Sentencia Civil Nº 342/2015, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 1114/2012 de 15 de Junio de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.º CATORCE DE MÁLAGA

JUICIO ORDINARIO N.º 508/2010.

ROLLO DE APELACIÓN CIVIL N.º 1114/2012.

S E N T E N C I A N. º 3 4 2 / 2 0 1 5.

Ilmos. Sres.

Presidente:

Don Antonio Alcalá Navarro

Magistradas:

Doña Inmaculada Suárez Bárcena Florencio

Doña Nuria A. Orellana Cano.

En la ciudad de Málaga, a quince de junio de dos mil quince

Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de Juicio Ordinario N.º 508/2010, procedentes del Juzgado de Primera Instancia N.º 14 de Málaga, sobre nulidad de contratos de permuta financiera, seguidos a instancia de la entidad mercantil DEMAS S.L., representada en el recurso por el Procurador D. Juan Manuel Medina Godino, y defendida por el Letrado Don Francisco Carvajal Jiménez, contra la mercantil BANCO ESPAÑOL DE CRÉDITO S.A. (BANESTO) y representada en esta alzada por el Procurador de los Tribunales Don Carlos Javier López Armada y defendida por el Letrado Don Roberto Herrero Jiménez, que formuló demanda reconvencional; actuaciones que se encuentran pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por la parte demandada reconviniente contra la Sentencia dictada en el citado juicio.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia n.º 14 de Málaga dictó Sentencia de fecha 7 de diciembre de 2011 , en el Juicio Ordinario N.º 508/10, del que este rollo dimana, cuya Parte Dispositiva dice así: 'F ALLO.- Que ESTIMANDO la demanda presentada por el Procurador Don Juan Manuel Medina Godino en representación de la mercantil DEMAS S.L. contra la mercantil BANCO ESPAÑOL DE CRÉDITO S.A. ( BANESTO) DECLARO:

1º- NULOS y sin efecto alguno los contratos de permuta financiera suscritos entre las partes en fechas 21 de septiembre de 2004; fecha 26 de octubre de 2005 y de fecha 31 de octubre de 2006, condenando a BANESTO a estar y pasar por tal declaración.

2º- Que se proceda a la anulación de los cargos y abonos efectuados por la demandada en las cuentas asociadas a dichos contratos de manera que ninguna de las partes resulte acreedora ni deudora respecto a la otra.

3º- Se CONDENA a la demandada al pago de la suma de 60.579,62 euros más aquéllas cantidades que se sigan cargando a consecuencia de dichos contratos, así como a los intereses legales de dicha cantidad.

Que ESTIMANDO parcialmente la demanda reconvencional presentada por el Procurador Don Carlos Javier López Armada en representación de la entidad BANCO ESPAÑOL DE CRÉDITO (BANESTO) contra la mercantil DEMAS S.L. DECLARO:

1º- NULO y sin efecto alguno el contrato de permuta financiera suscrito entre las partes en fecha 17 de febrero de 2005, condenando a la mercantil DEMAS S.L. a estar y pasar por dicha declaración.

2º- Que se proceda a la anulación de todos los abonos y cargos derivados de las liquidaciones de dicho contrato.

3º Se ABSUELVE a la mercantil DEMAS S.L de la petición de condena dineraria interesada por la actora reconvencional.

Todo ello sin expresa condena en costas a ninguna de las dos partes.'

SEGUNDO.- Contra la expresada Sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación la parte demandada reconviniente, el cual fue admitido a trámite y su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, donde, al no haberse propuesto prueba ni estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala, que tuvo lugar el día señalado, quedaron las actuaciones conclusas para Sentencia.

TERCERO.-En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Ilma. Sra. D. ª Nuria A. Orellana Cano.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia dictada en primera instancia y por la que se estima parcialmente la demanda pasa a ser combatida por la representación procesal de la entidad mercantil demandada peticionando su íntegra revocación con desestimación de la demanda y condena en costas a la parte actora. En la demanda principal se ejercitaba por la parte actora una acción de nulidad referida a tres contratos de permuta financiera ( SWAP) suscritos entre la entidad Banco Español de Crédito ( Banesto) y la mercantil DEMAS, S.L. con fechas 21.09.04, 26.10.05 y 31.10.06 por vicios en el consentimiento contractual, basado en la concurrencia de error por parte de DEMAS, S.L. en la suscripción de los mismos, alegando que la firma de dichos documentos se efectuó bajo la creencia de que lo realmente contratado era un seguro que cubría la contingencia de una posible subida de los tipos de interés de contratos de préstamo previamente contratados con dicha entidad; considerando la actora que se trata de contratos nulos, al desconocerse realmente el producto contratado, existiendo, por ello, un vicio del consentimiento motivado por la falta de información de la entidad demandada con respecto al producto comercializado, así como por la propia redacción de los contratos, fundando su derecho en los arts. 1261 , 1300 , 1301 del Código Civil , Ley 42/1998 del Mercado de Valores y Real Decreto 629/1993, vigente en el momento de la firma de los contratos. La Sentencia apelada argumenta que no se acredita por la entidad bancaria demandada que ofreciera la información necesaria de manera clara, precisa y transparente, al cliente actor.

La parte apelante, tras una exposición previa de los hechos que estima probados, alega como primer motivo de apelación, que en la sentencia apelada no se realiza una aplicación adecuada de la doctrina consolidada en materia de error y en general de vicio del consentimiento, estimando que en el presente caso, ha quedado acreditado respecto a la parte actora: 1º Que en la demanda sólo se pidió la nulidad de tres de los cuatro contratos suscritos, es decir, a la carta, dejando fuera de la acción a aquel contrato que le resultó beneficioso para sus intereses, y sólo es cuando dicha parte pone de manifiesto el abuso de derecho, cuando se allana a la pretensión reconvencional de nulidad del contrato suscrito el 17 de febrero de 2005; 2º Que la actora contaba y cuenta con un asesor económico, el Sr. Adriano , que reconoció ser la persona a quien los empleados de Banesto explicaban los productos; 3º Que suscribieron durante dos años hasta en cuatro ocasiones el mismo contrato, consintiendo la aplicación del mismo y siendo asesorados por dos empleados diferentes; 4º Que quien contrató con el apelante, el Sr. Juan Ramón , no tuvo queja algunas respecto de las contrataciones hasta que vendió la empresa en marzo de 2007, siendo terceros, quienes adquirieron la mercantil actora, en dicha fecha, y quienes aceptaron en la compra de la empresa la existencia de estos contratos, y más en concreto la vigencia de la última novación en octubre de 2006, quienes deciden una acción tan personal como un error en el consentimiento a la hora de contratar, siendo evidente que la actora no se sintió mal asesorada por los empleados de la entidad financiera apelante. Añade en este motivo de recurso, que difícilmente puede la actora, quien con sus propios actos ha validado la vigencia y aplicación de los contratos durante más de cinco años, y que ha confirmado su correcta formación en uno de ellos, justificar un error invalidante inexcusable en la novación del mismo, cuando éste no hace referencia a modificación alguna de la sustancia del contrato que dio motivo a su celebración ni los litigiosos tienen diferencias sustanciales con aquel en que no pidió la nulidad, y que por supuesto, había sido beneficioso para sus intereses. Como segundo motivo de recurso se alega una incorrecta valoración de la carga de la prueba respecto a la acción ejercitada por la parte actora, incorrecta determinación de la normativa aplicable al caso por la incorrecta valoración de la naturaleza del contrato suscrito, e incorrecta valoración de la prueba por vulneración del artículo 376 LEC , respecto a la información facilitada al cliente. Se alega en este motivo que siendo evidente que corresponde a la parte actora probar la formación del error en todas las contrataciones, sin que haya impugnado uno de los contratos suscritos, consintiendo la vigencia y aplicación de todos los contratos durante seis años, sin tener queja alguna, y sin embargo sólo solicita la nulidad de tres de ellos, habiendo acreditado la parte demandada, hoy apelante, conforme al artículo 217.3 LEC : 1º que la actora es empresa de reconocida actividad comercial y con permanentes contrataciones de productos financieros, disfrutando entre sus empleados de un asesor financiero interno; 2º que el actor había suscrito un cuarto contrato de permuta financiera del que no pidió la nulidad; 3º que dicho contrato les dio un beneficio de 7.890,75 €; 4º que el importe nominal de los múltiples contratos objeto del litigio está vinculado al endeudamiento bancario de los actores con la propia entidad Banesto. Señala el recurrente que todo ello evidencia que la única motivación de la demanda es pretender anular un contrato, no por error en la contratación del mismo, sino porque es lesivo y perjudicial para los intereses de la actora, pues el reconocer correctamente informado su consentimiento en la contratación de 17 de febrero de 2005, al no pedir su nulidad, prueba de manera fehaciente que más correctamente informado tuvo que estar un año más tarde, con liquidaciones positivas, y más contrataciones a nombre de sus mercantiles. Respecto de la normativa que la sentencia considera aplicable al caso, se alega que no resulta de aplicación, como se dice en la sentencia apelada, el Real Decreto 629/1993, ya que no se trata de un contrato especulativo, y por tanto no está sujeto a las normas de actuación del mercado de valores, ya que ha quedado acreditado que el importe nominal establecido por las partes en el contrato de permuta financiera viene determinado por el endeudamiento bancario que los actores tenían contratado con la entidad Banesto, lo que determina su naturaleza de no especulativo. Y así viene pronunciándose el Banco de España en cuanto al concepto y naturaleza de las permutas financieras de tipos de interés, distinguiendo entre las vinculadas a préstamos hipotecarios concedidos a tipo de interés variable, y las no vinculadas a dichos préstamos que califica como especulativas; siendo posteriormente, por la Ley 47/2007, por la que se adaptó nuestro ordenamiento a la Directiva 2004/39/CE, cuando se marcan los perfiles de claridad en la vinculación. Continúa el recurrente haciendo una serie de consideraciones respecto a la naturaleza jurídica de las permutas de tipos de interés, alegando en segundo lugar, que no procede fundamentar la estimación de la acción de nulidad o vicio de consentimiento en un supuesto quebranto de la normativa bancaria respecto al criterio a seguir en cuanto a la información presentada al cliente, por lo que incluso en el caso de haber sido quebrantada, lo que niega el recurrente, no se justifica una estimación de una acción personal como es la de nulidad por vicio del consentimiento, puesto que entre los requisitos exigibles para la estimación, no se encuentra el no haber cumplido la normativa bancaria por parte de la entidad financiera. En cuanto a la valoración de la prueba testifical, e incorrecta aplicación del artículo 376 LEC , y en cuanto a la valoración de la prueba documental, respecto al coste de cancelación anticipada y al clausulado del contrato, alega el apelante que llama poderosamente la atención que en el fundamento de derecho cuarto de la sentencia, donde se valora la prueba, se exponga contradicción entre las versiones dadas por los testigos, y sin embargo, se consideren más creíbles (o al menos, así ha de ser dado, puesto que se estima la demanda), las manifestaciones Don. Juan Ramón , y Don. Adriano , en contra de las vertidas por el Sr. Mario y sobre todo por el Sr. Armando ; alegando que Don. Juan Ramón era propietario gerente de la actora hasta marzo de 2007, y tenía interés, ya que, o no informó a los adquirentes de la existencia del contrato de 31 de octubre de 2006, o si se hubiera desestimado la demanda, podría haberse derivado su responsabilidad; y en cuanto Don. Adriano , sigue siendo empleado de la actora, el asesor económico, quien además tiene evidente interés en el pleito y podría derivarse responsabilidad por los nuevos propietarios, por ser quien asesoró Don. Juan Ramón ; y por el contrario, Don. Mario , que sigue siendo empleado de Banesto, admitió su formación por Banesto para explicar este tipo de productos a los clientes, y negó categóricamente que lo que explicó fuera un seguro o una subvención. Y Don. Armando , es el único testigo que no tiene vinculación actual con las partes, y declaró acerca de las reuniones, y negó categóricamente que explicase el producto como un seguro o subvención, acreditó un amplio conocimiento en este tipo de productos, y manifestó que hizo por escrito simulaciones de posibles escenarios futuros Don. Adriano , y añadió que el contrato es gratuito y se puede cancelar, y que el cálculo del coste de la cancelación viene en la estipulación segunda del contrato, y que no se puede calcular con anterioridad a la suscripción del contrato, porque no se sabe el momento en que una parte querrá cancelarlo; y declaró que las novaciones del contrato se realizan para evitar que el Euribor no supere el valor de la barrera, y el contrato dejara de tener liquidaciones positivas, y el hecho de que el cliente siguiera teniendo liquidaciones positivas, venía motivado por la subida del Euríbor; y la bajada del mismo, si bien ha producido liquidación negativa, también ha provocado la disminución de las cuotas hipotecarias, y en ningún momento ni Don. Adriano ni Don. Juan Ramón demostraron su negativa o falta de entendimiento durante los casi dos años siguientes a la primera contratación; y asimismo declaró el testigo que este tipo de productos no se comercializan de manera indiscriminada, siendo los destinatarios un cierto tipo de clientes, entre los que se encontraba la apelada, por su volumen, capacidad y entendimiento, y por el endeudamiento bancario; mientras que la versión Don Adriano estima el apelante que se contradice con el propio contenido del contrato. Respecto al clausulado de los contratos, y el coste de cancelación anticipada, alega el recurrente que los contratos tienen perfectamente establecido dicho cargo, no existe ni se aplica cláusula penal, constando claramente en la estipulación segunda de los dos contratos, siendo la misma estipulación recogida en el contrato de 17 de febrero de 2005; alegando en definitiva que no estima procedente una acción de nulidad a la carta de los contratos. Sobre la estimación parcial de la demanda reconvencional (interpuesta ad cautelam), alega el recurrente que como argumentaba en dicha demanda reconvencional no se basa la misma en el consentimiento de la nulidad del contrato beneficioso para el cliente y mucho menos que lo considere inválido, sino que se interpuso para poner de manifiesto el abuso de derecho que pretendía llevar a cabo la actora solicitando sólo la nulidad de aquellos contratos que habían sido perjudiciales a sus intereses; interesando en cuanto a las costas, que se desestime la demanda y se impongan a la parte actora las de la primera instancia.

SEGUNDO.-La resolución de la litis pasa por hacer una serie de consideraciones sobre el swap o permuta financiera, en su modalidad de tipos de interés. Un swap, o permuta financiera, es un contrato por el cual dos partes se comprometen a intercambiar una serie de cantidades de dinero en fechas futuras. Estas cantidades se determinan mediante una fórmula que debe ser igual a la diferencia entre los flujos de caja generados por dos operaciones financieras diferentes. Es decir, lo que hace el swap es intercambiar los flujos de caja generados por una operación financiera, por los flujos de caja generados por otra operación financiera. Normalmente los intercambios de dinero futuros están referenciados a tipos de interés, llamándose IRS (Interest Rate Swap), aunque de forma más genérica se puede considerar un swap cualquier intercambio futuro de bienes o servicios (entre ellos el dinero) referenciado a cualquier variable observable. Por tanto, se trata de un contrato en el que las partes acuerdan intercambiarse cantidades de dinero y hacer pagos recíprocos en determinadas fechas, sobre la base de módulos objetivos. Son contratos en los que dos agentes económicos acuerdan intercambiar flujos monetarios, expresados en una o varias divisas, calculados sobre diferentes tipos o índices de referencia que pueden ser fijos o variables, durante un cierto período de tiempo. De entre los diversas clases de permutas financieras, en función del objeto del contrato, destaca la permuta de intereses, en el que las partes acuerdan el intercambio de tipos de interés, que depende de la evolución de un tipo de interés determinado o un índice de referencia, siendo frecuente que los tipos de interés sean distintos para cada parte. Normalmente se intercambian intereses fijos por variables, aunque también se pueden intercambiar intereses a tipo variable sobre dos bases de referencia distintas. En el swap de intereses, se intercambia un flujo de pagos a un tipo de interés fijo por un flujo de pagos a tipos de interés variable. Los flujos de caja futuros derivados del swap en cuestión dependen de la evolución futura de los tipos de interés. El swap de tipos de interés, o swap de intereses, se define como un contrato en el que dos partes acuerdan, durante un período de tiempo establecido, un intercambio mutuo de pagos periódicos de intereses nominados en la misma moneda y calculados sobre un mismo principal pero con tipos de referencia distintos. En el caso más habitual una de las partes paga los intereses a tipo variable en función del EURIBOR o LIBOR, mientras que la otra lo hace a un tipo fijo o bien variable, pero referenciado, en este supuesto, a otra base distinta. Por tanto, un swap no es un préstamo, ya que es exclusivamente un intercambio de flujos de tasas de interés y nadie presta el nominal a nadie, es decir, las cantidades de principal no se intercambian. Es importante distinguir entre contrato de swap y operación de swap. Esta última depende de un contrato marco o contrato compensación de operaciones financieras (CMOF) redactado y aprobado por la Asociación Española de la Banca (AEB) y la Confederación Española de Cajas de Ahorro (CECA). El CMOF o Contrato Marco de Operaciones Financieras es un contrato que regula las condiciones que regirán un contrato de 'Derivados financieros'. Los contratos marco son una modalidad de los acuerdos de compensación contractual, cuya finalidad consiste en la reducción del riesgo de la entidad financiera mediante la compensación de las liquidaciones positivas y negativas de todos los productos contratados con una misma persona ( artículo 47 del RD 216/2008, de 15 de febrero , de recursos propios de las entidades financieras). Los acuerdos de compensación contractual están regulados en el Real Decreto-Ley 5/2005, de 11 de marzo, de reformas urgentes para el impulso a la productividad y para la mejora de la contratación pública, que ha traspuesto a nuestro ordenamiento la Directiva 2002/47/CE, de 6 de junio, sobre Acuerdos de Garantía Financiera (artículo 2), y que expresamente incluye en su ámbito de aplicación a los acuerdos de compensación contractual ( artículo 3). Las partes en el acuerdo de compensación contractual han de ser las mencionadas en su artículo 4.1 , si bien se permite que una de las partes pueda ser persona jurídica o física ( artículo 4.2 y 3). La regulación del Capítulo II del RDL 3/2005 , se aplica a las operaciones financieras que se realicen en el marco de un acuerdo de compensación contractual o en relación con él, siempre que el acuerdo prevea la creación de una única obligación jurídica que abarque todas las operaciones incluidas en dicho acuerdo y en virtud de la cual, en caso de vencimiento anticipado, las partes sólo tendrán derecho a exigirse el saldo neto del producto de la liquidación de dichas operaciones. El saldo neto deberá ser calculado conforme a lo establecido en el acuerdo de compensación contractual o en los acuerdos que guarden relación con éste ( artículo 5.1). A estos efectos, se consideran operaciones financieras, conforme al artículo 5.2.c) del RDL 5/2005 , las realizadas sobre los instrumentos financieros previstos en el párrafo segundo del art. 2 de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores (LMV), y entre las reguladas en el artículo 2 LMV se encuentran las permutas, y por tanto, los swaps o permutas financieras.

TERCERO.-La Sentencia apelada argumenta que no se acredita por la entidad bancaria demandada que ofreciera la información necesaria de manera clara, precisa y transparente al cliente actor, estimando que las manifestaciones del Director de la sucursal bancaria en aquellas fechas, esto es, año 2004, y del Director de la sucursal a partir del año 2006, en orden a la información ofrecida por ambos testigos antes de la contratación, resultan contradichas por las declaraciones del Gerente de DEMAS, S.L., en aquellas fechas, Don Juan Ramón y por el Sr. Don Adriano , a quienes se les explicó que se trataba de un seguro contra la subida del tipo de interés, que el Banco les ofrecía al tener un pasivo importante y en interés a mantener su solvencia, y no se les indicó que existieran riesgos ni mucho menos en qué consistían, valorando dichas declaraciones conjuntamente con la documental aportada, concretamente con el contenido de los contratos cuya nulidad se pretende, y añade la juzgadora a quo que si bien es cierto que en los dos primeros contratos de permuta financiara suscritos, esto es, de fechas 21. 09.04 y 26.10.05 ( doc nº 13 y nº 19) se contiene en negrita ' aviso importante sobre riesgo de la operación' , en el primero de ellos dicha mención se ubica en una página no firmada por la entidad DEMAS, S.L., y en el segundo de ellos, aún cuando se rubrica y sella por el cliente sólo la última hoja, y es ésta la que contiene dicho aviso, la literalidad del mismo no acompañada de otras explicaciones adicionales, por sí sola no evidencia el riesgo y coste real que para el cliente generaba la suscripción de dicho documento y su cancelación, estableciéndose que el producto implicaría que periódicamente se realicen una serie de liquidaciones que generarán un resultado positivo o negativo para el cliente, pero se omite que al finalizar la vigencia del contrato éste pudiera verse perjudicado teniendo que arrastrar importantes pérdidas económicas, y dicho aviso se omite, totalmente, de manera clara y diferenciada en el último contrato suscrito en fecha 26 de octubre de 2006( doc nº 23). En la sentencia apelada se considera que no consta que fuera facilitada al cliente por parte de la entidad bancaria, información adicional alguna, ya que aun cuando principalmente el testigo Don Armando insistió en que la operación fue explicada al Sr Adriano , éste niega haberla recibido, reconociendo el testigo que no hubo información ejemplificada a través de sistemas informáticos, ni simulación de riesgos de ningún tipo, concluyéndose en la instancia que, en cualquier caso, encontrándonos ante un producto financiero complejo, debe ser ofrecido con el soporte informativo necesario, indicando sus características principales sin omisiones significativas, y no sólo a particulares sino también a la clientela tradicional, conocedora de los productos típicamente bancarios, ya que resulta lógicamente difícil de comprender el alcance económico que, en determinadas circunstancias, pueden tener movimientos bruscos en los mercados, o la decisión de cancelar antes de su vencimiento, entendiendo por ello que las entidades que diseñan y ofrecen esos productos a la clientela deben realizar un esfuerzo adicional, el cual no consta haber sido realizado; y en ausencia de esa información completa y detallada sobre el producto que contrataba, que según entendió la actora era una cobertura de tipos de interés cuya finalidad era estabilizar los costes financieros del cliente, llegado el momento de la firma, es razonable entender que quien suscribió el contrato en representación de la actora no se parase a leer con detenimiento el documento que se le presentaba, sobre todo en atención, tal y como explicaron los Sres. Juan Ramón y Adriano , a la sólida y larga relación de confianza que les unía desde hacía muchos años, hecho reconocido por todos los testigos. Y a ello se añade, que no consta que la actora cuente con especiales conocimientos en dicha materia financiera, lo que se compadece con el hecho de que llegase a la conclusión equivocada de que el producto contratado le aseguraba frente a la subida de intereses pero sin que ello supusiera asumir por su parte ningún riesgo y sin que mucho menos conociera el alto coste de cancelar tal producto; concluyendo la Magistrada a quo, que hubo un vicio invalidante en la prestación del consentimiento, recayendo en la esencia de lo pactado, cuya consecuencia es la nulidad del contrato, con la consiguiente restitución recíproca de las cosas que hubiesen sido materia del mismo, con sus frutos y el precio con sus intereses, conforme al art. 1303 del Código Civil , debiendo procederse a la anulación de los cargos y abonos efectuados por razón del contrato que se anula en la cuenta asociada, de manera que la demandante no devenga en acreedora ni deudora de la demandada en virtud de las liquidaciones practicadas, lo que le lleva a anular no solo los contratos de fecha 21.09.04; 26.10.05 y 31.10.06 sino también el de fecha 17.02.05 y con ello, a estimar la petición efectuada por la demandada en reconvención relativa a dicha nulidad, no estimando en cambio la pretensión reconvencional de abono de la suma de 7.890,75 euros que reclama BANESTO, en virtud de las liquidaciones positivas derivadas de contrato de fecha 17.02.05, por falta de acreditación del pago de las mismas, cuya prueba le incumbía.

CUARTO.- Esta Sala acepta la relación fáctica probada en la instancia. Habiéndose alegado error en la valoración de la prueba, se ha de constatar si en la apreciación conjunta del material probatorio se ha comportado el juez 'a quo' de forma ilógica, arbitraria, contraria a las máximas de la experiencia o a las normas de la sana crítica. Esta Sala se ha pronunciado en reiteradas ocasiones sobre la valoración de la prueba en la segunda instancia, manteniendo que, en principio, debe primar la realizada al efecto por el juzgador de la primera instancia al estar dotada de la suficiente objetividad e imparcialidad de la que carecen las partes a defender particulares intereses, facultad esta que si bien sustraída las partes litigantes, en cambio sí se les atribuye la aportación de los medios probatorios que queden autorizados por la ley en observancia de los principios dispositivo y de aportación de parte, como recogen entre otras las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 23 de septiembre de 1996 y 7 de octubre de 1997 , sin que ello signifique que ante el planteamiento de un recurso de apelación interpuesto por una de las partes litigantes, el tribunal de la segunda instancia venga obligado a acatar automáticamente los razonamientos valorativos del tribunal de instancia, ya que esa valoración probatoria tienen los propios límites que impone la lógica y la racionalidad. Como ha declarado el Tribunal Constitucional en la Sentencia 102/1994, de 11 de abril , el recurso de apelación otorga plenas facultades al tribunal 'ad quem' para resolver cuantas cuestiones se planteen sean de hecho de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un 'novum iudicium'. Y en cuanto a la prueba testifical, de cuya valoración expresamente discrepa el apelante, debe tenerse en cuenta que de conformidad con el art. 376 LEC , los tribunales valorarán la fuerza probatoria de las declaraciones de los testigos conforme a las reglas de la sana crítica, tomando en consideración la razón de ciencia que hubieren dado, las circunstancias que en ellos concurran y, en su caso, las tachas formuladas y los resultados de la prueba que sobre éstas se hubiere practicado. El recurrente alega que el juez ha errado en la valoración de la prueba testifical, y pretende sustituir la valoración probatoria realizada en la instancia, por la particular e interesada que se mantiene en el recurso, que extrae de las declaraciones de los testigos, tan sólo lo que interesa a dicha parte, con una interpretación sesgada de las declaraciones testificales, estimándose correcta la valoración de la Magistrada a quo, considerando esta Sala que se han valorado conforme a las reglas de la sana crítica las declaraciones testificales, sin que se aprecie en dicha valoración, error patente ni arbitrariedad, ni puede reputarse la misma de ilógica, y sin que las alegaciones del recurrente que pretende otorgar mayor valor a la declaración del testigo Sr. Armando sean compartidas.

Llegados a este punto se ha de constatar si la valoración de la prueba realizada en la instancia ha de llevar a la misma conclusión. Debe tenerse en cuenta para resolver el recurso que, el Tribunal Supremo, tras el dictado de la Sentencia apelada, se ha pronunciado sobre el deber de información en relación con el contrato de swap, y sobre el error por vicio en el consentimiento, debiendo resaltarse la STS del Pleno de la Sala 1ª de 20 de enero de 2014 , que señala, en primer lugar, sobre los deberes de información y asesoramiento, y sobre la normativa aplicable al contrato de swap, que ordinariamente existe una desproporción entre la entidad que comercializa servicios financieros y su cliente, salvo que se trate de un inversor profesional. La complejidad de los productos financieros propicia una asimetría informativa en su contratación, lo que ha provocado la necesidad de proteger al inversor minorista no experimentado en su relación con el proveedor de servicios financieros. Y añade el Alto Tribunal, que como se ha puesto de manifiesto en la doctrina, esta necesidad de protección se acentúa porque las entidades financieras al comercializar estos productos, debido a su complejidad y a la reseñada asimetría informativa, no se limitan a su distribución sino que prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros, en la medida en que ayudan al cliente a interpretar esta información y a tomar la decisión de contratar un determinado producto. Y para entender bien el alcance de la normativa específica, denominada MiFID por ser las siglas del nombre en inglés de la Directiva 2004/39/CE relativa a los mercados de instrumentos financieros ( Markets in Financial Instruments Directive), de la que se desprenden específicos deberes de información por parte de la entidad financiera, parte el Tribunal Supremo de la consideración de que estos deberes responden a un principio general: todo cliente debe ser informado por el banco, antes de la perfección del contrato, de los riesgos que comporta la operación especulativa de que se trate. Este principio general es una consecuencia del deber general de actuar conforme a las exigencias de la buena fe, que se contiene en el art. 7 CC y en el derecho de contratos de nuestro entorno económico y cultural, reflejo de lo cual es la expresión que adopta en los Principios de Derecho Europeo de Contratos ( The Principles of European Contract Law-PECL-cuyo art. 1:201 bajo la rúbrica ' Good faith and Fair dealing' ('Buena fe contractual'), dispone como deber general: ' Each party must act in accordance with good faith and fair dealing' ('Cada parte tiene la obligación de actuar conforme a las exigencias de la buena fe'). Este genérico deber de negociar de buena fe conlleva el más concreto de proporcionar a la otra parte información acerca de los aspectos fundamentales del negocio, entre los que se encuentran en este caso los concretos riesgos que comporta el producto financiero que se pretende contratar.

Por tanto, siguiendo esta doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, y aun cuando no resultara de aplicación la normativa aplicada en la Sentencia (RD 629/1993), por tratarse de un contrato no especulativo, como sostiene el recurrente, resulta incuestionable el deber específico de información en los términos expuestos, si bien la citada STS de 20 de enero de 2014 , aplica expresamente el art. 79 bis LMV que regula los deberes de información que recaen sobre las entidades financieras que presten estos servicios de inversión, precepto que fue introducido por la Ley 47/2007, de 19 de diciembre (aunque ha sido posteriormente modificado por las Leyes 9/2012 y 10/2014), y que es posterior a los contratos litigiosos. No obstante, debe tenerse en cuenta que el Tribunal Supremo también se ha pronunciado sobre este deber de información, en supuestos, como el que enjuiciamos, en los que no resultaba de aplicación el citado art. 79 bis, por tratarse igualmente de contratos anteriores a 2007. En este sentido, la STS de 17 de febrero de 2014 , en un supuesto en que no resultaban de aplicación dicha normativa (y que aunque invocados en la Sentencia de la Audiencia Provincial, no habían sido aplicados), en la que se señala que 'parece innecesario destacar la importancia que una adecuada información del inversor tiene, además de para el transparente funcionamiento de los mercados financieros, para una correcta formación de la voluntad de quien contrata con el prestador de los servicios de inversión. Omitir esa información -que ha de ser imparcial, suficiente, clara y en ningún caso engañosa- puede dar lugar a distintas infracciones'; aun cuando añade que 'es claro que cuando, (...) se opta por el que lleva a la anulación del contrato por vicio, se impone el deber de prueba del mismo, demostrando los hechos externos que llevaron a él (...)'.

Y en la mencionada STS de 20 de enero de 2014 , el Tribunal Supremo concluye: 'Por sí mismo, el incumplimiento de los deberes de información no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio, pero no cabe duda de que la previsión legal de estos deberes, que se apoya en la asimetría informativa que suele darse en la contratación de estos productos financieros con clientes minoristas, puede incidir en la apreciación del error'. (...) 'Lo que vicia el consentimiento por error es la falta de conocimiento del producto contratado y de los concretos riesgos asociados al mismo'. '(...). Por eso la ausencia del test no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo'.

Sobre la prestación de un servicio de asesoramiento, el Tribunal Supremo en la Sentencia de 20 de enero de 2014 cita la STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48. S.L. (C-604/2011 ), que afirma que la cuestión de si un servicio de inversión constituye o no un asesoramiento en materia de inversión no depende de la naturaleza del instrumento financiero en que consiste sino de la forma en que este último es ofrecido al cliente o posible cliente' (apartado 53). Y esta valoración debe realizarse con los criterios previstos en el art. 52 Directiva 2006/73 , que aclara la definición de servicio de asesoramiento en materia de inversión del art. 4.4 Directiva 2004/39/CE . Este art. 4.4 Directiva 2004/39/CE define el servicio de asesoramiento en materia de inversión como ' la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros '. Y el art. 52 Directiva 2006/73/CE aclara que 'se entenderá por recomendación personal una recomendación realizada a una persona en su calidad de inversor o posible inversor (...)', que se presente como conveniente para esa persona o se base en una consideración de sus circunstancias personales. Carece de esta consideración de recomendación personalizada si se divulga exclusivamente a través de canales de distribución o va destinada al público. De este modo -como recuerda el Tibunal Supremo- el Tribunal de Justicia entiende que tendrá la consideración de asesoramiento en materia de inversión la recomendación de suscribir un swap, realizada por la entidad financiera al cliente inversor, 'que se presente como conveniente para el cliente o se base en una consideración de sus circunstancias personales, y que no esté divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público' (apartado 55).

Las SSTS 385/2014, de 7 de julio , y 387/2014, de 8 de julio , analizan la problemática de SWAPS de tipos de interés, vinculados a préstamos hipotecarios, suscritos bajo la vigencia de la reforma LMV que incluía la normativa MIFID (no aplicabe en este caso), confirmando la doctrina jurisprudencial ya recogida en la STS 840/2013, de 20 de enero de 2014 , en relación con la aplicación de la normativa MIFID LMV a estos productos, así como las consecuencias de su infracción respecto del error en el consentimiento del consumidor, resumiendo la doctrina estalecida en dicha Sentencia relativa a la incidencia del incumplimiento de ese deber en la apreciación del error vicio del consentimiento cuando haya un servicio de asesoramiento financiero, doctrina que se reitera en los siguientes puntos:

1. El incumplimiento de los deberes de información no comporta necesariamente la existencia del error vicio pero puede incidir en la apreciación del mismo.

2. El error sustancial que debe recaer sobre el objeto del contrato es el que afecta a los concretos riesgos asociados a la contratación del producto, en este caso el swap .

3. La información -que necesariamente ha de incluir orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a los instrumentos financieros (art. 79 bis 3 LMNV)- es imprescindible para que el cliente minorista pueda prestar válidamente su consentimiento, bien entendido que lo que vicia el consentimiento por error es la falta del conocimiento del producto y de sus riesgos asociados, pero no, por sí solo, el incumplimiento del deber de información.

4 . El deber de información que pesa sobre la entidad financiera incide directamente en la concurrencia del requisito de excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esa información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, entonces el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error le es excusable al cliente.

5 . En caso de incumplimiento de este deber, lo relevante para juzgar sobre el error vicio no es tanto la evaluación sobre la conveniencia de la operación en atención a los intereses del cliente minorista que contrata el swap , como si, al hacerlo, el cliente tenía un conocimiento suficiente de este producto complejo y de los concretos riesgos asociados al mismo; y la omisión del test que debía recoger esa valoración, si bien no impide que en algún caso el cliente goce de este conocimiento y por lo tanto no haya padecido error al contratar, permite presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento; por eso la ausencia del test no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo.

Y si bien es cierto que a la fecha de los contratos litigiosos aún no se había traspuesto a nuestro ordenamiento la Directiva 2004/39, no lo es menos que cabe exigir dicho deber de información. Y como se declara en la STS de 10 de septiembre de 2014, rec. num. 2162/2011 (en general para la contratación en el ámbito del mercado de valores de productos y servicios de inversión con clientes no profesionales), citada por la más reciente STS de 26 de febrero de 2015 , ' el incumplimiento por la empresa de inversión del deber de información al cliente no profesional, si bien no impide que en algún caso conozca la naturaleza y los riesgos del producto, y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia de la información adecuada no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo, de acuerdo con lo declarado por esta sala en la citada Sentencia num. 840/2013, de 20 de enero de 2014 , en la que se decía que la omisión del test que debía recoger la valoración del conocimiento del cliente de los concretos riesgos asociados al producto complejo, aun no determinando por sí la existencia del error vicio, sí permitía presumirlo. Y en el presented caso, si bien no era exigible el test de idoneidad, sí que lo era el deber de información conforme a las exigencias de la buena fe.

Llegados a este punto, conviene traer a colación la STS 29 de octubre de 2013 , sobre el error vicio y los requisitos que ha de reunir para anular el contrato, en la que se reitera la doctrina que, sobre la materia, resumió la sentencia 683/2012, de 21 de noviembre , en la que se exponía que cabe hablar de error vicio cuando la voluntad del contratante se hubiera formado a partir de una creencia inexacta - sentencias 114/1985, de 18 de febrero , 295/1994, de 29 de marzo , 756/1996, de 28 de septiembre , 434/1997, de 21 de mayo , 695/2010, de 12 de noviembre , entre muchas -. Es decir, cuando la representación mental que hubiera servido de presupuesto para la celebración del contrato fuera equivocada o errónea. Y añade que es lógico que un elemental respeto a la palabra dada - ' pacta sunt servanda ' - imponga la concurrencia de ciertos requisitos para que el error invalide el contrato y, consecuentemente, pueda quien lo sufrió quedar desvinculado. Al fin, los contratos constituyen el instrumento jurídico por el que quienes los celebran, en ejercicio de su libertad - autonomía de la voluntad -, deciden crear una relación jurídica entre ellos y someterla a una 'lex privata ' (ley privada) cuyo contenido determinan. La seguridad jurídica, asentada en el respeto a lo pactado, impone en esta materia unos criterios razonablemente rigurosos - sentencia de 15 de febrero de 1977 EDJ 1977/439 -. Y continúa argumentando la STS de 29 de octubre de 2013 :

'E n primer término, para que quepa hablar de error vicio es necesario que la representación equivocada merezca la consideración de tal. Lo que exige que se muestre, para quien afirma haber errado, como suficientemente segura, no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias.

Dispone el artículo 1266 del Código Civil que, para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer - además de sobre la persona, en determinados casos - sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de ella que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo - sentencias de, 4 de enero de 1982 , 295/1994 , de 29 de marzo, entre otras muchas -, esto es, sobre el objeto o materia propia del contrato - artículo 1261, ordinal segundo, del Código Civil 1 -.

Por otro lado, de existir y haberse probado, el error debería ser esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones - respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato - que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa.

Es cierto que se contrata por razón de determinadas percepciones o representaciones que cada contratante se hace sobre las circunstancias - pasadas, concurrentes o esperadas - y que es en consideración a ellas que el contrato se les presenta como merecedor de ser celebrado. Sin embargo, si dichos motivos o móviles no pasaron, en la génesis del negocio jurídico, de meramente individuales, en el sentido de propios de uno solo de los contratantes, o, dicho con otras palabras, no se objetivaron y elevaron a la categoría de causa concreta de aquel, el error sobre ellos resulta irrelevante como vicio del consentimiento.

Se entiende que quien contrata soporta el riesgo de que sean acertadas o no las representaciones que, al consentir, se hizo sobre las circunstancias en consideración a las cuales le había parecido adecuado a sus intereses quedar obligado.

Como se indicó, las circunstancias erróneamente representadas pueden ser pasadas, presentes o futuras, pero, en todo caso, han de haber sido tomadas en consideración, en los términos dichos, en el momento de la perfección o génesis de los contratos - sentencias de 8 de enero de 1962 , 29 de diciembre de 1978 y 21 de mayo de 1997 , entre otras -.

Lo determinante es que los nuevos acontecimientos producidos en el desenvolvimiento de la relación contractual resulten contradictorios con la reglamentación creada. Si no es así, se tratará de meros eventos posteriores explicables por el riesgo que afecta a todo lo humano.

Repetimos que el error vicio exige que la representación equivocada se muestre para quien la efectuó como razonablemente segura, de modo que difícilmente cabrá admitirlo cuando el funcionamiento del contrato se proyecte sobre un futuro más o menos próximo con un acusado componente de aleatoriedad, ya que la consiguiente incertidumbre implica la asunción por los contratantes de un riesgo, en caso de operaciones económicas, de pérdida, correlativo a la esperanza de una ganancia.

Por otro lado, el error ha de ser excusable. La jurisprudencia - sentencias de 4 de enero de 1982 , 756/1996, de 28 de septiembre , 726/2000, de 17 de julio , 315/2009 , de 13 de mayo - exige tal cualidad, pese a no estar mencionada en el artículo 1266, porque valora la conducta de quien se presenta como ignorante o equivocado, negándole protección cuando, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba y, en esa situación de conflicto, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida.'

En el presente caso, la entidad Banesto llevó a cabo un servicio se asesoramiento financiero, pues el contrato de swap fue ofrecido por la entidad financiera, por medio del director de la oficina, aprovechando la relación de confianza que tenía con el cliente inversor, debiendo haber suministrado al cliente una información comprensible y adecuada sobre el producto contratado, que incluyera una advertencia sobre los concretos riesgos que asumía, y haberse cerciorado de que el cliente era capaz de comprender estos riesgos y de que, a la vista de su situación financiera y de los objetivos de inversión, este producto era el que más que le convenía, y ello, conforme a los hechos probados en la instancia, que esta Sala asume, no ha quedado acreditado. Es más, el hecho de que se llevaran a cabo sucesivas novaciones del contrato 'para evitar liquidaciones negativas' constituye un indicio más de que el cliente pensaba que se trataba de una modalidad de seguro para protegerlo de las subidas de los tipos de interés, sin que a ello obste el hecho de que el cliente minorista tuviera un asesor económico, porque la complejidad del producto suponía que no tenía que ser necesariamente conocido por éste, y de las testificales practicadas se desprende que no se asesoró de forma clara y comprensible sobre los riesgos de importantes liquidaciones negativas ni del alto coste de la cancelación.

Est Sala no ignora que el Tribunal Supremo en Sentencias en las que no resultaba aplicable la normativa de 2007 y 2008, como acontece en este caso, por ser los contratos de fecha anterior, ha desestimado demandas de nulidad por error en el contnsentimiento, referidas a contratos de permuta financiera de tipo de interés, en sentencias de 29 de octubre de 2013 y 21 de noviembre de 2012 , por considerar incorrecta una equiparación del defecto de información con la existencia de un error en el consentimiento, sin matices entre uno y otro en términos absolutos. La anulación en dichos supuestos lo fue por la concurrencia del vicio en el consentimiento, no por la supuesta infracción de normas imperativas relativas a la información que debía proporcionar la entidad de crédito a su cliente, sin que en dichos casos estimara que existiera base para aplicar los juicios de valor pertinentes y anular por error los litigiosos contratos (FJ 4 y 5). No obstante, en las Sentencias posteriores, y en concreto en la Sentencia de referencia dictada por el Pleno de 20 de enero de 2013, el Tribunal Supremo , como se ha expuesto, perfila el concepto del error en el consentimiento en relación con el defecto de información al cliente minorista. Vaya por delante que no consta acreditado que el actor no pueda ser conceptuado como cliente minorista, sin que a ello sea óbice, como se ha argumentado, que el Sr. Adriano fuera asesor económico de la actora, por no estimar acreditado, en los términos expuestos en la Sentencia apelada, que ostentara conocimientos sobre la complejidad del producto contratado.

En nuestro caso el error se aprecia en la medida en que ha quedado probado que el cliente minorista que contrata el swap no recibió información suficiente sobre el producto contratado, y de hecho, se realizaron novaciones del contrato para evitar liquidaciones negativas, lo que vicia el consentimiento por error por falta de conocimiento del producto contratado y de los concretos riesgos asociados al mismo, que determina en el cliente minorista que lo contrata una representación mental equivocada sobre el objeto del contrato, que se estima excusable, conforme se argumenta en la Sentencia apelada, sin que para ello sea óbice el hecho de que no se impugnara uno de los contratos, que por virtud de la demanda reconvencional ha sido igualmente anulado, como tampoco afecta el cambio en la titularidad del capital social de la apelada. Por todo lo expuesto, el recurso ha de ser desestimado y la Sentencia confirmada.

QUINTO.- De conformidad con lo previsto en los artículos 394 y 398, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil , procederá imponer las costas procesales causadas en esta alzada a la parte apelante.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por BANESTO, S.A., representada en esta alzada por el Procurador de los Tribunales Don Carlos López Armada, contra la sentencia de 7 de diciembre de 2011, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Catorce de Málaga , en autos de juicio ordinario número 508 de 2010, debemos conforma y confirmamos íntegramente la misma, con imposición a la recurrente las costas procesales devengadas en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas, devolviéndose seguidamente las actuaciones originales, con certificación de esta sentencia, al Juzgado de Primera Instancia de donde dimanan, a fin de que proceda llevar a cabo su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/