Sentencia Civil Nº 344/2009, Audiencia Provincial de Toledo, Sección 1, Rec 285/2009 de 22 de Diciembre de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

TOLEDO00344/2009

Rollo Núm. ..................285/2009.-

Juzg. 1ª Inst. Núm. 1 de Illescas.-

J. Ordinario Núm. ....... 226/2005.-

SENTENCIA NÚM. 344

AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO

SECCIÓN PRIMERA

Ilmo. Sr. Presidente:

D. MANUEL GUTIÉRREZ SÁNCHEZ CARO

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. EMILIO BUCETA MILLER

D. URBANO SUÁREZ SÁNCHEZ

Dª GEMA ADORACIÓN OCARIZ AZAUSTRE

En la Ciudad de Toledo, a veintidós de Diciembre de dos mil nueve.

Esta Sección Primera de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados que se expresan en el margen, ha pronunciado, en NOMBRE DEL REY, la siguiente,

SENTENCIA

Visto el presente recurso de apelación civil, Rollo de la Sección núm. 285 de 2009, contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 1 de Illescas, en el juicio Ordinario núm. 226/2005 , sobre acción de deslinde y amojonamiento, en el que han actuado, como apelante Alicia Y OTROS, representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Dorrego Rodríguez y defendido por el Letrado Sr. Girona Hernández; y como apelados Ezequiel Y Moises , representados por la Procuradora de los Tribunales Sra. García de la Torre y defendido por la Letrado Sra. Gimeno Presa.

Es Ponente de la causa el Ilmo. Sr. Magistrado D. EMILIO BUCETA MILLER, que expresa el parecer de la Sección, y son,

Antecedentes

PRIMERO: Por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 1 de Illescas, con fecha 20 de julio de 2007 , se dictó sentencia en el procedimiento de que dimana este rollo, cuya PARTE DISPOSITIVA dice: "Que desestimando íntegramente la demanda formulada por la Procuradora Sra. Dorrego Rodríguez en nombre y representación de D. Marcos , y rechazando la RECONVENCIÓN interpuesta por Alonso , Moises , D Higinio , CB DIRECCION000 y CB DIRECCION001 de los pedimentos efectuados en su contra, condenado a la parte actora a las costas procesales de esta instancia.

SEGUNDO: Contra la anterior resolución y por Alicia Y OTROS, dentro del término establecido, tras anunciar la interposición del recurso y tenerse por interpuesto, se articularon por escrito los concretos motivos del recurso de apelación, que fueron contestados de igual forma por los demás intervinientes, con lo que se remitieron los autos a ésta Audiencia, donde se formó el oportuno rollo, quedando los autos vistos para deliberación y resolución.-

SE REVOCAN EN PARTE y en la forma que luego se dirá, los fundamentos de derecho y fallo de la resolución recurrida, que habrán de ser completados en la forma que se exprese, si bien se ratifican los antecedentes de hecho, que relatan la dinámica procesal, por lo que, en definitiva, son

Fundamentos

PRIMERO: La cuestión a resolver estriba en la interpretación que se realice de la cláusula séptima del testamento del padre de los litigantes, en la que mejora en pleno dominio y por partes iguales a sus hijos Marcos y Ezequiel en la parte que corresponde al testador en la denominada era de Recas, puesta en relación con la renuncia a las mejoras que en las operaciones particionales realizan todos los herederos del causante, no solo los dos mencionados, sino también el resto de sus hermanos respecto de otros bienes, pues es su deseo que "todos los bienes existentes, procedentes de la herencia de su padre, y parafernales de la madre, sean divididos en partes iguales, previo sorteo, como así se ha llevado a efecto" (base cuarta de la partición) o como se expresa en el expositivo cuarto del cuaderno particional, "todos los hijos mejorados por si y su representación renuncian a todos los legados que les pertenecen conforme se dice en la base cuarta del repetido cuaderno particional", y puesto todo ello a su vez en relación con las descripciones que en el mismo se realizan de las fincas nº NUM000 y NUM001 de las inventariadas, adjudicadas respectivamente a D Ezequiel y a D. Marcos .

La nº NUM000 , no inscrita en el Registro de la Propiedad, se describe como sita al sitio de la Ermita de abajo, con una superficie de 2348 m2, y la NUM001 , también en la era de la Ermita de abajo, inscrita en el Registro de la Propiedad como finca NUM002 , de caber 14 áreas 8 centiáreas aunque hoy según medición, tiene 23 áreas 48 centiáreas, equivalentes a 2348 m2. En ambas descripciones se incluye la expresión "es mitad de la que figura con un líquido imponible de 880 pesetas".

SEGUNDO: Partiendo de lo anterior, la pretensión de la demandante es que el deslinde entre las fincas de ambas partes se ha de hacer por la mitad de la superficie total, habida cuenta que su padre les mejoró por iguales partes sobre la finca sita en la era de Recas y que ellos en las operaciones particionales hicieron constar que las fincas NUM000 y NUM001 tenían idéntica superficie.

Para la Sala sin embargo, tiene especial relevancia el hecho de que todos los herederos renunciaran en el cuaderno particional a las mejoras que les había dejado su padre en testamento, de tal modo que a partir de ese momento deja de tener valor la presunta voluntad del padre de mejorar sobre la era de Recas a sus hijos Marcos y Ezequiel por partes iguales, sino que lo que debe corresponderle por partes iguales, tanto a ellos como al resto de sus hermanos, es la totalidad de la herencia, tomando en consideración el lote completo de los bienes que cada uno voluntariamente se adjudica como consecuencia del otorgamiento del cuaderno particional.

De ese modo, siendo las fincas NUM000 y NUM001 fincas diferentes, sin existencia real de una denominada era de Recas, toda vez que fincas tienen diferente origen, siendo adquirida la NUM000 por herencia de su padre y no figurando inscrita en el Registro y la NUM001 por compraventa a un tercero, figurando en el Registro de la Propiedad con el nº NUM002 , es claro que tras la partición efectuada y aceptada por todos, cada uno percibe aquello que se le adjudica, heredando todos por partes iguales, pero referida tal igualdad no a la mejora, a la que todos renunciaron, sino a la totalidad de la herencia, que en el caso del demandante D. Marcos viene integrada por los bienes inventariados con los números 9,16, 24, 25 y 26, con un valor conjunto de 4.104 ptas y en el de D. Ezequiel , los inventariados con los números 4, 17, 18 y 23, con un valor también de 4.104 ptas.

TERCERO: Plantea el recurrente que la razón por la que el padre, pudiendo dejar como mejora a uno de los hijos una de las fincas litigiosas y al otro la otra finca, optó por dejarles a los dos por iguales partes lo que denominó la era de Recas, fue porque ambas constituían una sola finca cuando aquel hizo testamento y su voluntad era que ambos percibieran la mitad de la totalidad de la mencionada era. Sin embargo ya hemos dicho que tal razonamiento tendría sentido si esas fincas fueran los únicos bienes de la herencia y ellos los únicos herederos, pero habiendo más hermanos, todos ellos mejorados en mayor o menor medida, y más bienes hereditarios, la igualdad en las mejoras que preconiza el recurrente, deja de tener sentido desde el punto y hora en que todos renuncian a las mismas y realizan la partición de una determinada manera que todos aceptan, debiendo entenderse la igualdad referida a la totalidad de la herencia.

CUARTO: El último motivo del recurso se refiere a la condena en costas, solicitando su no imposición toda vez que la demanda pretendía una acción de deslinde y reivindicatoria y aunque la segunda se ha rechazado, si se ha dado lugar a la primera. Aunque lo que la demanda pretendía era el deslinde conforme a la forma propuesta por su propio perito, en tanto que la sentencia accede al mismo pero en la forma propuesta por el perito de la parte demandada, lo cierto es que en todo caso se ha dado lugar aunque sea en parte, a una de las pretensiones de la demanda, por lo que cabe decir que las pretensiones de la demanda no han sido íntegramente rechazadas, a lo que cabría añadir a mayor abundamiento que se dan en el presente caso algunas dudas, derivadas sobre todo de que las partes hicieron constar en la partición una determinada superficie de las fincas que es plenamente coincidente, no procediendo por ello efectuar especial pronunciamiento sobre las costas procesales causadas en ambas instancias, en aplicación de los arts. 394 y 398 de la Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil .-

Fallo

Que ESTIMANDO parcialmente el recurso de apelación que ha sido interpuesto por la representación procesal de Alicia Y OTROS, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS EN PARTE la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 1 de Illescas con fecha 27 de julio de 2007 , en el procedimiento núm. 226/2005, de que dimana este rollo, en el único particular relativo a las costas, que no se imponen a ninguna de las partes; todo ello sin efectuar especial pronunciamiento sobre las costas causadas en el presente recurso.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sección, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada la anterior resolución mediante su lectura íntegra por el Ilmo. Sr. Magistrado D. EMILIO BUCETA MILLER, en audiencia pública. Doy fe.-