Sentencia CIVIL Nº 341/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15, Rec 452/2017 de 23 de Mayo de 2018

Encabezamiento

Sección nº 15 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
Calle Roger de Flor, 62-68 - Barcelona - C.P.: 08071
TEL.: 938294451
FAX: 938294458
N.I.G.: 0810142120158198842
Recurso de apelación 452/2017-2ª
Materia: Juicio ordinario condiciones generales de la contratación
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 6 de L'Hospitalet de Llobregat
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 1116/2015
Parte recurrente/Solicitante: BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A.
Procurador/a: Ignacio Lopez Chocarro
Parte recurrida: Feliciano , María Virtudes
Procurador/a: Eladio Roberto Olivo Luján
Objeto del proceso: Nulidad de diversas cláusulas de condiciones generales de la contratación.
SENTENCIA núm. 341/2018
Composición del tribunal:
JUAN F. GARNICA MARTÍN
ELENA BOET SERRA
Alfonso Merino Rebollo
Barcelona, a veintitrés de mayo dos mil dieciocho.
Parte apelante: Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S. A.
Letrado: Xavier Claver Espax
Procurador: Ignacio López Chocarro
Parte apelada: Feliciano y María Virtudes
Letrado: Jordi Calvo Mandianes
Procurador: Eladio Roberto Olivo Lujan
Resolución recurrida: sentencia.
Fecha: 27 de marzo de 2017
Parte demandante: Feliciano y María Virtudes

Parte demandada: Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S. A.

Antecedentes

PRIMERO. La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: FALLO: « Que estimando la demanda presentada por el/la Procurador/a Eladio Roberto Olivo Luján, en nombre y representación de Feliciano y María Virtudes , contra Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S. A., representado por el Procurador Ignacio López Chocarro, debo declarar y declaro la nulidad por abusivas de las siguientes clausulas, que se tendrá por no puestas: - La cláusula suelo (Cláusula 3 bis) 3, del contrato. Debiendo devolver la parte demandada en concepto de intereses indebidamente cobrados la cantidad de 6.607,28 euros con sus intereses - La cláusula de vencimiento anticipado por el impago de una sola cuota (cláusula 6-B del contrato).

- La cláusula de intereses moratorios (al 19%). Debiendo aplicarse en caso de que el deudor incurra en mora y desde eses momento únicamente el interés remuneratorio.

- La cláusula gastos derivados de procedimientos judiciales y extrajudiciales... incluidos honorarios de abogado y procurador (cláusula 5 del contrato).

- La cláusula de imputación de pagos (cláusula 8-4 del contrato).

Condenando igualmente a la parte demandada al pago de las costas del procedimiento ».



SEGUNDO. Contra la anterior sentencia interpuso la demandada recurso de apelación el 3 de mayo de 2017. Admitido en ambos efectos se dio traslado a la contraparte, que presentó escrito impugnándolo y solicitando la confirmación de la sentencia recurrida, tras lo cual se elevaron las actuaciones a esta Sección de la Audiencia Provincial, que señaló votación y fallo para el día 5 de abril de 2018.

Ponente: magistrado Alfonso Merino Rebollo.

Fundamentos

PRIMERO . Términos en los que aparece determinado el conflicto en esta instancia.

1. La parte actora ejercitó frente a BBVA una acción de nulidad, por su carácter abusivo, de la cláusula suelo y techo incorporada como condición general al contrato de préstamo a interés variable que tienen suscrito con fecha de otorgamiento de 31 de marzo de 2006 con la entidad financiera demandada. Solicitaba la condena a la demandada a eliminar dicha condición del contrato y a devolverle las cantidades indebidamente percibidas a su amparo con sus intereses legales, en concreto, la cantidad de 6.607,28 euros. La demanda también interesaba la nulidad de otras estipulaciones del propio contrato: la 6ª, relativa a los intereses moratorios; el pacto 6-bis, relativo al vencimiento anticipado; la 8.4, relativa a la imputación de pagos; y la 5ª, relativa a los gastos, en concreto, la posibilidad de reclamar los gastos derivados de procedimientos judiciales.

2. La entidad demandada se opuso a la demanda oponiendo la excepción de cosa juzgada, en relación a la cláusula suelo, con base en lo ya resuelto por la STS 9 de mayo de 2013 , y en relación a la cláusula de gastos y costas judiciales, con base en lo resuelto en la STS de 16 de diciembre de 2009 . Se opuso a la nulidad de las cláusulas, al considerarlas válidas y lícitas. También niega el importe reclamado por la cláusula suelo, limitándolo a 4.235,16 euros.

3. La sentencia del Juzgado Mercantil estima íntegramente la demanda. La Juez a quo desestima la excepción de cosa juzgada y señala que son nulas por abusivas, así que las tiene por no puestas: la cláusula suelo, la cláusula de vencimiento anticipado por el impago de una sola cuota, la cláusula de intereses moratorios, debiendo aplicarse en caso de que el deudor incurra en mora y desde ese momento únicamente el interés remuneratorio, la cláusula gastos derivados de procedimientos judiciales y extrajudiciales... incluidos honorarios de abogado y procurador, y la cláusula de imputación de pagos. Además, condena a la entidad demandada a devolver a la actora en concepto de intereses indebidamente cobrados la cantidad de 6.607,28 euros con sus intereses.

4. La sentencia es recurrida por la parte demandada. La apelante considera que debe apreciarse la excepción de cosa juzgada en relación a la cláusula suelo y la cláusula de gastos y costas judiciales. Alega la falta de motivación de la nulidad de la cláusula de imputación de pagos, que la condena al pago de cantidad por la aplicación de la cláusula suelo debe ser de 4.235,16 euros y que no procede condenar a las costas de instancia al existir dudas de hecho y de derecho.

5. La parte actora contestó al recurso y se opuso al mismo reproduciendo, en esencia, los argumentos esgrimidos en la demanda y los propios fundamentos de la sentencia recurrida.



SEGUNDO . Sobre la cosa juzgada.

6. El primer motivo del recurso de apelación insiste en que no se puede realizar el examen de la cláusula suelo debido a que rige la excepción de la cosa juzgada en base a la STS de 9 de mayo de 2013 . También alega la concurrencia de dicha excepción en relación a la cláusula de gastos y costas judiciales, con base en lo resuelto en la STS de 16 de diciembre de 2009 .

7. Consideramos que la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 no produce efectos de cosa juzgada en este procedimiento, conforme a lo dispuesto por el Tribunal Supremo en su reciente Sentencia nº 123/2017, de 24 de febrero . El fallo de la citada Sentencia establece lo siguiente: 'Séptimo: Declaramos la nulidad de las cláusulas suelo contenidas en las condiciones generales de los contratos suscritos con consumidores descritas en los apartados 2, 3 y 4 del antecedente de hecho primero de esta Sentencia (...).

Octavo: Condenamos a Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A., Cajas Rurales Unidas, S.C.C. y NCG Banco SAU a eliminar dichas cláusulas de los contratos en los que se insertan y a cesar en su utilización '.

8. La reciente Sentencia del Tribunal Supremo nº 123/2017, de 24 de febrero , en un supuesto como el que estamos enjuiciando, recuerda que 'los efectos de cosa juzgada se ciñen a cláusulas idénticas a las declaradas nulas. Es decir, los efectos de la sentencia 241/2013 , se extienden, subjetivamente, a las cláusulas utilizadas por las entidades que fueron demandadas en aquel procedimiento, y, objetivamente, a las cláusulas idénticas a las declaradas nulas, cuando no se hallen completadas por otras que eliminen los aspectos declarados abusivos' y descarta que dicha sentencia produzca efectos de cosa juzgada por no concurrir las identidades objetiva y subjetiva, por las siguientes razones: Primera, por cuanto la cláusula impugnada no tiene exactamente la misma redacción.

Segunda, entre acciones colectivas y acciones individuales no existe identidad objetiva, puesto que tienen objetos y efectos diferentes. La Sentencia analiza la Sentencia del TJUE de 14 de abril de 2016, la del Tribunal Constitucional de 19 de septiembre de 2016 (cuya doctrina reitera en las Sentencias 206/2016 , 207/2016 y 208/2016) y la propia doctrina de la Sala Primera del Tribunal Supremo, para negar que la Sentencia de 9 de mayo de 2013 , que resolvió la acción colectiva de nulidad de la cláusula suelo interpuesta por AUSBANC frente al BBVA produzca efectos de cosa juzgada sobre todas las acciones individuales. De este modo, tras reproducir en parte las sentencias citadas del TJUE y del TC, la Sentencia concluye lo siguiente (apartados cuarto y quinto del fundamento tercero): ' 4.- De nuestra propia jurisprudencia (las sentencias antes citadas y la 375/2010, de 17 de junio), así como de la del TJUE y el TC , cabe deducir, en relación con los consumidores que no se personaron en el procedimiento en que se ejercitó la acción colectiva, que el llamamiento que se les hace conforme al art. 15 LEC no es suficiente para justificar la extensión frente a ellos de la eficacia de cosa juzgada que establece el art. 222.3 de la misma Ley . Una interpretación conjunta de los arts. 15 , 222.3 y 221 LEC lleva a la conclusión de que la cosa juzgada de la sentencia estimatoria de la acción colectiva afectará únicamente a los consumidores no personados que estén determinados individualmente en la propia sentencia, conforme dispone el art. 221.1-1.ª LEC .

A su vez, en el caso de las acciones para la tutela de derechos de consumidores indeterminados o no fácilmente determinables, la eficacia de cosa juzgada tampoco se producirá frente a los no personados, sin perjuicio de que puedan hacer valer sus derechos o intereses conforme a lo dispuesto en los arts. 221 y 519 LEC o, en su caso, ejercer las acciones individuales. Con la particularidad de que, en los casos en que, como presupuesto de la condena o como pronunciamiento principal o único, se declare ilícita o no conforme a la ley una determinada actividad o conducta, «la sentencia determinará si, conforme a la legislación de protección a los consumidores y usuarios, la declaración ha de surtir efectos procesales no limitados a quienes hayan sido partes en el proceso correspondiente» ( art. 221.1-2º LEC ). Como dijimos en la indicada sentencia 375/2010, de 17 de junio , «el requisito de la identidad subjetiva para determinar la concurrencia de litispendencia o cosa juzgada [...] debe determinarse en función de los sujetos perjudicados en quienes se concrete el ejercicio de la acción».

5.- Como consecuencia de todo lo expuesto, no cabe considerar que en este caso produzca efecto de cosa juzgada la sentencia de esta misma Sala 241/2013, de 9 de mayo .' 9. Lo mismo que acabamos de decir sobre la relación de la acción colectiva y la acción individual que no produce efectos de cosa juzgada es también aplicable a la cláusula de gastos derivados de procedimientos judiciales y extrajudiciales... incluidos honorarios de abogado y procurador, obrante como cláusula 5 del contrato.



TERCERO. Imputación de pagos.

10. Bajo la referencia II, titulada otras cláusulas, en el apartado 8.4, con el epígrafe imputación de pagos, se establece que ' las partes pactan expresamente que el Banco determinará libremente las operaciones que tenga con la parte prestataria a cuyo pago aplicará las cantidades que reciba o queden disponibles por cualquier concepto a favor de ésta '.

11. La resolución recurrida la ha considerado abusiva porque otorga al banco unilateralmente la posibilidad de determinar libremente la aplicación de las cantidades que reciba del prestatario, lo cual infringe el art. 82, a), b ) y c) del TRLGDCU , art. 3 de la Directiva 93/13 y lo previsto en el art. 85.7 del TRLGDCU.

12. En este punto, el reproche que realiza el recurso comienza por la ausencia de motivación, pues considera que se realiza una referencia genérica a diversos preceptos, sin concretar el desequilibrio concreto que provoca la cláusula al consumidor. Mantiene la entidad bancaria que dicha cláusula no vulnera lo dispuesto en los arts. 1172 y 1173 del Código Civil .

Valoración del tribunal 13. La cuestión, a la hora de concluir si la citada cláusula es abusiva, radica en si la modificación de las reglas legales sobre la imputación de pagos es razón suficiente para considerar nula la estipulación.

14. De los términos en los que aparece redactado el art. 1172 CC , se deriva que estamos ante normas de carácter dispositivo, de forma que la nulidad no puede ser consecuencia directa de la contravención legal, lo que únicamente sucedería en el caso de normas de carácter imperativo.

15. No obstante, ello no agota la posibilidad de que la estipulación sea nula, dado que esa nulidad podría proceder también de su carácter abusivo. Una norma dispositiva admite pacto en contrario, pero la modificación del régimen legal establecido en las normas de carácter dispositivo también puede ser causa de abusividad.

16. Buena prueba de que la alteración del régimen dispositivo puede ser causa que justifique la abusividad está en la redacción del art. 86 TRLGDCU que en su enunciado general se refiere a los derechos reconocidos en normas imperativas y dispositivas. Y así deriva también de lo dispuesto en el art. 89.3 TRLGDCU respecto de los gastos de documentación y tramitación.

17. Aunque tales normas no resultan de directa aplicación en nuestro caso por razones de orden temporal, estimamos que sus principios también informaban el régimen legal vigente en el momento de la firma del contrato a través de la cláusula general de abusividad contenida en el art. 10 bis del texto vigente de la Ley General de Defensa de los Consumidores y Usuarios .

18. Consideramos que la estipulación cuestionada priva de forma injustificada al consumidor del derecho a poder imputar los pagos que realice a la entidad financiera, de manera que le despoja de un importante derecho. Por tanto, debemos coincidir con la resolución recurrida en que es abusiva.



CUARTO.Sobre la devolución de cantidades.

19. La demandada recurre también la sentencia de instancia en el punto relativo a la condena al pago de las cantidades derivadas de la nulidad de la cláusula suelo. Considera que la sentencia de la Juez a quo no ajusta su argumentación a las alegaciones contenidas en el escrito de contestación a la demanda, pues en dicha contestación se opusieron al pago de dichas cantidades ya que entendían que el importe correcto sería 4.235,16 euros. La apelante considera que el cálculo realizado por la actora es erróneo al no explicar la metodología utilizada y porque se computan intereses cobrados indebidamente y cantidades no amortizadas de forma conjunta.

20. La parte actora opone al recurso remitiéndose a la tabla obrante en el hecho tercero de su demanda, manteniendo que la única diferencia entre el cálculo que ellos realizan y en el de la entidad demandada estriba en que ellos incorporaron a su cálculo las cantidades no amortizadas por la aplicación indebida de la cláusula suelo.

Valoración del Tribunal.

21. A la hora de determinar la cantidad que la entidad demandada debe abonar a la actora por la aplicación de la cláusula suelo, la sentencia de instancia indica lo siguiente: ' La parte actora, de acuerdo con el cálculo que efectúa, reclama por este concepto la cantidad de 6.607,28 euros. Dado que la parte demandada nada opone sobre el particular, habrá de estarse a dicha cantidad a la hora de fijar la que corresponde devolver en concepto de intereses indebidamente cobrados '.

22. Sin embargo, la entidad demandada, en el hecho sexto de la contestación, se opuso a la cantidad reclamada por la actora, ofreciendo el importe de 4.235,16 euros y aportando unos cuadros con dichos cálculos como documento 7, en los que comparaba la vida del préstamo hipotecario con la aplicación de la cláusula suelo y sin ella.

23. La actora, a la hora de calcular la cantidad reclamada, compara los intereses pagados con la aplicación de la cláusula suelo y las cantidades de intereses que se debían haber abonado si no se hubiera aplicado la citada cláusula. Esta operación le da el resultado de 3.885,28 euros. A esta cantidad le suma lo que denomina 'cantidades no amortizadas por la indebida aplicación de la cláusula' que la cuantifica en 2.722 euros. Sin embargo, la actora no explica cómo ha obtenido dicha cantidad ni nada relativo a la metodología seguida para su determinación. Además, la actora, en los cuadros que aporta, mantiene en las casillas de intereses y amortización las mismas cantidades que en los cuadros relativos a la vida del préstamo con cláusula suelo (aportados por la demandada). Esto no es correcto, ya que al eliminar la cláusula suelo y modificarse la cuota mensual hipotecaria bajando dicha cuota, también afecta a la cantidad mensual que se abona por intereses y por capital amortizado.

24. Por tanto, no podemos seguir los cuadros aportados por la actora para calcular la cantidad que debe abonar la demandada por la aplicación indebida de la cláusula suelo, debiendo condenar a la entidad financiera a pagar la cantidad que ha ofrecido y que está cifrada en 4.235,16 euros, debiendo estimar el recurso en este punto.



CUARTO.- Costas.

25. El recurso también impugna la condena en costas a la entidad bancaria, ya que considera que dadas las dudas de derecho y de hecho no procede la imposición de costas en la instancia.

26. El criterio de esta sección había sido la no imposición de las costas, ni de la primera ni de la segunda instancia, a las partes por entender que el devenir de la jurisprudencia había generado dudas de derecho. Sin embargo, el Tribunal Supremo, en Sentencia núm. 419/2017, de 4 de julio , ha considerado que la completa restitución de los perjuicios del consumidor debe llevar aparejada la condena en costas. Así lo establece la citada Sentencia del Tribunal Supremo: '61 De las consideraciones anteriores resulta que el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que procede considerar, en principio, que una cláusula contractual declarada abusiva nunca ha existido, de manera que no podrá tener efecto frente al consumidor. Por consiguiente, la declaración judicial del carácter abusivo de tal cláusula debe tener como consecuencia, en principio, el restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula.' 27. Pues bien, en virtud de dichas consideraciones esta sala considera que el criterio más ajustado al principio de no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas y al principio de efectividad del Derecho de la Unión es que las costas de las instancias en casos similares al presente se impongan al banco demandado.

Las razones en que se concretan esas consideraciones son las siguientes: 1.ª) El principio del vencimiento, que se incorporó al ordenamiento procesal civil español, para los procesos declarativos, mediante la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 por la Ley 34/1984, de 6 de agosto, es desde entonces la regla general, pues se mantuvo en el art. 394.1 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000 , de modo que la no imposición de costas al banco demandado supondría en este caso la aplicación de una salvedad a dicho principio en perjuicio del consumidor.

2.ª) Si en virtud de esa salvedad el consumidor recurrente en casación, pese a vencer en el litigio, tuviera que pagar íntegramente los gastos derivados de su defensa y representación en las instancias, o en su caso de informes periciales o pago de la tasa, no se restablecería la situación de hecho y de derecho a la que se habría dado si no hubiera existido la cláusula suelo abusiva, y por tanto el consumidor no quedaría indemne pese a contar a su favor con una norma procesal nacional cuya regla general le eximiría de esos gastos. En suma, se produciría un efecto disuasorio inverso, no para que los bancos dejaran de incluir las cláusulas suelo en los préstamos hipotecarios sino para que los consumidores no promovieran litigios por cantidades moderadas.

3.ª) La regla general del vencimiento en materia de costas procesales favorece la aplicación del principio de efectividad del Derecho de la Unión y, en cambio, la salvedad a dicha regla general supone un obstáculo para la aplicación de ese mismo principio.

28. Por todo ello, conforme a esa doctrina y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 394.1 LEC , deben imponerse a la parte demandada las costas de la primera instancia al haber sido estimada sustancialmente la demanda. Por lo cual, procede mantener dicha condena acordada en la sentencia de instancia.

29. En relación a las costas del recurso de apelación, no procede hacer imposición de las costas, al haberse estimado el recurso, razón por la que es procedente ordenar la devolución del depósito constituido al recurrir.

Fallo

Estimamos en parte el recurso de apelación interpuesto por BBVA, S. A., contra la sentencia del Juzgado de 1ª Instancia núm. 6 de L#Hospitalet de Llobregat de fecha 27 de marzo de 2017 , dictada en las actuaciones de las que procede este rollo, que revocamos en el único sentido de condenar a la entidad BBVA a que abone a los actores la cantidad de 4.235,16 euros más el interés legal, manteniendo la imposición de las costas de primera instancia a la demandada, sin imposición de las costas del recurso de apelación a la recurrente y con devolución al recurrente del depósito constituido.

Contra la presente resolución las partes legitimadas podrán interponer recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, ante este tribunal, en el plazo de los veinte días siguientes al de su notificación, conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación.

Remítanse los autos originales al juzgado de procedencia con testimonio de esta sentencia, una vez firme, a los efectos pertinentes.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.