Sentencia Civil Nº 343/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 9, Rec 514/2014 de 22 de Julio de 2015

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Novena

C/ Ferraz, 41 , Planta 1 - 28008

Tfno.: 914933935

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2014/0121080

Recurso de Apelación 514/2014 -1

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 03 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 335/2012

APELANTE:PERGARBAR SL

PROCURADOR D./Dña. LUIS JOSE GARCIA BARRENECHEA

APELADO:BANKINTER SA

PROCURADOR D./Dña. MARIA DEL ROCIO SAMPERE MENESES

SENTENCIA NÚMERO:

RECURSO DE APELACIÓN Nº 514/2014

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. JUAN ÁNGEL MORENO GARCÍA

D. JOSÉ MARÍA PEREDA LAREDO

Dª. MARÍA FELISA HERRERO PINILLA

En Madrid, a veintidós de julio de dos mil quince.

VISTOS en grado de apelación ante esta Sección Novena de la Audiencia Provincial de Madrid, los Autos de juicio ordinario nº 335/2012, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Madrid, a los que ha correspondido el Rollo de apelación nº 514/2015, en los que aparecen como partes: de una, como demandante y hoy apelante PERGARBAR, S.L.representada por el Procurador D. Luis José García Barrenechea; y, de otra, como demandada y hoy apelada BANKINTER, S.A., representada por la Procuradora Dña. Rocío Sampere Meneses; sobre nulidad contractual y reclamación de cantidad.

SIENDO MAGISTRADO PONENTE LA ILMA. SRA. DÑA. MARÍA FELISA HERRERO PINILLA.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Madrid, en fecha ocho de julio de dos mil trece se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Fallo: Desestimo la demanda formulada por el procurador Luis José García Barrenechea, en nombre y representación de Pergarbar, S.L., contra Bankinter, S.A., y en su virtud absuelvo a la demandada de los pedimentos contra ella deducidos, con expresa imposición de costas a la parte actora.'.

SEGUNDO.- Notificada la mencionada sentencia por la representación procesal de la parte demandante, previos los trámites legales oportunos, se interpuso recurso de apelación, el cual le fue admitido, y, dándose traslado del mismo a la contraparte, se opuso a él, elevándose posteriormente las actuaciones a esta superioridad, previo emplazamiento de las partes, ante la que han comparecido en tiempo y forma bajo las expresadas representaciones, substanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.- No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en esta alzada, ni estimando la Sala necesaria la celebración de vista pública, quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento de votación y fallo, que tuvo lugar el día nueve de julio del presente año.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone por la parte actora recurso de apelación frente a la Sentencia dictada en la primera instancia, que desestimaba la demanda y absolvía a BANKINTER de las pretensiones plasmadas en el SUPLICO de la demanda, dirigidas a la declaración de nulidad de los contratos CLIP - contrato de gestión de riesgos financieros-, suscritos entre los litigantes los días 8 de marzo de 2006 y 6 de marzo de 2007, con expresa imposición de costas a los actores.

La Sentencia recurrida, aun admitiendo que estamos en presencia de productos financieros derivados y complejos, fundamenta su decisión en que no se ha acreditado la concurrencia de dolo en la entidad financiera en el momento de la contratación. Por el contrario, considera demostrado que aquélla proporcionó al cliente la información entonces legalmente exigible y que los contratos suscritos eran perfectamente entendibles para cualquier persona de conocimientos medios o bajos. Máxime para los firmantes de los contratos 'ya que venían gestionando una empres de tamaño medio, con importante facturación y financiación externa, habiendo además reconocido estar asesorados por la encargada de la financiación antes dicha(la testigo Doña Guillerma ) y por una gestoría específica, distinta de la que llevaba los temas laborales'(fundamento QUINTO de la demanda).

Concluye que la demandante no ha demostrado los elementos que configuran el error vicio en la prestación del consentimiento.

Admite, así mismo, el tribunal, que la información que proporciona la cláusula relativa al coste de cancelación de los contratos a instancia del cliente 'resulta manifiestamente mejorable, pero esa pobreza de explicación no se estima suficiente para considerar la existencia del error invalidante',ya que el cliente podría haber exigido el necesario complemento informativo. No se trataría, por tanto, de un error excusable.

Una vez descartada la nulidad de los contratos por vicio del consentimiento, también rechaza que exista incumplimiento de las obligaciones surgidas para el banco, por lo que decide el tribunal que 'debe desconsiderarse la pretensión de que se dé lugar a la resolución del contrato'.

Por su parte la apelante entiende que la prueba practicada en el juicio oral ha sido valorada de forma errónea por el tribunal de la instancia, ya que se ha demostrado que el banco no le ofreció, antes de contratar, la información suficiente acerca de las características del producto y sus riesgos -incluidas las consecuencias económicas de una cancelación anticipada del producto-, conforme venía exigido en la legislación aplicable en el momento de la suscripción de los CLIP. Incluso considera dolosa esa falta de información por parte de BANKINTER, actitud que provocó en el contratante una creencia errónea sobre la esencia del producto, sobre su funcionamiento, riesgos y repercusiones, lo que provocó que la emisión del consentimiento se produjera de forma viciada.

Niega que la recepción de pequeñas liquidaciones positivas en los primeros meses de vigencia del contrato, suponga un acto propio del que deducir la renuncia a pedir la nulidad de los contratos, pues no se trató de más que de la ejecución de los mismos.

En resumen, entiende que la defectuosa e incompleta información proporcionada por BANKINTER a PERGARBAR, S.L. sobre las características del contrato de permuta financiera que suscribían, los riesgos que implicaban, el coste económico que podría tener que asumir y la vinculación que provocaba el elevado coste de la cancelación anticipada, dieron lugar a un error sustancial y excusablede la parte sobre la realidad del contrato que suscribía, que ha de llevar a estimar las pretensiones actoras.

SEGUNDO.- Son numerosas las ocasiones en que esta Audiencia ha tenido ocasión de pronunciarse sobre el contenido, características y alcance jurídico de contratos del tipo del ahora examinado, SWAP, -comercializado con el nombre de CLIP por BANKINTER- producto financiero complejo como ha sido definido por la Jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo y también se admite por parte del tribunal de la instancia, si bien estimando que 'los contratos suscritos no planteaban problemas de inteligencia, determinando con claridad su forma de funcionamiento, perfectamente entendible para cualquier persona de conocimientos medios o bajos'.

Partiendo del carácter legal de los contratos de permuta financiera de tipos de interés -así lo viene considerando la Jurisprudencia-, hemos de analizar las concretas circunstancias concurrentes en cada caso específico, antes de determinar si el pacto es o no nulo.

Conforme señalábamos en anteriores sentencias, se trata de un contrato especulativo que conlleva un riesgo de producir pérdidas o ganancias en el cliente en la medida en que fijado un tipo de interés inicial fijo en el contrato, si éstos bajan se produciría una pérdida, pero si suben, se lograría un beneficio. Es un contrato atípico, pero lícito al amparo del art. 1255 CC y 50 del Código de Comercio , incorporado del sistema jurídico anglosajón, caracterizándose por ser consensual, bilateral, sinalagmático (con interdependencia de prestaciones actuando cada una como causa de la otra), de duración continuada y en el que se intercambian obligaciones de pago recíprocas, de forma aleatoria. En su modalidad de tipos de interés, el acuerdo consiste en intercambiar sobre un capital nominal de referencia y no real (nocional), los importes resultantes de aplicar un coeficiente distinto para cada contratante denominados tipos de interés (aunque no sean tales en sentido estricto, pues en realidad no se produce un préstamo de capital), limitándose las partes contratantes, de acuerdo con los respectivos plazos y tipos pactados, a intercambiar pagos parciales durante la vigencia del contrato o, sólo y más simplemente, a liquidar periódicamente, mediante compensación, tales intercambios, resultando a favor de uno y otro contratante un saldo deudor o, viceversa.

Hay supuestos como el de autos, en los que el carácter meramente especulativo del contrato viene matizado por el hecho de existir operaciones de endeudamiento anteriores entre las mismas partes que firman los swap. En estos casos, la finalidad que persiguen los contratantes no es simplemente la de especular, sino la de estabilizar los costes financieros de préstamos o líneas de crédito anteriores. Así lo han reconocido las partes en el presente litigio, circunstancia que como más adelante veremos, sí resulta relevante a la hora de determinar si existió o no vicio en el consentimiento.

Es cierto que cuando se concertó la operación ahora examinada, mes de marzo de los años 2006 y 2007), aún no se había publicado la Ley 47/2007 por la que se incorporan 'las normas de conducta para la prestación de servicios de inversión a clientes'del art. 19 de la Directiva 2004/39/CE , de 21 de abril, MiFID, a la Legislación patria. Ello significa que la redacción del art. 79 y del art. 79 bis de la Ley de Mercado de Valores , no imponía a las entidades que prestan tales servicios un deber de información en la forma que expone la parte en su escrito de recurso y en su demanda (de hecho el art. 79 bis fue introducido por la Ley 47/2007 de 19 de diciembre ). Sin embargo, considera el Tribunal Supremo en Sentencia nº 244/2913, de 18 de abril de 2013, nº de recurso 1979/2011 que la progresión en la protección del inversor que de tal norma deriva, ' ha de ser tomada también en consideración en la interpretación de las obligaciones de la empresa que prestaba los servicios de inversión aunque cuando las partes concertaron el contrato no hubiera transcurrido el plazo de transposición, pues el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha afirmado expresamente que la obligación de interpretación del Derecho interno a la luz de la letra y la finalidad de la Directiva vincula a los jueces con independencia de que haya transcurrido o no el plazo para la transposición ( Sentencia de 8 de octubre de 1987, caso 'Kolpinghuis Nijmegen', asunto 80/86 ).

Y ello es así porque conforme ilustra la posterior Sentencia nº 840/2013, de 20 de enero de 2014, dictada en Pleno por nuestro Tribunal Supremo , se trata de avanzar la línea de protección al cliente del servicio de financiación que presta el banco, ya que:

'Ordinariamente existe una desproporción entre la entidad que comercializa servicios financieros y su cliente, salvo que se trate de un inversor profesional. La complejidad de los productos financieros propicia una asimetría informativa en su contratación, lo que ha provocado la necesidad de proteger al inversor minorista no experimentado en su relación con el proveedor de servicios financieros. Como se ha puesto de manifiesto en la doctrina, esta necesidad de protección se acentúa porque las entidades financieras al comercializar estos productos, debido a su complejidad y a la reseñada asimetría informativa, no se limitan a su distribución sino que prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros, en la medida en que ayudan al cliente a interpretar esta información y a tomar la decisión de contratar un determinado producto'.

Igualmente, dada la fecha de contratación del producto, tampoco resultaba de aplicación lo establecido en la Orden del Ministerio de Hacienda 2899/2011, de 28 de octubre,de Transparencia y Protección del Cliente de Servicios Bancarios, que en su art. 9 impone a las entidades bancarias la obligación de facilitar a todo cliente explicaciones adecuadas y suficientes para comprender los términos esenciales de todo servicio bancario ofertado y adoptar una decisión informada. Sin embargo tales obligaciones han de entenderse implícitas en el buen hacer del sector bancario y su incumplimiento ha sido objeto de sanción por parte del TS en sentencias anteriores a la publicación de aquella disposición normativa, como la de 22 de diciembre de 2009. En dicha resolución se hacía constar que:

'como señala algún autor, la especial complejidad del sector financiero -terminología, casuismo, constante innovación de las fórmulas jurídicas, transferencia de riesgos a los clientes adquirentes...- dotan al mismo de peculiaridades propias y distintas respecto de otros sectores, que conllevan la necesidad de dotar al consumidor de la adecuada protección tanto en la fase precontractual -mediante mecanismos de garantía de transparencia de mercado y de adecuada información al consumidor (pues sólo un consumidor bien informado puede elegir el producto que mejor conviene a sus necesidades y efectuar una correcta contratación)- como en la fase contractual -mediante la normativa sobre cláusulas abusivas y condiciones generales, a fin de que la relación guarde un adecuado equilibrio de prestaciones- como finalmente, en la fase postcontractual, cuando se arbitran los mecanismos de reclamación'.

En definitiva, si algo deja claro la doctrina jurisprudencial que acaba de exponerse, es que cuando los bancos comercializan productos de inversión complejos entre sus clientes minoristas (inversores no profesionales), asumen un especial deber de información habida cuenta la necesidad de compensar esa desproporción o asimetría informativa que existe entre ambas partes contratantes, provocada por la creciente complejidad de los instrumentos financieros.

Abundando en esta idea, y recogiendo doctrina emanada del Tribunal de Justicia Europeo ( STJUE de 30 de mayo de 2013, caso GENIL 48.S.L ., C-604/2011), la ya mencionada sentencia de la Sala Primera de 20 de enero de 2014 , entiende que el banco debe suministrar al cliente una información comprensible y adecuada sobre el producto, que incluya una advertencia sobre los concretos riesgos que asume, así como cerciorarse de que el cliente es capaz de comprender estos riesgos y de que, a la vista de su situación financiera y de los objetivos de inversión, este producto es el que más le conviene.

TERCERO .- Si analizamos el caso que ahora nos ocupa, hemos de concluir que la entidad demandada ofreció y recomendó los SWAP a la representación legal de las mercantiles actoras -a través de la administrativa responsable de la llevanza de la contabilidad y la financiación de empresa, Doña Guillerma -, de forma personalizada -en atención a sus concretas circunstancias- como la más conveniente para la protección de sus intereses financieros frente a posibles fluctuaciones del EURIBOR. A este respecto, el Sr. Agapito era cliente antiguo de BANKINTER y titular, a través de las empresas que representaba, de diversos instrumentos bancarios y de financiación empresarial (todos ellos de carácter convencional, no complejos), entre otros de una línea de crédito ' multilínea de financiación para empresas', concertado con la misma entidad bancaria poco antes de la suscripción del primer SWAP. Circunstancia que, por otro lado, no ha sido negada por la demandada recurrente, sino expresamente reconocida por el testigo Sr. Edmundo , empleado del banco que comercializó el producto y que declaró en el acto de la vista que él se lo ofreció, tras expresarle el cliente la gran preocupación que sentía por la evolución que pudieran tener los tipos de interés y el consiguiente coste de la financiación de su empresa.

Es más, en la parte expositiva de las CONDICIONES GENERALES DEL CONTRATO DE GESTIÓN DE RIESGOS FINANCIEROS, suscritas en marzo de 2006, expresamente dice que 'el cliente por razón de suactividad mercantil se ve expuesto a una serie de riesgos financieros diversos cuya gestión pretende optimizar. Para ello, y con objeto de establecer un marco general que le permita gestionar la totalidad o una parte de ese riesgo financiero, EL CLIENTE pretende firmar con el BANCO el presente CONTRATO...'(documento 8 de la demanda).

También dentro del clausulado del CONTRATO MULTILÍNEA DE FINANCIACIÓN PARA EMPRESAS(folios 184 y 185), suscrito en enero de 2006, se hacía ya mención a la firma de un CONTRATO DE GESTIÓN DE RIESGO ECONÓMICO, con idéntica finalidad: 'el objeto del presente contrato es fijar el marco de condiciones generales aplicables al conjunto de instrumentos financieros de gestión del riesgo (en adelante Clips) que el Banco ofrecerá al Cliente con la finalidad de que éste pueda gestionar la totalidad o una parte de los riesgos económicos asumidos en sus operaciones comerciales'(condición general PRIMERA) Así mismo, en la cláusula general SEGUNDA del CONTRATO DE INTERCAMBIO TIPOS/CUOTAS,que seguía en su redacción al anterior, se insistía en la misma idea: '... mediante la contratación del intercambio, el cliente obtenga el efecto económico de neutralizar el riesgo de variación de su cuota o tipo...'

Consecuentemente con este ofrecimiento y asesoramiento personalizado del producto -de acuerdo con los fines perseguidos por el cliente y sus concretas necesidades-, el deber de información que correspondía BANKINTER como prestador del servicio financiero, debería de haberse desarrollado en la forma exhaustiva y minuciosa que ya hemos apuntado más arriba.

Tras el análisis de la prueba practicada, no podemos considerar que la entidad bancaria actuase respetando esas exigencias de trasparencia y adecuada información a su cliente, en relación con el producto que se estaba contratando. No hay constancia de que la información suministrada incluyera advertencia alguna sobre los concretos riesgos de sufrir un rendimiento negativo, que acarrearía pérdidas económicas para el cliente. Tampoco que se les explicara cómo se calcularía el coste de una eventual resolución unilateral del contrato a instancias de la actora, avisándola de que aquél podía ascender a una elevada (inasumible) suma. Así mismo, no existe prueba de que el cliente fuera capaz de comprender los riesgos mencionados o que los conocieran previamente por su experiencia o formación. Bien al contrario, entendemos que la entidad bancaria recomendó a la parte actora la contratación de los SWAP, exclusivamente como un producto financiero que podía paliar el riesgo de fluctuaciones del EURIBOR y ello aprovechando la relación de confianza que tenía con su cliente, a cuyas oficinas acudía a diario para realizar las operaciones bancarias ordinarias que le eran requeridas. Así lo declaró Doña Guillerma y lo admitió el empleado Don Edmundo , siendo él en persona el que se desplazaba a la sede de la mercantil para recoger cheques, pagarés, llevar o recoger dinero, firmar documentos, etc. y también quien ofreció el producto a la empresa e intervino directamente en la negociación y firma de los SWAP.

Ni de las declaraciones de Don Agapito y Doña Guillerma , ni de la prestada por el citado empleado de BANKINTER, ni mucho menos de la documental obrante en autos (fundamentalmente los documentos 4 y 5 de la demanda), se infiere que la actora, a través de su representante legal, tuviera conocimiento de las consecuencias jurídicas del vínculo financiero que establecían con la entidad bancaria y, consecuentemente, que prestase un consentimiento válido y eficaz.

Comenzando por las manifestaciones llevadas a cabo por Don. Agapito en acto de la vista oral, al margen de reconocer que era la administrativa Guillerma quien se encargaba de negociar directamente con el banco todos los productos financieros, Clips incluidos, insistió hasta la saciedad en que el producto le fue presentado como un complemento de la línea de crédito anteriormente suscrita, a fin de compensar en parte los intereses de ella derivados ya que el banco les pagaría también a ellos; como algo beneficioso para obtener una mejor financiación (mejores intereses) y que podrían cancelar cuando quisieran. Así mismo señaló que nunca le explicaron que las liquidaciones podían ser negativas, ni que cuáles serían los gastos de cancelación. Tampoco le ofrecieron ejemplos prácticos ni simulaciones de funcionamiento del producto, ni del costo de un vencimiento anticipado. Resumió que si firmó los contratos fue por la confianza que tenían depositada en el director de la sucursal, Edmundo , que era quien siempre les aconsejaba sobre los productos de financiación que más convenían a la empresa. Incluso dijo que si a principios de 2006 suscribieron la póliza multilínea de financiación, fue porque así se lo recomendó citado empleado, ya que en un principio su intención era la de contratar una línea de descuento. Es por ello que a apenas leyó los contratos antes de firmarlos, como tampoco lo hacía con el resto de los negociados con el SR. Edmundo .

En esta misma línea declaró la administrativa Sra. Guillerma -jubilada desde el año 2009-, quien insistió en que el producto le fue ofrecido como una forma de aminorar o compensar los intereses de la póliza multilínea suscrita, ante futuras subidas de los tipos, sin advertirle de posibles liquidaciones negativas ni de los costes de una potencial cancelación anticipada del producto. Afirmó no haber recibido más información escrita que la que se acompaña con la demanda, sin que le pusieran ejemplos prácticos o simulaciones del funcionamiento del producto (incluso hubo que explicarle lo que significaba hacer simulaciones); que fue el empleado del banco el que llevó a las oficinas las hojas que había que firmar (los contratos), limitándose el representante de la empresa a hacerlo sin leerlas previamente ninguno de los dos, ya que se fiaban de Edmundo por la estrecha relación que mantenían con él. También repitió que el Sr. Edmundo les dijo que el producto nunca les perjudicaría, que siempre obtendrían beneficios; o sea que no les advirtió de que cabía la posibilidad de que el cliente tuviera que pagar al banco, según las circunstancias.

En definitiva, que el Sr. Agapito al firmar los Clips y la Sra. Guillerma al aconsejar a su jefe que lo hiciera, actuaron fiados de las explicaciones ofrecidas por el empleado de la apelante, quien no sólo tuvo la iniciativa de ofrecerles la firma del SWAP, sino que les refirió que el instrumento financiero iba encaminado a evitar los posibles perjuicios derivados de una subida de los tipos de interés, compensando o aminorado el posible aumento en el importe de los intereses de los otros productos de financiación ordinarios, que mantenían con el mismo banco. Según hemos referido más arriba, el propio empleado reconoció también que ésta fue la finalidad perseguida por el cliente y la razón por la que él le recomendó la firma de los CLIPS.

Con la firma de los contratos de 'gestión de riesgos financieros', se aseguraba la estabilidad financiera de la empresa actora.

CUARTO.- En segundo lugar, el examen de los documentos acompañados con la demanda -que recogen las condiciones generales y las condiciones particulares de ambos contratos-, nos permite afirmar que se trata de contratos complejos y de difícil entendimiento para personas no habituadas al manejo y negociación de derivados financieros. Menos para el representante legal de la mercantil actora, empresario dedicado a la perforación y voladura de terrenos, titulado en ingeniería técnica de minas, sin contacto alguno con los mercados de las finanzas a excepción de los productos ordinarios que suscribía para el funcionamiento normal de su empresa (pólizas de préstamo con hipoteca, líneas de crédito y de descuento, cuentas corrientes, etc.)

Consiguió la parte demandada convencer al tribunal de que Don. Agapito contaba con un experimentado equipo de asesores financieros debidamente formados, que pudieron explicarle convenientemente el funcionamiento de los SWAP. En este sentido, se hizo pasar a Doña Guillerma por una experta profesional de las finanzas y exhaustiva conocedora del funcionamiento de todo tipo de producto de financiación, complejos y derivados incluidos. Sin embargo la prueba muestra que se trataba simplemente de la administrativa y contable de la empresa. Basta con el visionado y audición de sus manifestaciones en el juicio oral, para comprobar que se trataba de una persona mayor -se jubiló en 2009-, sin estudios económicos ni financieros específicos, más que los adquiridos a lo largo de una vida llevando las cuentas de la empresa - llegó a confundir el nombre de la póliza de crédito multilínea en su día suscrita, denominándola póliza multifución,lo que provocó que tuviera que ser corregida por la letrado-. De sus declaraciones y de las de su jefe, se extrae la conclusión de que si gozaba de la confianza de aquél, teniendo delegadas las tareas de negociar con los bancos, se debía exclusivamente a que llevaba trabajando muchos años como administrativa de la empresa y conocía en profundidad las necesidades y funcionamiento de la misma.

En cuanto a la mención de asesoramiento externo, no hay más prueba de su existencia que las propias declaraciones de D. Agapito y Dña. Guillerma , quienes indicaron que tenían contratada una empresa para la llevanza de los temas laborales y otra para la formalización de las cuentas de la mercantil (asesoría contable) En cualquier caso, y como dice la sentencia de la instancia, no hay constancia alguna de que esta última asesoría participase en la negociación y contratación de los SWAP en litigio.

QUINTO.- Volviendo al examen de los contratos, no vienen acompañados de gráficos o ejemplos prácticos de las diversas situaciones que podrían producirse ante subidas y bajadas del EURIBOR, lo que vendría a confirmar que tal información no fue suministrada a la actora.

Por otro lado, la información que se ofrecía al cliente en la parte expositiva de las condiciones generales del contrato, concerniente a los riesgos del producto, era parcial y confusa ya que lejos de resaltar los peligros de posibles liquidaciones negativas, textualmente dice (apartado II) que '...en caso de que la evolución de esos tipos de interés sea contraria a la esperada o se produzca cualquier supuesto extraordinario que afecte a los mercados, se podría reducir e incluso anular el beneficio económico esperadopor el Cliente en el presente CONTRATO' . Esto es, y en concordancia con lo afirmado por el representante de la mercantil y su administrativa, respecto de las explicaciones recibidas desde el banco, el clausulado del contrato en absoluto alerta del posible riesgo de pérdidas o liquidaciones negativas para el cliente; sólo de reducciones del beneficio que pueden llegar a anularlo por completo.

Idéntica conclusión ha de sacarse de la lectura de la cláusula de cancelación anticipada (condición general 6), denominada en las condiciones particulares de los contratos 'ventanas de cancelación'. Es imposible saber cuánto le va a costar al cliente cancelar el producto ya que la cláusula se remite a 'la situación del mercado en cada una de esas fechas'(las de las ventanas), pero desconociéndose los parámetros de mercado concernidos y, por consiguiente, las penalizaciones que se aplicarían en su caso.

Respecto de la cancelación anticipada, tampoco se ha acreditado que por parte del empleado del banco Sr. Edmundo se pusieran ejemplos prácticos, ni se realizaran simulaciones de cómo podían ser las liquidaciones del producto financiero o los costes que un vencimiento anticipado del contrato podría acarrear. Ni siquiera tal empleado ha dicho lo contrario, afirmando no recordar haber hablado del tema con ocasión de la concertación de los SWAP. Ni siquiera tenía una idea clara de haberlo hecho después, en el momento en que el actor quiso cancelar los productos a la vista de las pérdidas económicas que le estaban provocando, manifestando haber sostenido una conversación telefónica al respecto, pero no reunión alguna.

En definitiva, ante esta falta absoluta de información veraz y exhaustiva a la hora de la negociación, se comprende que ni Doña Guillerma ni su jefe pudieran percibir, en absoluto, la trascendencia jurídica de los vínculos obligacionales que se estaban estableciendo entre las partes. Bien al contrario, los tratos habidos entre los litigantes hasta conseguir la firma de los SWAP, se materializaron en el ámbito de la concertación de un producto encaminado a proteger a la mercantil frente a fluctuaciones de los tipos de interés, en relación con el pago de otros productos de financiación firmados con el mismo banco. O al menos así lo entendieron aquéllos, circunstancia ésta también corroborada con las declaraciones del empleado de la entidad bancaria, conforme ya hemos explicado.

Y todo ello, además, dentro del ambiente de confianza que reinaba entre ambas partes contratantes, derivado del hecho de ser la mercantil actora cliente antigua de la entidad apelante, con un trato próximo y diario -casi familiar- con el comercial del banco, el Sr. Edmundo . Tal circunstancia sin duda que es más relevante a la hora de entender que el apelante llegase a firmar los contratos sin leerlos e, incluso, sin una compresión clara y completa de la eficacia y trascendencia jurídica de los vínculos que se establecían. Se fiaba de que la oferta y recomendaciones efectuadas por el empleado del banco, su banquero, eran las más beneficiosas para proteger sus intereses en la línea más arriba argumentada.

Como ya señalábamos en anteriores resoluciones de esta Sala, en estos casos, los clientes, al prestar su consentimiento, actúan en función de la relación de confianza que la entidad bancaria les ofrece y no leen en su mayoría las condiciones que aparecen impresas en los contratos de permuta financiera (o lo hacen de forma superficial); pactos que, por otro lado, suelen tener una redacción difícilmente comprensible para una persona carente de conocimientos financieros, como ocurrió en el supuesto hoy en litigio.

En definitiva, las circunstancias descritas excluyen que el apelante fuera consciente de las características particulares, funcionamiento y riesgos de los contratos de gestión de riesgos financieros que suscribió. Bien al contrario, hemos de dar por acreditado que lo que el actor entendió era que firmaba un instrumento que le garantizaba la estabilidad financiera en caso de subida de los tipos de interés. Al suscribir los contratos, nunca se representó que en caso de una drástica bajada del Euribor, tendría pérdidas a costa del beneficio de BANKINTER.

Llegados a este punto, hemos de traer a colación las manifestaciones del empleado del banco, Sr. Edmundo , quien dijo haber dado bastante información al cliente, muy minuciosa, sobre el funcionamiento de los SWAP, poniéndole ejemplos numéricos, y explicándole que las liquidaciones podían ser negativas.

Respecto a la valoración que ha de efectuarse de las manifestaciones de este tipo de testigos, su carácter de empleados de la entidad pone ciertamente en cuarentena su testimonio. Además su interés en declarar como lo hacen -normalmente afirmando que informaron de manera comprensible y detallada al cliente-, se revela directo habida cuenta de que no es extraño que las pérdidas motivadas por la nulidad de contratos de servicios financieros derivada de defectos en la forma de la contratación, pudieran ser repercutidas por la entidad bancaria a los resultados de la oficina contratante, con la correspondiente mengua en los incentivos de sus empleados.

Por tanto la posición de estos testigos es más de parte, que de persona ajena a la relación procesal.

Pero es que además, en el caso del Sr. Edmundo , la realidad de los hechos choca con lo por él manifestado. Resulta lógico pensar que si de verdad se hubieran hecho simulaciones del funcionamiento del producto y puesto ejemplos prácticos de cómo podían resultar las liquidaciones, habría constancia de ellos en el expediente del cliente. Por otro lado, resulta contradictorio que afirme que se trataba de un cliente muy exigente y muy preocupado por el coste de la financiación de la empresa y por minorar el riesgo que suponía la subida de los tipos, y que sin embargo acepte sin problema la contratación de un producto complejo y de alto riesgo, que le podía acarrear pérdidas económicas (liquidaciones negativas), como así ocurrió finalmente.

Si a ello unimos el hecho de que admitió haber recomendado la suscripción de los SWAP a Doña Guillerma y al actor, como un instrumento beneficioso para la empresa, destinado a protegerse de subidas de los tipos de interés, hemos de concluir que sus declaraciones en absoluto ensombrecen el resultado del resto de medios de prueba, en el sentido más arriba razonado.

Como ya hemos indicado en anteriores resoluciones, decisorias de supuestos de hecho similares al ahora examinado, estimamos que la carga de esa prueba debe recaer sobre la entidad financiera de acuerdo con las exigencias específicas de la normativa bancaria, que obligan al banco a prestar siempre ese servicio de información comprensible y detallado a los clientes. Y por esto sólo a ella han de perjudicar las consecuencias negativas de esa falta de acreditación. Así lo entienden otras Audiencias, como la Sentencia de 10 de diciembre de 2.010 de la Sección 7ª de la AP de Asturias, en que se afirma que la carga de la prueba del correcto asesoramiento e información en el mercado de productos financieros, pesa sobre el profesional financiero con el que se contrate, respecto del cuál la diligencia exigible no es la genérica de un buen padre de familia, sino la específica del ordenado empresario y representante leal en defensa de los intereses de sus clientes, lo cual por otra parte es lógico por cuanto desde la perspectiva de éstos últimos se trataría de un hecho negativo, como es la ausencia de dicha información ( Sentencia de la AP de Valencia de 26-04-2006 ).

En definitiva, hemos de concluir que ni existe prueba de que el representante legal de la mercantil actora conociera a través de las explicaciones dadas por el empleado de la entidad bancaria, los riesgos que estaba asumiendo con la firma de los contratos, ni de que aquél o su administrativa estuvieran en condiciones de entenderlos con una mera lectura del pacto o por su previa formación y conocimientos financieros. Es por ello que de haber incurrido en error, éste siempre sería excusable.

Al respecto se hace necesario precisar que el hecho de que el cliente percibiera varias liquidaciones positivas, sin hacer reclamación alguna al banco, no puede ser interpretado, según se pretende en la contestación a la demanda, bajo la perspectiva de los actos propios, como una asunción de las consecuencias de los contratos suscritos y una prueba de que la mercantil conocía perfectamente el funcionamiento del producto y los riesgos asociados. Más bien, al contrario, ha de valorarse en el sentido de que no fue hasta que sufrió liquidaciones negativas, cuando tuvo que pagar al banco cantidades determinadas de dinero, que se dio cuenta de en qué consistía la esencia del contrato y, por consiguiente, de la errónea representación que se había efectuado de la misma en el momento de prestar el consentimiento contractual.

SEXTO.- La regulación del error vicio del consentimiento que puede conllevar la anulación del contrato, se halla contenida en el Código Civil, en el art. 1266 CC en relación con el art. 1265 y el arts. 1300 y ss .Hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta. Es decir, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea.

En el caso de autos, el error recayó sobre los concretos riesgos asociados a la contratación del producto financiero y a su eventual resolución anticipada -en unas condiciones económicas que en la práctica la hacían imposible-, afectante, por tanto, al objeto del contrato, a su sustancia o esencia ( art. 1266 CC ) y ello como consecuencia de esa deficiente información ofrecida por la entidad apelada.

Volviendo a la Sentencia de nuestro Alto Tribunal más arriba mencionada, dictada el 20 de enero del pasado año 2014:

'Por sí mismo, el incumplimiento de los deberes de información no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio, pero no cabe duda de que la previsión legal de estos deberes, que se apoya en la asimetría informativa que suele darse en la contratación de estos productos financieros con clientes minoristas, puede incidir en la apreciación del error'.

Y continúa diciendo de forma más concluyente que, el hecho de que la normativa bancaria

'... imponga a la entidad financiera que comercializa productos financieros complejos, como el swap contratado por las partes, el deber de suministrar al cliente minorista una información comprensible y adecuada de tales instrumentos (o productos) financieros, que necesariamente ha de incluir orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos, muestra que esta información es imprescindible para que el cliente minorista pueda prestar válidamente su consentimiento. Dicho de otro modo, el desconocimiento de estos concretos riesgos asociados al producto financiero que contrata pone en evidencia que la representación mental que el cliente se hacía de lo que contrataba era equivocada, y este error es esencial pues afecta a las presuposiciones que fueron causa principal de la contratación del producto financiero'.

En el caso de autos, todo lo razonado nos lleva a concluir que Don. Agapito erró al prestar su consentimiento a los contratos de gestión de riesgos financieros, error esencial o sustancial y excusable, dadas las condiciones personales del cliente (persona lega en conocimientos financieros) y las propias circunstancias en las que se firmaron aquéllos conforme ya hemos razonado más arriba. Y es que, insistimos, ' la existencia de estos deberes de información que pesan sobre la entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente'( STS 840/2013, de 20 de enero de 2014 )

En consecuencia, no podemos compartir la decisión adoptada en la sentencia recurrida, al haber infringido los preceptos legales relativos al error como vicio del consentimiento ( art. 1266 CC ) y la doctrina jurisprudencial expuesta.

Tal vicio del consentimiento, ha de llevar a anular los contratos swap suscritos entre las partes en los meses de marzo de 2006 y de 2007, en virtud de lo dispuesto en el art. 1300 y 1301 CC , con las consecuencias legales que prevé el art. 1303 del mismo texto legal , básicamente el reintegro de las cantidades percibidas por uno y otro de los contratantes, con los oportunos intereses legales.

Teniendo como finalidad la restitución recíproca de las prestaciones -conseguir que las partes afectadas vuelvan a tener la situación personal y patrimonial anterior al efecto invalidante ( STS de 30.12.1996 )-, las cantidades que las partes deben recíprocamente restituirse, las percibidas por una y otra, han de verse incrementadas con los correspondientes intereses legales, que serán los devengados desde su percepción por ambos litigantes.

En definitiva, el recurso de apelación interpuesto ha de ser estimado y las pretensiones contenidas en la demanda, aceptadas.

SÉPTIMO.- En aplicación de lo normado en el art. 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , se condena a la demandada a pago de las costas de la primera instancia, sin hacer expresa condena al pago de las costas de la apelación.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español,

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de PERGARBAR S.L contra la sentencia dictada en fecha ocho de julio de dos mil trece por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Madrid en los autos de juicio ordinario nº 335/2012, REVOCAMOSla sentencia impugnada y con ESTIMACIÓN de la demanda, declaramos la nulidad de los 'Contratos de Gestión de Riesgos Financieros', tanto en sus condiciones generales como particulares, suscritos entre las partes el 8 de marzo de 2006 y el 7 de marzo de 2007, debiendo aquéllas restituirse recíprocamente las cantidades resultantes de las liquidaciones derivadas de dichos contratos, concretadas en 76.916,08 euros respecto de las que BANKINTER S.A. ha de pagar a la actora, cantidades todas que devengarán los intereses legales desde la fecha en que las liquidaciones se llevaron a cabo en la cuenta de cargo de la demandante, condenando a la entidad demandada al pago de las costas generadas en la primera instancia, sin hacer expresa condena de las de esta apelación, con devolución al recurrente del depósito constituido de conformidad con el punto 8º de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación literal al rollo de Sala del que dimana, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Haciéndose saber que contra la misma cabe recurso de casación de acreditarse el interés casacional, que deberá interponerse ante este Tribunal en el término de veinte días desde la notificación de la presente.

PUBLICACIÓN.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.