errekurritua: BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA
Procurador/a / Prokuradorea: ANA MARAVILLAS CAMPOS PEREZ-MANGLANO
Abogado/a/ Abokatua: SAMUEL TRONCHONI RAMOS
S E N T E N C I A Nº 344/2018
ILMOS. SRES.
D.ª REYES CASTRESANA GARCÍA
D.ª ANA BELÉN IRACHETA UNDAGOITIA
D. EDMUNDO RODRÍGUEZ ACHÚTEGUI
En BILBAO (BIZKAIA), a veintidós de mayo de dos mil dieciocho.
La Audiencia Provincial de Bizkaia - Sección Cuarta, constituida por los Ilmos. Sres. Magistrados que al
margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario
5000580/2017 del Juzgado de Primera Instancia nº 11 (Refuerzo) de Bilbao, a instancia de D.ª Elisa parte
apelante - demandante, representada por la procuradora Sra. MARTA ARRUZA DOUEIL y defendida por
el letrado Sr. JOSE MONTERO MURILLO, contra BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A., parte
apelada - demandada, que se opone al recurso , representada por la procuradora Sra. ANA MARAVILLAS
CAMPOS PEREZ-MANGLANO y defendida por el letrado D. SAMUEL TRONCHONI RAMOS; todo ello en

virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha
17 de octubre de 2017 .
Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia
impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia de instancia de fecha 17 de octubre de 2017 es del tenor literal siguiente: ' FALLO: 1.- ESTIMO la demanda interpuesta por la Procuradora Dña. Marta Arruza Doueil, actuando en nombre y representación de Dña. Elisa con asistencia del Letrado D. José Montero Murillo, frente a BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A, y, en consecuencia: 2.- DECLARO la nulidad de pleno derecho por abusiva de la cláusula 3ª bis. 3 incluida en la Escritura de Hipoteca suscrita entre los litigantes en fecha 9 de octubre de 2002.

Dicho contrato continuará siendo vigente con la única salvedad de la estipulación recién referida, la cual habrá de tenerse por no puesta desde la fecha de celebración de dicho negocio jurídico.

3.- CONDENO a BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A. a que restituya a la parte actora la diferencia existente entre los intereses impagados como consecuencia de la aplicación de la cláusula de limitación a la variabilidad del tipo de interés y aquellos que realmente se hubieran debido pagar como consecuencia de la escritura de hipoteca firmada, en aplicación del interés variable correspondiente a dicho período; y ello, junto con sus intereses legales a la fecha de cobro.

La suma total de las anteriores cantidades devengará igualmente a partir de la fecha de dictado de la presente resolución un interés anual igual al del interés legal del dinero incrementado en dos puntos.

Todo ello sin expresa condena en costas, debiendo cada una de las partes asumir las causadas a su respectiva instancia y las comunes por mitad'.



SEGUNDO .- Publicada y notificada dicha resolución a las partes litigantes, por la representación de la parte demandante se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, que, admitido a trámite por el juzgado de 1ª Instancia y tramitado en legal forma, ha dado lugar a la formación del presente rollo, al que ha correspondido el número 92/18 de Registro y que se ha suscitado con arreglo a los trámites de los de su clase.



TERCERO.- Hecho el oportuno señalamiento, quedaron las actuaciones sobre la mesa del Tribunal para votación y fallo.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada D.ª ANA BELÉN IRACHETA UNDAGOITIA.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de primera instancia, que estima la demanda formulada por Dª Elisa frente a Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A., en adelante BBVA, en la ejercita acción de nulidad por abusividad de la cláusula tercera bis 3, que establece el límite mínimo de interés (suelo) del contrato de préstamo con garantía hipotecaria que formalizaron el demandantes y la demanda en escritura pública de fecha 9 de Octubre 2002 ante el Notario de Baracaldo de D. Ramón de Prada Alvarez- Buylla y declara la nulidad, por abusiva, de la referida cláusula y condena a la demandada a eliminarla del contrato y a devolver al demandante la suma abonada en exceso por aplicación de la referida cláusula con el interés legal desde la fecha de pago, sin imposición de costas, se alza la demandante, que se muestra disconforme con la no imposición de condena en costas a la demandada allanada, por aplicación del artículo 4.2 del RDL 1/2017 de 20 de Enero de medidas urgentes de protección a los consumidores en aplicación de las cláusulas suelo.



SEGUNDO.- Al efecto de la resolución del recurso se consideran de interés los siguientes datos fácticos: 1. Con fecha 21 de junio de 2017 D. José María Montero Murillo, en calidad de Letrado de Dª Elisa , envío un burofax al Departamento de Servicios Jurídicos de BBVA en el que solicitaba la anulación de la cláusula suelo contenida el contrato de préstamo con garantía hipotecaria concertado por Dª Elisa con BBVA y la devolución de las cantidades pagadas en exceso y el recálculo del préstamo contabilizando el capital que debió de ser amortizado con el interes legal, en el que requería respuesta satisfactoria en el plazo de ocho días naturales bajo advertencia de formulación de acciones en el caso contrario. El burofax fue recogido por persona autorizada del BBVA el día 23 de Junio.

2. El día 27 de Junio BBVA el Departamento de Cláusulas Suelo de BBVA formuló contestación en la que acusa recibo del escrito y manifiesta que analizaría la cuestión con la mayor brevedad a la vez que informaba que de acuerdo con el RDL 1/2017 de 20 Enero se disponía de un plazo de tres meses para llegar a un acuerdo, sin perjuicio de lo cual trataría de dar respuesta lo antes posible.

3.La representación procesal de D.ª Elisa asistida por el Letrado Sr. Montero Murillo presentó demanda contra BBVA el día 10 julio de 2017, que fue admitida a trámite.

4. BBVA fue emplazada el día 18 septiembre de 2017.

5.Con fecha 21 de septiembre de 2017 la representación procesal de BBVA presentó escrito en el que se allana a la demanda, salvo en los referente a las costas y consigna el dinero a devolver, que no había sido cuantificado en la demanda.



TERCERO.- En la sentencia nº 158/2018 de 15 de Marzo, recurso 790/17 se trata sobre la aplicación del art. 4.2 del RD 1/ 2017, 20 de enero , de medidas urgentes de protección de consumidores en materia de cláusula suelo, se dice: '2.- El art. 4.2 del RD 1/2017 de 20 de enero , de medidas urgentes de protección de consumidores en materia de cláusula suelo, establece, que si el consumidor interpusiere una demanda frente a una entidad de crédito sin haber acudido al procedimiento extrajudicial del artículo 3, regirán las siguientes reglas: a) En caso de allanamiento de la entidad de crédito antes de la contestación a la demanda, se considerará que no concurre mala fe procesal, a efectos de lo previsto en el artículo 395.1 segundo párrafo, de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil .

(...).

Los criterios para la aplicación del precepto hoy litigioso, art. 4.2 del RD 1/ 2017 , no están resueltos de forma unánime en las distintas resoluciones dictadas por la Audiencias Provinciales, pues para algunas de ellas (León 21/12/2017; Cáceres 21/12/2017; Badajoz 15/12/2107; Murcia 7/12/2107; Cuenca 21/11/2017 entre otras), el precepto resulta de aplicación, en todos los casos en los que presentada la demanda después de la entrada en vigor del RD, no se hubiese iniciado el procedimiento del art. 3 de tal RD; pero en otras (Zaragoza 21 y 11/12/2017; Asturias 16 y 22/11/2017; La Coruña 28/11/2107 Palencia 1/11/2017), partiendo del carácter voluntario del procedimiento que se establece en el RD, se considera que la aplicación de tal precepto no pude efectuarse de forma automática en todos los casos, debido examinar las circunstancias concurrentes en cada supuesto.

Este Tribunal, se va a alinear en la segunda de las posturas, partiendo de la base de que no puede obviarse el carácter voluntario del procedimiento del art. 3 del RD, lo que supone que no se le puede imponer al consumidor que antes de presentar una demanda acuda a ese procedimiento, y no a otro medio de reclamación previo legalmente previsto.

3.- Por ello, entendemos que la mala fe solo puede quedar excluida en los casos en los que no exista un proceso previo de reclamación, lo que es lógico, pues si no hubo previa reclamación, no puede decirse que concurriera mala fe en la entidad, dado que no se le dio la oportunidad de aplicar el art. 3 del RDL.

En el caso de que el consumidor no hubiese acudido directamente a la vía judicial, sino que previamente llevó acabo un actuación pre procesal, como ocurre en el caso de autos, en el que se formuló un requerimiento previo, resultará de aplicación el apartado 3 del artículo 4, el cual establece que 'En lo no previsto en este precepto, se estará a lo dispuesto en la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil ', y en consecuencia procederá la condena en costas de la entidad demandada en aplicación de lo dispuesto en el art. 395.1.2 de la LEC , siendo evidente la mala fe de la demandada pues pudo aquietarse al requerimiento, pues en esa fecha era perfectamente conocedora de la doctrina jurisprudencial sobre la abusividad de las cláusulas suelo y sobre los efectos jurídicos de su declaración de nulidad.

Su condena en costas también vendría fundada en los razonamientos que expone la AP. de Zaragoza en su sentencia de 12/12/2017 , en la que se dice: '... si el expediente que regula el RD-ley 1/2017 es de carácter voluntario, para impedir o prohibir la condena en costas de la parte allanada, como mínimo ha de constar que la favorecida por esa norma exorbitante esté en disposición de atender las reclamaciones de sus clientes consumidores y se den los requisitos de funcionamiento que exige la norma. Es decir: a) Que se haya garantizado por la entidad bancaria que ese sistema de reclamación es conocido por todos los consumidores que tuvieran incluidas cláusulas suelo en sus préstamos hipotecarios, artículo 3.1 del RD-ley.

b) Que la entidad de crédito haya adoptado 'ya' las medidas necesarias para dar cumplimiento a las previsiones contenidas en este RD- ley.



CUARTO.- Así, el artículo 3.1 del RD- ley establece que 'Las entidades de crédito deberán implantar un sistema de reclamación previa a la interposición de demandas judiciales, que tendrá carácter voluntario para el consumidor y cuyo objeto será atender a las peticiones que éstos formulen en el ámbito de éste real decreto-ley. Las entidades de crédito deberán garantizar que este sistema de reclamación es conocido por todos los consumidores que tuvieren incluidas cláusulas suelo en sus préstamos hipotecarios'.

Pues bien, en el supuesto de autos, allanada la parte demandada a la pretensión actora, ninguna prueba se ha practicado encaminada a acreditar el cumplimiento de las obligaciones impuestas por el artículo 3 del RD Ley a las entidades bancarias, esto es, que por parte de BANTIERRA se hubieran adoptado medidas para asegurarse de que la demandante conocía de la existencia del procedimiento de reclamación regulado en el RD- ley en el que ahora pretende basar su no condena en costas.

Como se recoge en la Sentencia referida de esta misma Sala, 'exigir lo exorbitante exige una interpretación restrictiva de los requisitos de aquel efecto anómalo.

Por eso, la no imposición de costas que propugna el artículo 4-2-a) ha de ser sólo y exclusivamente cuando el consumidor hubiera podido efectivamente acudir al sistema extrajudicial.

O sea, que conociera su existencia por la actividad de la entidad de crédito (art.3-1) y que ya estuviera en funcionamiento el organigrama de la oficina o negociado interno de la entidad destinada a tales atenciones.' Así las cosas, no habiéndose procedido por la entidad bancaria conforme a lo preceptuado en el artículo 3 del RD Ley, y desconociéndose si la consumidora tenía conocimiento de la existencia del procedimiento establecido en dicho cuerpo legal, no se le puede exigir que acuda a él puesto que cabe la posibilidad de que no lo conociera ante la inacción de la entidad bancaria en dicho sentido, existiendo el plus de que por la demandante, previamente a la interposición de la demanda, se remitió reclamación vía burofax con el mismo contenido y pretensiones de la demanda que no fue atendido por la entidad bancaria, viéndose en la necesidad de acudir al auxilio judicial.' En aplicación del criterio expuesto, concurriendo en el caso circunstancias semejantes a las de la sentencia que se ha citado, procede imponer a la entidad bancaria demandada las costas de la primera instancia.



CUARTO.- En aplicación de lo dispuesto en el articulo 398 LEC no se efectúa especial pronunciamiento respecto a las costas causadas en el recurso.



QUINTO.- La disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 8, aplicable a este caso que si se estimare total o parcialmente el recurso, en la misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del depósito.

Vistos los artículos citados y los de legal y pertinente aplicación.

En nombre de S.M. el Rey y por la auoridad conferida por el Pueblo Español, y su Constitución.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Arruza Doueil en representación de D.ª Elisa contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez adscrito al Juzgado del Juzgado de Primera Instancia nº 11 de los de Bilbao, en los Autos de Procedimiento Ordinario nº 580/17, de que este rollo dimana, debemos revocar y revocamos la sentencia apelada en el sentido de imponer a Banco de Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A., las de las costas causadas en la primera instancia, sin expreso pronunciamiento de las causadas en el recurso.

Devuélvase a D.ª Elisa el depósito constituido para recurrir, expidiéndose por la Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de origen el correspondiente mandamiento de devolución.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, si se acredita interés casacional . El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 4704 0000 00 0934 17 . Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.