Sentencia CIVIL Nº 343/2017, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 3, Rec 820/2016 de 26 de Julio de 2017

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000343/2017
Ilma. Sra. Presidenta
Dª. ANA FERRER CRISTÓBAL
Imos. Sres. Magistrados
D. AURELIO HERMINIO VILA DUPLÁ
D. ILDEFONSO PRIETO GARCIA-NIETO
En Pamplona/Iruña, a 26 de julio del 2017.
La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados
que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil de Sala nº 820/2016 , derivado
del procedimiento de Familia. Divorcio contencioso nº 1247/2015 , del Juzgado de Primera Instancia Nº 8
de Pamplona/Iruña; siendo parte apelante-impugnada , la demandante-reconvenida , Dña. Margarita ,
representado/a por la Procuradora Dª. Yolanda Apezteguía Elso, y asistida por el Letrado D. Celestino García
Carreño, siendo parte apelada-impugnante, el demandado-reconviniente, D. Adriano , representado por la
Procuradora Dª. Elena Zoco Zabala y asistido por la Letrada Dª. Olga Yábar Álava.
Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. SR. D. ILDEFONSO PRIETO GARCIA-NIETO.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada.



SEGUNDO .- Con fecha 8 de junio del 2016, el referido Juzgado de Primera Instancia Nº 8 de Pamplona/ Iruña dictó Sentencia en Familia. Divorcio contencioso nº 1247/2015 , cuyo fallo es del siguiente tenor literal: 'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por DOÑA Margarita contra DON Adriano y estimando íntegramente la demanda reconvencional interpuesta por DON Adriano contra DOÑA Margarita , debo declarar y declaro la DISOLUCIÓN POR DIVORCIO del matrimonio civil celebrado el día 29 de julio de 1989 en Malpartida de Plasencia, con todos los efectos legales inherentes a tal declaración.

Se adoptan las siguientes MEDIDAS DEFINITIVAS : 1. El uso y disfrute del domicilio familiar sito en la CALLE000 , NUM000 de DIRECCION000 viene atribuido a DOÑA Margarita hasta que se produzca la liquidación del régimen económico matrimonial debiendo ésta de encargarse de satisfacer los gastos por consumos que genere la misma durante ese tiempo.

2. Se establece la obligación de DON Adriano de abonar a DOÑA Margarita una pensión compensatoria de 350 euros/mes. Dicha pensión será actualizada anualmente conforme a las variaciones del IPC y quedará extinguida si concurriere alguna de las circunstancias que se recogen en el artículo 101 del Código Civil . El importe de dicha pensión será ingresado por el Sr. Adriano en los primeros cinco días de cada mes en la cuenta que la Sra. Margarita designe a tal efecto.

No se hace expreso pronunciamiento sobre las costas.'

TERCERO .- Notificada dicha resolución, fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de la parte demandante-reconvenida, Dª. Margarita .



CUARTO.- La parte apelada-impugnante, D. Adriano , evacuó el traslado para alegaciones, oponiéndose al recurso de apelación y solicitando su desestimación, e impugnando la sentencia de instancia.



QUINTO .- Admitida dicha apelación en ambos efectos y remitidos los autos a la Audiencia Provincial, correspondieron a esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra, en donde se formó el Rollo de Apelación Civil nº 820/2016, habiéndose señalado el día 4 de julio de 2017 para su deliberación y fallo, con observancia de las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de divorcio fija la pensión compensatoria vitalicia reflejada en su fallo en atención a las siguientes circunstancias que considera probadas: - La edad de la beneficiaria (50 años) y la duración del matrimonio (27 años).

- La asunción por la misma del 'grueso de las tareas domésticas.... prácticamente la totalidad de lo que supone llevar una casa con dos hijos', vigente el matrimonio.

- Como consecuencia de lo anterior, su proyección laboral habría estado siempre 'supeditada a poder compatibilizarla con la llevanza del hogar y la crianza de los hijos comunes', dejando su trabajo por cuenta ajena (con cotización desde 1984) no retornando a dicha actividad hasta el año 2004, habiendo cotizado un total de 11 años en un intervalo de 31 años.

- Los trabajos realizados por la beneficiaria habría sido siempre de baja cualificación con ingresos de 14.066 euros en el año 2013 y 13.772 euros en el año 2014.

- Los ingresos del obligado fueron de 45.043 euros en el año 2013.

- Se aprecia la dificultad de que la demandante, aun con el transcurso del tiempo, consiga llegar a una situación que le permita tener una situación económica estable y suficiente para subvenir a sus necesidades, dado que padece discopatía entre el C4 y C5 y entre el C5 y C6, síndrome del túnel carpiano bilateral y síndrome de atrapamiento cubital bilateral que le provocan una limitación funcional de la columna; hiperlordosis lumbar,síntomas incipientes de espondilosis deformante generalizada, una pequeña hernia intraesponjosa en el lado derecho del platillo superior del L4, una ligera discopatía crónica a nivel del D4-D5 con signos ligeros de artrosis facetaria bilateral y anomalía en la transición lumbrosacra (entre L5 y S1) con sacralización parcial de L5 y signos degenerativos discretos; y, así mismo, presenta pérdida mixta de oído supliendo tal carencia con la colocación de un implante coclear.



SEGUNDO.- En su recurso la actora/beneficiaria de la pensión reproduce su pretensión de que el importe se fije en 1.000 euros/mes.

Se alega que en la sentencia de divorcio se omite la circunstancia consistente en la pérdida de un eventual derecho de pensión ( art. 97.7º CC ). Circunstancia que, según el recurso, podría producirse si la actora tuviera que dejar su ocupación por cuenta ajena debido a sus padecimientos físicos y el tipo de trabajo que desempeña.

El recurso se desestima ya que se fundamenta en una doble hipótesis cual es que la actora, en su caso, no llegue a cotizar los años requeridos debido a invalidez laboral y que la pensión pública de invalidez que se le pudiera reconocer solo fuera la permanente para su profesión habitual. Y ello sin que, pese al tiempo transcurrido desde la interposición de la demanda, se haya acreditado que se hayan iniciado siquiera los trámites administrativos precisos para dar lugar a la situación dibujada en el recurso.

Al no tratarse de hechos ciertos, sino de simples especulaciones sin apoyo probatorio objetivo que justifique que tales hechos futuros han de producirse inevitablemente, de forma que estamos ante una simple posibilidad cuyo grado de probabilidad no es posible discernir, no cabe establecer en base a ellos un incremento del importe de la obligación impuesta al demandado.



TERCERO.- Por su parte el demandado impugna la sentencia postulando la improcedencia de fijar pensión compensatoria alguna o, de forma subsidiaria, su limitación hasta que tenga lugar la liquidación de la sociedad de gananciales.

La alegada improcedencia de la pensión se basa en que, a juicio de la parte recurrente, la prueba practicada revelaría circunstancias distintas a las tenidas en cuenta en la sentencia. Es decir se viene a alegar error en la valoración de la prueba.

Así se afirma que la dedicación a la familia ha sido compartida por los cónyuges constante el matrimonio y no le ha impedido a la actora trabajar tras el matrimonio como lo venía haciendo antes de éste.

No se acoge tal alegación.

La prueba practicada lo que revela es que, en efecto, la 'dedicación a la familia' que se contempla en el art. 97 CC ha sido la circunstancia principal que ha determinado para la demandante la pérdida de oportunidades laborales y económicas respecto de las que habría tenido de no mediar el vínculo matrimonial y, en definitiva el desequilibrio que se pretende compensar con la pensión fijada en su favor.

La demandante, que carece de cualificación profesional, contrajo matrimonio con 23 años en 1989 habiendo desempeñado hasta entonces trabajos como empleada del hogar, ocupación que dejó a raíz de contraer matrimonio y de común acuerdo con el demandado, dedicándose desde ese momento de forma principal a las tareas domésticas. Aunque en el registro de su vida laboral no figura de alta intermitente en fugaces trabajos temporales sino a partir de mediados de 2004 y hasta 2010 (en que consigue contrato fijo a tiempo parcial en empresa de limpieza), reconoció en el acto del juicio que realizó trabajos esporádicos por las tardes como empleada del hogar tras el nacimiento de su hija (nacida en 1990) y realizando trabajos de costura en su domicilio, lo que se intensificó cuando los dos hijos empezaron a ir al colegio, llegando a realizar trabajos incluso en las mañanas desde que su hijo (nacido en 1995) cumplió los 5 o 6 años de edad.

No ofrece duda que, atendida la edad de la demandante en el momento de contraer matrimonio y pese a su precaria cualificación profesional, fue la dedicación al cuidado de los hijos y del hogar la que incidió de forma relevante en sus posibilidades de empleo por cuenta ajena e incluso en las relativas a su formación profesional; y el hecho de que la misma realizara trabajos en la economía sumergida de forma 'esporádica' desde poco después de contraer matrimonio (como reconoció el demandado), no contraría a nuestro juicio la referida conclusión puesto que el cuidado y atención de la casa y de la prole, sobre todo durante la infancia de los hijos, suponen una rémora en las posibilidades reales de conseguir un trabajo estable y en la oportunidad de adquirir una formación que potencie las oportunidades laborales.

Tal circunstancia, unida a las demás que la sentencia contempla y refiere y que hemos trasladado a la nuestra en el primero de los fundamentos de derecho, justifica el establecimiento de una pensión compensatoria y la desestimación del recurso en cuanto interesó la revocación de tal pronunciamiento.



CUARTO.- En cuanto a la pretensión subsidiaria esgrimida en el recurso, dirigida al establecimiento de una limitación temporal en la percepción de la pensión compensatoria hasta la liquidación de la sociedad de gananciales, lo que alega la parte apelante es que la beneficiaria no ha dejado de trabajar desde 2004, cuenta con trabajo fijo e ingresos suficientes.

Como señala la jurisprudencia (así la STS núm. 217/2017 de 4 abril . RJ 20172663: 'Según reiterada doctrina de esta Sala el establecimiento de un límite temporal para su percepción, además de ser tan solo una posibilidad para el órgano judicial, depende de que con ello no se resienta la función de restablecer el equilibrio que le es consustancial, siendo ésta una exigencia o condición que obliga a tomar en cuenta las específicas circunstancias del caso, particularmente, aquellas de entre las comprendidas entre los factores que enumera el artículo 97 CC que, según la doctrina de esta Sala, fijada en sentencia de 19 de enero de 2010 ( RJ 2010, 417) , de Pleno, luego reiterada en sentencias de 4 de noviembre de 2010 , 14 de febrero de 2011 , 27 de junio de 2011 , 23 de octubre de 2012 y 11 de mayo 2016 , tienen la doble función de actuar como elementos integrantes del desequilibrio, en tanto en cuanto sea posible según la naturaleza de cada una de las circunstancias, y, una vez determinada la concurrencia del mismo, la de actuar como elementos que permitirán fijar la cuantía de la pensión, que permiten valorar la idoneidad o aptitud del beneficiario/a para superar el desequilibrio económico en un tiempo concreto, y, alcanzar la convicción de que no es preciso prolongar más allá su percepción por la certeza de que va a ser factible la superación del desequilibrio, juicio prospectivo para el cual el órgano judicial ha de actuar con prudencia y ponderación y criterios de certidumbre o potencialidad real, como recoge la sentencia de 10 de febrero de 2005 (RJ 2005, 1133) , determinada por altos índices de probabilidad, que es ajeno a lo que se denomina futurismo o adivinación ( STS de 2 de junio de 2015 ). El plazo habrá de estar en consonancia, por tanto, con la previsión de superación del desequilibrio'.

A nuestro juicio en el caso de autos, atendidas las concretas tenidas en cuenta para apreciar la existencia de desequilibrio, no es posible alcanzar la convicción de que no es preciso prolongar indefinidamente la percepción de la pensión fijada debido a la certeza de que va a ser factible la superación del desequilibrio en atención a la idoneidad o aptitud de la perceptora para superar el desequilibrio económico (cfr. STS núm. 69/2017 de 3 de febrero ).

Si el desequilibrio -entendido como empeoramiento económico en relación con la situación existente constante matrimonio que debe resultar de la confrontación entre las condiciones económicas de cada uno, antes y después de la ruptura (cfr. STS núm. 969/2011 de 10 enero . RJ 20123643)- tiene su origen en la pérdida de derechos económicos o legítimas expectativas por parte del cónyuge más desfavorecido por la ruptura, a consecuencia de su mayor dedicación al cuidado de la familia, difícilmente puede alcanzarse la convicción de que la demandante podrá superarlo en un plazo determinable atendida su edad, cualificación profesional y la dolencias que padece, antes señaladas.

Y ello sin perjuicio de que una alteración ulterior y significativa de las circunstancias o la concurrencia de cualquiera otro de los supuestos previstos en el art. 100 CC pudiera dar lugar a una modificación cuantitativa o a la extinción de la pensión compensatoria acordada.



QUINTO.- En cuanto a la referencia del recurso a la liquidación del régimen económico matrimonial, no solo no es predecible que el mismo suponga un incremento de fortuna significativo para la beneficiaria de la pensión (atendidas las cargas que pesan sobre los dos inmuebles comunes) sino que, como advierte la jurisprudencia, no es relevante a los efectos pretendidos el que la misma llegue a ser adjudicataria de bienes como resultado de liquidarse la sociedad de gananciales y que ello ' implique un incremento de su fortuna con relación a la que fue tomada en consideración, reveladora de la posibilidad de superar el desequilibrio que justificó la pensión, pues la liquidación sólo provoca la concreción del haber ganancial, es decir, que la esposa viera concretado en bienes y derechos determinados el haber ganancial que ya le correspondía vigente el matrimonio, siendo así que su fortuna no ha variado ni dicha liquidación afecta a la situación de desequilibrio, cuando ésta tiene que ver con circunstancias como la dedicación a la familia y la pérdida de expectativas laborales o profesionales ajenas a que la esposa se encuentre con bienes o medios suficientes para subsistir a raíz de dicha liquidación' ( STS núm. 917/2008 de 3 octubre . RJ 20087123).



SEXTO.- El apelante alega también que el hecho de él sea quien se hace cargo de la manutención del hijo mayor de edad así como la atribución del uso de la vivienda habitual a la apelada, son razones que justifican una minoración de la cuantía establecida.

El motivo se desestima.

No consta que el hijo mayor de edad carezca de independencia económica, como lo revela el hecho de que ni se pidieran ni se fijaran alimentos al mismo en la sentencia de divorcio.

En todo caso se trata de circunstancias transitorias que no están contempladas expresamente en el art.

97 CC como criterios para la cuantificación de la pensión compensatoria y que, debido a su carácter transitorio o circunstancial no resultan relevantes a tales efectos.

SÉPTIMO.- Es de aplicación el art. 398 LEC en materia de costas del recurso y de la impugnación.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Se desestiman tanto el recurso de apelación interpuesto por Dña. Margarita como la impugnación deducida por D. Adriano frente a la sentencia de fecha 8 de junio de 2016 dictada en el procedimiento Familia.

Divorcio contencioso nº 1247/2015 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia Nº 8 de Pamplona/Iruña .

Las costas causadas se imponen, respectivamente, a la parte apelante y a la impugnante.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.