Sentencia Civil Nº 343/2016, Audiencia Provincial de Lugo, Sección 1, Rec 488/2016 de 09 de Septiembre de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

LUGO

SENTENCIA: 00343/2016

Iltmos. Sres.

D. JOSE ANTONIO VARELA AGRELO

D. DARIO ANTONIO REIGOSA CUBERO

Dª. EVA ABADES MACIA

Lugo, nueve de septiembre de dos mil dieciséis.

Visto en grado de apelación ante esta Sección 001, de la Audiencia Provincial de LUGO, los Autos dePROCEDIMIENTOORDINARIO 0000552 /2015, procedentes delXDO. PRIMEIRAINSTANCIA N. 4 de LUGO, a los que ha correspondido el RolloRECURSO DE APELACION (LECN) 0000488 /2016, en los que aparece como parte apelante,CAFES CANDELAS S.L., representado por el Procurador de los tribunales, Sr. LAGÜELA ANDRADE, asistido por el Abogado Sra. LOPEZ PEÑA, y como parte apelada, Dña. Joaquina , declarada en rebeldía, sobre resolución de contrato, siendo ponente el Magistrado el Iltmo. Sr. D. DARIO ANTONIO REIGOSA CUBERO.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 4 de LUGO, se dictó sentencia con fecha 3 de mayo de 2016 , en el procedimiento del que dimana este recurso.

SEGUNDO.-La expresada sentencia contiene en su fallo el siguiente pronunciamiento: 'Estimando la demanda interpuesta por el Procurador don José Carlos Lagüela Andrade, en representación de 'Cafés Candelas S.L', frente a D. Pablo Jesús : Se declara resuelto el contrato de fecha 13 de febrero del 2011 suscrito entre 'Cafés Candelas S.l' y doña Joaquina y condeno a esta a que indemnice al demandante con la cantidad de 2400 euros en concepto de daños y perjuicios. Se condena a doña Joaquina a que abone a la parte actora la cantidad de 191,06 euros por producto entregado y no abonado. Con imposición de las costas a la parte demandada, que ha sido recurrido por la parte demandante, habiéndose alegado por la contraria.

TERCERO.-Elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial para la resolución del recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala, y personadas las partes en legal forma, señalándose la audiencia del día 9 de septiembre de 2016, a las 10,30 horas, para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia apelada, en cuanto no contradigan lo que a continuación se expone.

PRIMERO.-Recurre en apelación la entidad interpelante la sentencia de instancia que si bien declara resuelto, por incumplimiento de la demandada, el contrato de suministro en exclusiva de café y otros productos complementarios celebrado en 2011, sin embargo modera, en aplicación del artículo 1.154 del Código Civil , la indemnización pactada, que reduce a la suma de 2.400 euros correspondientes al consumo medio al alza (400 euros) durante un semestre.

SEGUNDO.-El recurso considera la Sala que debe ser acogido, dejando sin efecto la moderación de la indemnización llevada a cabo en la sentencia.

No resulta objeto de debate el incumplimiento de Doña Joaquina en relación a las obligaciones por su parte asumidas en el contrato de suministro suscrito en 2011, aportado con la demanda como documento nº 1, particularmente la de adquirir de forma continuada café y demás productos en las condiciones previstas en el contrato, y obligación de abono de los productos suministrados.

Y siendo ello así, las consecuencias indemnizatorias han de ser las pactadas libremente en el contrato, conforme ha reiterado sin fisuras esta Audiencia Provincial en supuestos análogos, sin posibilidad de moderación de la pena en atención a que la demandada no ostenta la condición de consumidora sino que contrata en el ejercicio de una actividad industrial como empresaria, incorporando el producto adquirido como un medio para el ejercicio de su actividad, considerando asimismo la doctrina emanada de nuestro más alto Tribunal.

Si bien es verdad que el artículo 1.154 del Código Civil prevé la posibilidad de moderar 'equitativamente' la pena, tal posibilidad viene condicionada a que el deudor hubiera cumplido 'en parte o irregularmente' su obligación, de manera que queda descartada tanto en caso de incumplimiento total como si la cláusula se previó para un determinado incumplimiento parcial, cumplimiento irregular o defectuoso.

No cabe moderar una cláusula penal que ya las partes han moderado, al prever en el contrato expresamente las consecuencias jurídico-económicas del cumplimiento parcial, fijando una indemnización y/o compensación económica. En estos casos no cabe ya moderar la cláusula penal, sino precisamente aplicarla, pues si los contratantes han previsto ya unas consecuencias jurídico-económicas concretas no cabe fijar otra compensación, indemnización o consecuencia punitiva por otros motivos.

En este sentido la STS de 10 de marzo de 2014 fija como doctrina jurisprudencial que 'en los contratos por negociación, en los que expresamente se prevea una pena convencional para el caso del desistimiento unilateral de las partes, la valoración o alcance patrimonial de la pena establecida no puede ser objeto de la facultad judicial de moderación, cuestión que pertenece al principio de autonomía de la voluntad de las partes'.

La sentencia del Tribunal Supremo de 7 de mayo de 2012 (recurso 1.421/2009 ) destaca al respecto lo siguiente:

«Sin embargo, esta concepción descarta el uso de la potestad judicial moderadora de la pena convencional, aun en supuestos de incumplimiento parcial o defectuoso, cuando este incumplimiento parcial o defectuoso hubiera sido el pactado como supuesto condicionante de la aplicación de la pena, ya que entonces se debe estar a lo acordado por las partes. Así lo ha manifestado constantemente la jurisprudencia, que, por respeto a la potencialidad normativa creadora de los contratantes - artículo 1255 CC - y al efecto vinculante de la regla contractual - artículo 1091 CC -, rechaza la moderación cuando la pena hubiera sido prevista, precisamente, para sancionar el incumplimiento parcial o deficiente de la prestación ( SSTS de 14 de junio de 2.006, RC núm. 3892/1999 ; 13 de febrero de 2008, RC núm. 5570/2000 ; 26 de marzo de 2009, RC núm. 442/2004 ; 1 de junio de 2009, RC núm. 2637/2004 y 1 de octubre de 2010, RC núm. 633/2006 ).»

En esta línea que venimos indicando está, por ejemplo, la sentencia de esta Audiencia Provincial de Lugo de 11 de julio de 2014 (recurso 303/14 ) que dice: 'Si bien la Sala en supuestos similares ha venido aplicando, en múltiples ocasiones, atendiendo a las especificas circunstancias de caso, cierta moderación de las consecuencias de la cláusula de penalización, e incluso la propia actora, en otros supuestos, auto-moderó esa prerrogativa contractual, no puede hacer tal modulación en el presente supuesto por los siguientes motivos.

El Tribunal Supremo en su sentencia 343/2012 de 10 de marzo de 2014 ha fijado doctrina jurisprudencial sobre la facultad judicial de moderación de la pena pactada en los contratos por negociación para el caso de desistimiento unilateral de una de las partes. Pues bien, entiende la Sala plenamente aplicable tal doctrina al supuesto que ahora nos ocupa.

En primer lugar la demandada no es consumidora sino que contrata en el ejercicio de una actividad industrial como hostelera incorporando el producto adquirido como un medio para el ejercicio de su actividad.

Queda por tanto excluido el régimen tuitivo que establece la legislación de consumidores en relación con la Ley de Condiciones Generales de la Contratación.

Como señala nuestro Tribunal Supremo tal calificación condiciona la valoración e interpretación de la relación negocial dado que la posible ponderación de los presupuestos que informan el equilibrio prestacional del contrato cursan en atención al régimen general del contrato por negociación que atiende, fundamentalmente, a la voluntad manifestada por las partes como principio rector en el orden interpretativo del contrato (1281 del Código Civil), sin posibilidad de extrapolar dicha interpretación al ámbito del control específico de abusividad, propio de la contratación bajo condiciones generales como modo propio y diferenciado de contratar, y, en particular, del posible carácter abusivo de la correlación entre el plazo de duración y prórroga automática del contrato en conexión con la facultad de resolución pactada.

Así las cosas, no siendo consumidor, ni padeciendo la cláusula de oscuridad, ambigüedad o injusticia intrínseca, sino que es fruto de la negociación libre entre dos empresarios, pudiendo haber elegido la demandada otro suministrador en el mercado, y estando previsto específicamente el incumplimiento parcial en la cláusula sexta, no puede la Sala, tras el criterio fijado por nuestro Tribunal Supremo, efectuar moderación alguna'.

Y en el mismo sentido la sentencia nº 144, también de esta Audiencia Provincial, de 30 de marzo de 2016 (recurso 133/2016), en que decíamos:

'TERCERO.- Por otra parte, los términos de la cláusula penal libremente pactada en el marco de una negociación entre empresarios, y sin la perspectiva tuitiva que derivaría si una de las partes fuese un consumidor, son inequívocos y proveen las consecuencias del incumplimiento de lo pactado, sin necesidad de ulteriores valoraciones o requisitos.

Tampoco el hecho de que el contrato fuera cumplido durante tres años, impide que opere la causa de resolución derivada de un incumplimiento anterior a la consumación.

CUARTO .- Finalmente no cabe efectuar moderación alguna teniendo en cuenta la especificidad de la cláusula que prevé el incumplimiento parcial con unas consecuencias libremente establecidas en el contrato y que el criterio establecido en la STS de 10.03.2014 impide atemperar'.

Procede, por todo lo expuesto, y conforme a reiterada postura de esta Audiencia Provincial, acoger el recurso planteado, dejando sin efecto la moderación de la indemnización llevada a cabo en la sentencia, condenando a la demandada al pago en concepto de indemnización por el incumplimiento la suma solicitada en la demanda de 24.903,45 euros conforme se explica en el hecho séptimo de la misma en aplicación de la cláusula 6ª del contrato.

A la entrega de la indemnización la actora apelante entregará la cantidad de kilogramos pendientes de suministrar tal como indica en dicho hecho séptimo y contempla aquella cláusula.

En cuanto a los intereses, ningún pronunciamiento procede hacer, ya que si bien los mismos fueron reclamados en la demanda, la sentencia no se pronuncia sobre ellos y nada se solicita tampoco en el recurso de apelación.

TERCERO.-No procede hacer especial imposición de las costas del recurso de apelación, al ser estimado ( artículo 398.2 de la LEC ).

VISTOS los artículos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

SEESTIMAel recurso de apelación planteado por el Procurador Don José Carlos Lagüela Andrade, en nombre y representación de la entidad 'CAFES CANDELAS, S.L', dejando sin efecto la moderación de la indemnización llevada a cabo en la sentencia, condenando por ello a la demandada al pago en concepto de indemnización por el incumplimiento la suma de 24.903,45 euros. Se confirma la sentencia en todo lo demás.

Y sin efectuar una expresa imposición de las costas de la alzada.

Procédase a dar al depósito el destino previsto de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J , si se hubiera constituido.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que pueda interponerse el recurso extraordinario por infracción procesal o de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en cuyo caso el plazo para la interposición del recurso será el de veinte días, debiendo interponerse el recurso ante este mismo Tribunal.

Así por esta nuestra sentencia, de la que en unión a los autos originales se remitirá certificación al Juzgado de procedencia para su ejecución y demás efectos, juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.