Sentencia Civil Nº 342/2012, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 159/2012 de 15 de Junio de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00342/2012

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 159/12

Asunto: ORDINARIO 967/10

Procedencia: PRIMERA INSTANCIA NÚM. 2 LALÍN

LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR LOS ILMOS MAGISTRADOS

D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ

D. FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO

Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ,

HA DICTADO

EN NOMBRE DEL REY

LA SIGUIENTE

SENTENCIA NUM.342

En Pontevedra a quince de junio de dos mil doce.

Visto en grado de apelación ante esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los autos de procedimiento ordinario 967/10, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Lalín, a los que ha correspondido el Rollo núm. 159/12, en los que aparece como parte apelante-demandante: D. María Rosa , D. Cecilio , COMUNIDAD DE HEREDEROS DE Cornelio , representado por el Procurador D. ANA ISABEL SANTA CECILIA ESCUDERO, y asistido por el Letrado D. JOSÉ VISPO MONTERO, y como parte apelado-demandado: D. Emiliano , representado por el Procurador D. PEDRO SANJUAN FERNANDEZ, y asistido por el Letrado D. JOSÉ JAVIER VALDÉS PEÑA; DÑA. Aurora , no personado, sobre aprovechamiento de aguas y servidumbre, y siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Lalín, con fecha 27 octubre 2011, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

"Que estimando parcialmente la demanda presentada por la procuradora doña María del Carmen Fernández Ramos en nombre y representación de doña María Rosa , quien actúa en su propio nombre y derecho en beneficio de la comunidad de herederos de don Cornelio , y en nombre y representación de don Cecilio DEBO DECLARAR Y DECLARO el derecho de la CASA000 , descrita en el apartado 26 del inventario de bienes muebles e inmuebles de los causantes don Jon y doña Filomena , inventario incluido en la testamentaría de los referidos causantes de fecha 4 de enero de 1980, al aprovechamiento de las aguas procedentes del manantial DIRECCION005 , sita en la finca de los demandados conocida como " DIRECCION006 ", a agrario (eucaliptus) de una hectárea, once áreas y noventa y seis centiáreas, linda, norte, Ofelia y Pura ; sur, Ofelia ; este, Ruth y Sofía ; oeste, Violeta , Cecilio y Ruth , en el servicio necesario para el consumo de la casa y que DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a los demandados de las demás peticiones efectuadas en su contra, conforme a lo expuesto en la presente resolución.

En cuanto a las costas cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad."

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por Dña. María Rosa y otros, se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala para la resolución de este recurso.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En el presente proceso de juicio ordinario, promovido por doña María Rosa , actuando en su propio nombre y derecho y en beneficio de la Comunidad de herederos de su finado padre don Cornelio , y por don Cecilio , en cuanto respectivamente propietarios de sendas fincas denominadas " DIRECCION007 " y asimismo sendas casas conocidas como de " CASA000 ", en la parroquia de DIRECCION008 , municipio de Vila de Cruces, colindantes entre sí, en ejercicio de una acción confesoria de aprovechamiento de aguas del manantial existente en la DIRECCION006 " de los esposos demandados, conocido con el nombre de " DIRECCION005 ", para riego y abastecimiento de sus DIRECCION007 " y casas, así como de servidumbre de acueducto para la conducción de las aguas y de reclamación de daños por la rotura de la tubería conductora del agua, frente a la sentencia de instancia que estima la demanda en el único extremo de reconocer al demandante don Cecilio el derecho al aprovechamiento de las aguas procedentes del manantial " DIRECCION005 " para el servicio necesario para el consumo de su " CASA000 ", con desestimación del resto de pretensiones, recurren en apelación los demandantes en orden al íntegro acogimiento de los pedimentos de la demanda.

SEGUNDO.- En la resolución impugnada, por lo que se refiere a la demandante María Rosa , se desestiman completamente sus pretensiones, por no acreditar su condición de heredera de don Cornelio al no aportar testamento del mismo ni declaración de herederos abintestato.

Por lo que respecta al demandante Cecilio , en relación a su " CASA000 ", si bien se estima el derecho al aprovechamiento del agua del manantial existente en la finca de los demandados, empero no se estima acreditado el derecho de servidumbre de acueducto al no quedar debidamente probada la conducción del agua por el predio de los demandados.

Y por lo que se refiere a la DIRECCION007 " del mencionado actor se desestima toda pretensión, por cuanto a la fecha de adquisición de la finca por el mismo (9/10/1992) estaba vigente la Ley de Aguas de 1985, que, en su artículo 50-2, disponía que no podía adquirirse por prescripción el derecho al uso privativo del dominio público hidráulico, respetando únicamente la prescripción consolidada bajo la vigencia de la Ley anterior, lo cual no es aplicable al presente caso, al no poseer el actor la finca durante un período de al menos veinte años con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley de Aguas de 1985.

TERCERO.- En su escrito de interposición de recurso de apelación, los actores recurrentes aducen en pro de la estimación de sus pretensiones los siguientes sustanciales argumentos:

1.-Que la demandante doña María Rosa tiene legitimación activa, al haberse acreditado el fallecimiento de don Cornelio sin otorgar testamento y resultar ser la actora (en cuanto hija) legítima heredera del finado.

Por lo demás, dicha demandante actúa también en nombre propio y como poseedora de las fincas se encuentra legitimada para instar la acción ejercitada.

2.- Que no procede la imposición de costas a la actora, toda vez, en último término, no se ha llegado a producir una decisión sobre la cuestión sustantiva en debate.

3.- En relación al fondo del asunto, que se ha acreditado el aprovechamiento, desde tiempo inmemorial, de las aguas del manantial existente en la finca de los demandados, para las casas y fincas pertenecientes a los demandantes. Tanto en base al cuaderno particional de 1934 como a la prescripción alegada que permitía el art. 409 del Código Civil y el respeto a los derechos adquiridos bajo el régimen anterior a la Ley de Aguas de 1985. Pudiendo, en juicio declarativo, declararse la prescripción adquisitiva consolidada bajo la ley anterior.

Así, en el caso que nos ocupa, procede declarar la existencia de alumbramiento de aguas en la finca de los demandados descrita en el hecho segundo de la demanda que abastece las fincas y viviendas de los demandantes y el derecho de éstos a su aprovechamiento de las aguas que se reclama, tal y como se acredita con la partición del año 1934. Siendo así que el poseedor actual de los bienes puede sumar el tiempo de posesión de su causante.

Por lo que hace a la existencia de la servidumbre de acueducto, que otorga al propietario de una finca que quiera servirse del agua de que pueda disponer para la misma el derecho de hacerla pasar por los predios intermedios, tratándose de una servidumbre continua, aparente y positiva, puede adquirirse en virtud de título o por la prescripción de veinte años ( art. 537 CC ).

Y, en el presente supuesto, existe una servidumbre de acueducto que conduce las aguas desde el manantial donde nacen (finca de los demandados) hasta las casas y fincas de los demandantes, que ha sido adquirida por prescripción de veinte años y por la existencia de un título que la reconoce, cual resulta acreditado de las manifestaciones del testigo don Felix y cabe desprender de las estipulaciones contenidas en el cuaderno particional de 1934 (dado que si se está reconociendo un aprovechamiento de aguas es que se está utilizando y por algún sitio tiene que discurrir). Existiendo antiguamente sin tubería, siendo en los últimos años y debido a los avances tecnológicos cuando se instala la tubería.

Por último, acreditada la servidumbre de acueducto, los demandados han de abonar a los actores el importe de los daños y de la reparación de la tubería que les ha supuesto la rotura de la misma.

CUARTO.- En primer lugar, por lo que hace al tema de la legitimación activa de la demandante doña María Rosa , la decisión de su no reconocimiento por parte del Juzgado de instancia resulta ciertamente rigurosa y formalista.

Y ello, por cuanto su integración en la Comunidad hereditaria del finado don Cornelio se ofrece incuestionable, teniendo en cuenta que se ha justificado el fallecimiento del mismo sin otorgar testamento (con la aportación de los oportunos certificados de defunción y del Registro de Actos de Última Voluntad) así como la condición de hija del finado causante de la actora (con la aportación de la pertinente certificación de nacimiento), y todo ello puesto en relación con los arts. 657 y 661 del Código Civil , que disponen que los derechos a la sucesión de una persona se transmiten desde el momento de su muerte y que los herederos suceden al difunto por el hecho solo de su muerte en todos sus derechos y obligaciones, en conjunción con los arts. 912-1 º, 913 , 921 y 930 y ss del mismo texto legal , de los que deriva la preferente vocación sucesoria abintestato de la actora a la herencia del finado don Cornelio .

QUINTO.- Sentado lo anterior, y como resultado de la prueba practicada en los autos, cabe tener por justificados los siguientes extremos de carácter fáctico:

1.-La existencia de un cuaderno particional del año 1934 de división de los bienes proindiviso de los hermanos Salvadora y Juan , entre los hijos de la primera y los sucesores del segundo, en el que se procedió a una distribución de los bienes entre el conjunto de herederos de cada hermano, quedando finalmente en situación de proindivisión la adjudicación de bienes respecto de los herederos de cada estirpe de hermanos Juan Salvadora .

Se hace preciso señalar que la finada doña Salvadora resulta ser la abuela paterna del demandante don Cecilio ; mientras que el finado don Juan resulta ser el abuelo paterno de la demandante doña María Rosa .

2.- En el inventario de bienes del referido cuaderno particional del año 1934, figuran, entre otras, la llamada " CASA000 "; la nombrada " DIRECCION007 " y la finca " DIRECCION009 ".

Dichos tres inmuebles fueron objeto de división en la partición de 1934, siendo adjudicado al cupo primero correspondiente a los sucesores de don Juan , la parte Sur de la " CASA000 ", de la " DIRECCION007 " una superficie de 8 áreas y 3 centiáreas, y de la " DIRECCION009 ", dos porciones, de una superficie de 1 hectárea, 77 áreas y 63 centiáreas; mientras que al cupo segundo correspondiente a los hijos de doña Salvadora le fue adjudicado la parte Norte de la " CASA000 ", de la " DIRECCION007 " una superficie de 8 áreas y 36 centiáreas, y de la " DIRECCION009 ", tres porciones, de una superficie de 1 hectárea, 81 áreas y 43 centiáreas.

En la disposición 7ª del apartado "OTRODICEN" del cuaderno particional, relativo a la regulación del ejercicio de servidumbres de aguas de riego, se estipula: " DIRECCION005 : el agua de esta fuente queda para fertilizar la DIRECCION007 , las porciones de los dos cupos, y la usarán un día uno y otro el otro, pero dejando siempre el servicio necesario para el consumo de la casa".

3.- La existencia de un cuaderno particional de los bienes del causante don Juan del año 1960, entre sus hijos don Baltasar , don Bernardino y don Cornelio y sus nietos don Felicisimo , don Franco , don Gines y don Higinio (hijos de la finada doña Violeta ), en el cual se adjudica al heredero don Cornelio (padre de la actora doña María Rosa ), entre otros bienes, la parte Sur de la " CASA000 ", la DIRECCION007 ", de la superficie de 8 áreas y 4 centiáreas, y, de la finca " DIRECCION009 " del cupo correspondiente a los sucesores de Juan en la partición del año 1934, la superficie de 96 áreas y 10 centiáreas.

Siéndole adjudicado a los nietos don Felicisimo , don Franco , don Gines y don Higinio (en representación de su madre premuerta doña Violeta ), entre otros bienes, de la finca " DIRECCION009 ", la superficie de 81 áreas y 57 centiáreas. Finca ésta que resulta ser la adquirida por los esposos aquí demandados en escritura pública de fecha 30/9/2009, a la vendedora doña Sandra , en su condición de heredera del finado don Franco (nieto de don Juan ); documento de compraventa en el que los otorgantes del mismo manifestaron la existencia de un manantial de agua en el interior de la referida finca.

4.- La existencia de un cuaderno particional de los bienes hereditarios dejados por los finados esposos don Jon (hijo de doña Salvadora ) y doña Filomena , progenitores del demandante don Cecilio , del año 1980 en cuyo inventario general figuran, entre otros bienes, la parte Norte de la " CASA000 ", la DIRECCION007 ", de 8 áreas y 4 centiáreas, y la DIRECCION009 " unida a la de " DIRECCION010 ", siéndole adjudicado al heredero don Cecilio (aquí codemandante), entre otros bienes, una octava parte en la " CASA000 ", cuya plena propiedad adquiere por compra del resto de participaciones indivisas a los demás herederos en documento privado de fecha 27/9/1979.

Como también la adquisición de la DIRECCION007 ", de 8 áreas y 4 centiáreas, por parte del demandante don Cecilio a doña Claudia (que la había comprado en su día a doña Gabriela , a quién se había adjudicado en el cuaderno particional de los bienes hereditarios de sus padres don Jon y doña Filomena de 1980), mediante escritura pública de compraventa de fecha 9/10/1992.

Siendo de interés el señalar que en el apartado 7º de la DECLARACIÓN QUINTA del cuaderno particional de 1980, en relación a la regulación de las servidumbres de aguas de riego, según las cláusulas estipuladas en el cuaderno particional de 1934, se dispone que: " DIRECCION005 : el agua de esta fuente queda para fertilizar la DIRECCION007 , las porciones de los dos cupos, y la usarán un día uno y otro el otro, pero dejando siempre el servicio necesario para el consumo de la casa".

5.- Particularmente, de una apreciación en conjunto de la prueba pericial y testifical, cabe concluir que el manantial " DIRECCION005 ", a que se refieren los anteriores documentos particionales se encuentra ubicado en la DIRECCION006 " de los demandados, por ellos adquirida en escritura pública de fecha 30/9/2009, siendo aprovechadas sus aguas para el servicio doméstico y regadío de las respectivas casas " CASA000 " y DIRECCION007 " de los actores, mediante su conducción desde el manantial y a través de la finca " DIRECCION009 " adjudicada en la partición del año 1960 a don Cornelio hasta un repartidor situado en la DIRECCION007 " del demandante don Cecilio , para la distribución del agua entre los dos usuarios, es decir para las dos viviendas y para las sendas parcelas denominadas " DIRECCION007 " de los actores, cuál se refleja en los planos del informe pericial del ingeniero técnico agrícola Sr. Conrado (obrantes a los folios 135 y 136 de los autos).

Pudiendo tener por justificado, tanto por la referencia a dicho aprovechamiento en documentos antiguos, cuyo origen se remonta al año 1934 como por las manifestaciones prestadas por el testigo Sr. Felix , de 76 años de edad, -natural y vecino del lugar, que estuvo trabajando treinta años las propiedades de la demandante -acerca de la existencia desde siempre del aprovechamiento del agua del manantial de la finca de los demandados para las casas y fincas ahora de los actores a través del mismo cauce actualmente existente, por más que en el transcurso del tiempo se hubiese mejorado el sistema de conducción de las aguas mediante la instalación de una arqueta y el uso de tuberías para la canalización de las aguas, un aprovechamiento del agua muy anterior a veinte años a fecha del año 1985, de publicación de la ley 29/1985, de 2 de agosto, de Aguas, a partir de la cual se viene a proclamar la condición de dominio público de las aguas.

Aprovechamiento que aún cuando en su momento fuera considerado como de aguas públicas (a tenor de lo preceptuado en el párrafo 2º del art. 5 de la Ley de Aguas de 13 de junio de 1879 , según el cual "en cuanto las aguas no aprovechadas salen del predio donde nacieron, ya son públicas para los efectos de la presente ley") era entonces susceptible de adquisición por prescripción de veinte años del modo y forma en que se hubiese usado de las aguas, conforme a lo establecido en el art. 409-2º del Código Civil .

SEXTO.- Llegados a este punto, y a la vista del contenido de las alegaciones de oposición de los demandados, es de señalar la competencia del orden jurisdiccional civil para el conocimiento del presente asunto, por cuanto nos encontramos ante el ejercicio de una acción confesoria de aprovechamiento de aguas y de servidumbre de acueducto adquirida al amparo de la normativa anterior a la Ley de Aguas de 1985, con base en una situación de adquisición del derecho al aprovechamiento del agua por prescripción adquisitiva ya entonces consolidada.

Así las cosas, a tenor de las circunstancias expuestas en el precedente fundamento jurídico, procede tener por justificado el derecho al aprovechamiento de las aguas del manantial existente en la DIRECCION006 " de los demandados en favor de las casas " CASA000 " y DIRECCION007 " de los demandantes, por prescripción acreditada de veinte años conseguida conforme a la normativa derogada de la Ley de Aguas de 13 de junio de 1879, situación a la que, en la actualidad, sin condicionamiento alguno, se reconoce, a favor de los titulares del aprovechamiento, un derecho a continuar en su disfrute, por un plazo máximo de 75 años a contar desde la entrada en vigor de la Ley de Aguas de 2 de agosto de 1985, a tenor de lo preceptuado en el apartado 1 de la Disposición Transitoria Primera de la Ley 29/1985, de 2 de agosto , y en el apartado 1 de la Disposición Transitoria Primera del Real Decreto Legislativo 1/2001, de 20 de julio , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Aguas (en tal sentido, cabe citar la sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, de fecha 9/12/2002 ).

De otra parte, consistiendo la servidumbre de acueducto en el derecho a conducir el agua de cuyo aprovechamiento se puede disponer a través de un fundo ajeno, y teniendo en cuenta que una recta interpretación del art. 561 CC permite atribuir el carácter de continuas y aparentes a las servidumbres de acueducto en las que la obra de acueducto resulta patente (susceptibles, por lo tanto, de ser adquiridas por prescripción de veinte años, conforme al art. 537 CC ), como ocurre en el supuesto contemplado en que la canalización del agua del manantial existente en la finca de los demandados hasta las casas y DIRECCION007 " de los demandantes devino siempre claramente apreciable, cuál resulta del testimonio del testigo Sr. Felix y viene a poner de relieve el actual sistema de conducción de agua reflejado en el informe del perito ingeniero técnico agrícola Sr. Conrado , consistente en dos tuberías de un diámetro de 25 y 32 mm, respectivamente, que desde una arqueta formada por piedras y ladrillos enfoscados con mortero (ubicada en la finca de los demandados) llevan el agua hasta un repartidor situado en la finca del demandante Cecilio , pasando para llegar hasta él por la finca " DIRECCION009 ", adjudicada al padre de la actora María Rosa en la partición del año 1960, siendo distribuida el agua desde el repartidor entre los dos usuarios, es decir para las dos casas y para las dos DIRECCION007 " de los demandantes (en consonancia, por lo demás, con lo estipulado en los documentos particionales de los años 1934 y 1980), teniendo las tuberías tramos en que van enterradas y otras en las que discurren a cielo abierto sobre la rasante del terreno, según la trayectoria marcada en los planos obrantes a los folios 135 y 136 de los autos, y en atención, por otro lado, a que las servidumbres son inseparables de la finca a la que activa o pasivamente pertenecen ( art. 534 CC ), procede asimismo tener por justificada la existencia de la servidumbre de acueducto pretendida.

En cambio, ante la falta de prueba suficiente que permita atribuir a los demandados la autoría material o por encargo de los daños que presenta la tubería de canalización de las aguas objeto de aprovechamiento por los actores, procede absolver a aquéllos de la reclamación formulada en orden a su resarcimiento.

SÉPTIMO.- Dada la estimación parcial del recurso de apelación, no se hace especial imposición de las costas procesales de la presente alzada ( art. 398-2 LEC ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Se estima parcialmente el recurso de apelación y se revoca parcialmente la sentencia de instancia impugnada, y, en consecuencia, se estima parcialmente la demanda interpuesta por doña María Rosa , actuando por sí y en beneficio de la Comunidad Hereditaria de don Cornelio y don Cecilio , contra los esposos don Emiliano y doña Aurora , y se declara:

1.-La existencia del manantial de aguas denominado " DIRECCION005 " en la DIRECCION006 " de los demandados, descrita en el hecho segundo de la demanda que abastece las DIRECCION007 " y casas de " CASA000 " de los demandantes, descritas en el hecho primero de la demanda, así como el derecho de éstos a su aprovechamiento.

2.- La existencia de la servidumbre de acueducto que conduce las aguas del citado manantial desde su nacimiento hasta las casas y fincas de los demandantes descritas en el hecho primero de la demanda, y por sobre la finca de los demandados descrita en el hecho segundo de la demanda en la forma reflejada en el informe pericial del ingeniero técnico agrícola Sr. Conrado , debiendo los demandados abstenerse de toda conducta que suponga un menoscabo o impedimento a su uso y viniendo obligados a permitir el acceso a la finca de su propiedad para la localización de cualquier avería producida en la tubería de conducción de las aguas y proceder a su reparación.

Absolviendo a los demandados de las demás pretensiones contra ellos formuladas en el escrito de demanda.

Todo ello sin hacer especial imposición tanto de las costas procesales de la primera instancia como de las correspondientes a la presente alzada.

Hágase devolución a los actores recurrentes del depósito constituido para poder recurrir en apelación.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.