Sentencia Civil Nº 341/2015, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 1, Rec 510/2014 de 27 de Octubre de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

MURCIA

SENTENCIA: 00341/2015

SENTENCIA Nº 341/2015

ILMOS SRES

D. Andrés Pacheco Guevara

Presidente

Dª. María Pilar Alonso Saura

D. Cayetano Blasco Ramón

Magistrados

En la Ciudad de Murcia a veintisiete de octubre de dos mil quince.

La Sección Primera de la Audiencia Provincial, integrada por los Magistrados expresados, ha conocido en grado de apelación las actuaciones de orden civil, Rollo nº 510/14, dimanante del procedimiento ordinario tramitado en el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Murcia y seguido entre D. Fausto como demandante y la mercantil Bankinter SA como demandada, ello en virtud del recurso de apelación promovido por la parte demandante, dirigida en esta alzada por el Letrado Sr. Moreno García, mientras que la apelada lo ha sido por el también Letrado Sr. Calero García, y siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Andrés Pacheco Guevara, que expresa la convicción de este Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos principales de que el presente rollo dimana, el Juzgado de Primera Instancia con fecha 3/4/14 dictó sentencia , cuyo fallo es del tenor siguiente: 'Que previa la desestimación de la excepción de caducidad planteada por la demandada, DESESTIMOla demanda formulada por el Procurador Sra. Martínez Navarro, en nombre y representación de D. Fausto contra la mercantil Bankinter SA, representada por el Procurador Sr. Gálvez Jiménez, ABSOLVIENDO a esta de todos los pedimentos en su contra, sin costas.'

SEGUNDO.- Contra la citada resolución y en legal forma se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de la parte antes citada, siendo admitido en ambos efectos, lo que originó, tras la tramitación oportuna, la remisión de los autos originales a esta Sala, señalándose, tras los traslados pertinentes, para deliberación del recurso el día de hoy, quedando los autos pendientes de resolución.

TERCERO.- En la tramitación de ambas instancias se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Ya ha tenido esta Sección Primera de la AP de Murcia ocasión de pronunciarse sobre la eficacia o nulidad de los productos bancarios genéricamente denominados como Swap, última y muy recientemente en S. de 20/10/15 .

La doble línea argumental integrante del núcleo jurídico de todas las resoluciones sobre tal cuestión ha destacado continua y sucesivamente la necesidad de realizar un escrutinio muy severo acerca de la presencia en los contratos de una información absolutamente clara para los clientes de las entidades financieras acerca de la realidad que pudiera dimanarse del desarrollo de los mismos, en lo positivo y en lo negativo, de suerte que quienes los suscriben acepten el riesgo que comportan con pleno conocimiento del mismo, esto es, sin detectar en su texto otras expectativas que las en verdad en el mismo albergadas y sin admitir su compromiso en la creencia de que se les estaba asegurando ese riesgo, y no, por tanto, de que se les planteaba el mismo de forma encubierta o enmascarada, aun literalmente expuesta por escrito para su acogida.

La segunda línea de argumentación consistiría en la necesidad de 'bucear' concretamente en cada supuesto, pues el TS ya advirtió de la importancia de la prospección probatoria singular a la hora de alcanzar opinión sobre la existencia o no del déficit de consentimiento que a veces acarrea la nulidad radical, ex arts. 1265 y 1266 del CC , de aquellos productos bancarios.

La naturaleza eminentemente revisoría del presente recurso de apelación apunta en esa dirección de reforzar la concreción del onus probandi en esta segunda instancia, siempre presidido tal abordaje de los medios de acreditación en Juicio por el tenor de las distintas reglas del art. 217 de la LEC .

En tal sentido, debe aceptarse que la cuestión a determinar es finalmente si hubo o no error en la prestación del consentimiento del apelante al estudiado swap y si, de existir ese error, el nivel del mismo superó el dintel de lo neutralizable por los medios con que contaba al momento de su suscripción el cliente de Bankinter SA.

Y debe indicarse, incluso antes de entrar en tal análisis, que la sentencia del Juzgado nº 7 de Murcia no vulnera el art. 218.2 de la propia ley de enjuiciar, ya que, aun con cierta parquedad, allí se razonan y explicitan las causas legales en las que se apoya su resultado, por diametralmente opuesto que el mismo fuese a la tesis que ahora procura la alzada. No parece, por ello, admisible que se le reproche a la resolvente inicial la circunstancia de no haber dado su respuesta con la dimensión y con la estructura que la dirección letrada de esa parte apelante hubiese deseado. No cabe, por tanto, acoger, ese primer motivo de impugnación.

SEGUNDO.-Aduce en el primer escrito de la litis el demandante que se le ofreció por el Banco un producto 'diseñado para mitigar el riesgo derivado de los movimientos de los tipos de interés de una parte o del total del endeudamiento de la empresa referenciado a tipo de interés variable'. Y verdaderamente se trataba de un swap, firmado bajo la denominación de 'contrato marco de gestión de riesgos financieros' (Clip Bankinter). Y se noticia igualmente que dicho actor creyó que suscribía un seguro contra las subidas del Euribor, desconociendo la existencia y la asunción de un contrato de permuta financiera de tipos de interés, consistente, en realidad, en un acuerdo para intercambiar sobre el capital de nominal de referencia los importes resultantes de aplicar un coeficiente o tipo de interés diferente para cada uno de ellas durante un tiempo determinado.

Y asiste la razón a esa parte actora y apelante cuando, con independencia de la admitida aplicación al supuesto enjuiciado de las normas reguladoras de la actividad bancaria y crediticia, así como de las buenas prácticas en ese sector económico, que esgrime, centra su fundamentación jurídica en los preceptos genéricos del citado CC que regulan la materia, esto es, la necesidad de que resplandezca el consentimiento como requisito esencial de las obligaciones y, cómo no, de los negocios financieros.

Son pioneras, aun paradigmáticas en este terreno, las muy conocida y citadas Ss. del TS de 7/5/94 y 23/7/98, que determinaron ya que 'la nulidad contractual por la concurrencia de error apareja una equivocación sustancial al contrato, no vencible por la normal diligencia en la información', criterio mantenido hasta la actualidad por dicho Alto Tribunal en multitud de resoluciones, la mayoría de ellas referidas a cuestiones bancarias como la aquí a resolver.

Lo demás es fruto de la anunciada valoración probatoria, debiéndose adelantar que el demandante ha justificado a satisfacción la presencia de un error insuperable en la suscripción del swap objeto de litigio.

No puede aseverarse con la contundencia que la entidad demandada sostiene que el Sr. Fausto tuviese conocimientos financieros suficientes para captar y asumir las posibles derivaciones negativas del producto que se le ofrecía, aun habiendo firmado con anterioridad otros de un calado también complicado. Y no puede defenderse el Banco recordando que, como en todos los casos, el cliente se quejó solo cuando le llegaron liquidaciones negativas, pues todas las operaciones financieras se negocian con la intención de ganar, nunca para perder dinero.

Debe enfatizarse la expresión legal alojada en el primer párrafo del art. 1261 de tan nombrado texto sustantivo, que se inicia con las palabras 'no hay contrato' sino cuando concurren, entre otros, el requisito del consentimiento, elevando, por tanto, la ley al rango de esencial e imprescindible la presencia del mismo. El nivel del evidente sustrato especulativo del negocio escapaba a la consideración que del mismo acogía el cliente de Bankinter SA, como se expresa en la misma demanda.

Esto originaba un manifiesto desequilibrio contractual, el mismo siempre interdictado por nuestro Ordenamiento Jurídico. Ha de afirmarse que la constancia escrita de las posibles consecuencias desfavorables del producto en verdad evitan tildar de mala fe la actuación bancaria, más no se concilia tal incorporación al 'papel' con aquella equidistancia necesaria entre las prestaciones de quienes se vinculan mutuamente, algo, hay que repetirlo, connatural a la letra y al espíritu de nuestras normas obligacionales (arts. 1088 y ss. del propio CC ).

La intensa aleatoriedad que el sawp encarnaba nunca fue digerida por quien lo firmó, sin que la densa actividad probatoria de la entidad bancaria haya logrado convencer de lo contrario. Y ello por mucho que verdaderamente la conocida crisis económica de aquellos años influyese determinantemente en el desarrollo del mismo, esto atisbado por la parte fuerte del negocio al haberse 'parapetado' el Banco ante la posibilidad de ese general escenario económico y financiero, lo que se materializó precisamente en la fluctuación de los tipos de interés sucesivamente presentados.

Debe admitirse, pues, como realmente acaecido que el Sr. Fausto se sintiese engañado por su Banco, o por la persona de su confianza que para él había sido y era ese Banco en noviembre de 2005. Más aún si el Sr. Martínez (D. Alejandro ) le anunció, extremo no acreditado con exactitud, que la no asunción de ese producto le acarrearía problemas en el despliegue de otros anteriormente aceptados y con posibilidades de resolver y, por ende, actuar respecto de los bienes pignorados en su desarrollo. La demanda llega a hablar de 'estrangular financieramente' al cliente, lo cual, hay que insistir, no obtiene refrendo probatorio serio.

Ha de concluirse que la desprotección de tan referido cliente alcanzó un tono suficiente como para estimarla contraria a lo normado por aquellos preceptos generales, pero también por la legislación de protección de los propios clientes, encarnada sobre todo en la LMV en clave de transparencia.

Y esto sin llegar a otorgar al demandante la condición de mero consumidor o usuario, por muy agricultor que se diga que era, pues bien conocía por experiencia los productos bancarios, por mucho que le desbordase el ahora escrutado. De esa realidad se ocupa profusamente la primera parte del escrito de oposición a esta apelación, que ralentiza la vinculación del propio Sr. Fausto con la mercantil Cuevas del Reyllo. Pero el énfasis en lo para él negativo, o su posibilidad, no es tan evidente como ese escrito intenta demostrar, por muy referenciado que, en cumplimiento de las normas sobre la materia, se encuentre en el texto del swap analizado.

Y no cabe amparar esa tesis en que las condiciones generales y particulares del producto contratado insistían en esa posibilidad de liquidaciones negativas para el cliente, al no haberse demostrado que éste fuese debidamente asesorado al firmarlo, y ello ante la manifestación del actor en el sentido de que esa firma fue propiciada por el director de la sucursal en una reunión de no más de diez minutos, extremo evidentemente tampoco acreditado en la forma auspiciada por la segunda de las reglas del ya referido art. 217 de la ley rituaria .

No puede anudarse, en definitiva, la aparición de las quejas al producirse los efectos negativos con la teoría de los actos propios, pues, debe reiterarse esto, el horizonte que el cliente asumió dista mucho de la acogida de una futura, aun no próxima, debacle económica para sí mismo.

La ya antigua STS de 25/1/96 dejó claro que la valoración del consentimiento es una operación residenciada en los Tribunales de instancia, que están llamados a opinar sobre la presencia de tal requisito y su suficiencia legal en cada concreto negocio, de ahí que lo definitivamente resuelto ahora constituya el resultado de aquella nueva, completa y pormenorizada apreciación de lo probado en estas actuaciones.

En clave de consentimiento contractual se promovió el litigio y en dicha clave se alcanza ahora conclusión distinta a la del Juzgado recurrido, por ello la alteración que se decide de la parte dispositiva de la sentencia impugnada.

Por todo, ha de revocarse dicha resolución impugnada, con paralela y consecuente, aun limitada, estimación del presente recurso apelatorio.

TERCERO.-La suma que en su día se alcance como resultado de lo impetrado en el apartado 2º del suplico de la propia demanda habrá de adicionarse a lo principalmente adeudado por la entidad bancaria llamada a Juicio, siendo día inicial del correspondiente cómputo el de la promoción del litigio, todo ello conforme a lo dispuesto por el art. 1108 del CC .

CUARTO.-El pronunciamiento sobre costas de la instancia ha de modificarse igualmente, conforme al art. 394 de la LEC , siendo de aplicar al presente caso la excepción al principio de vencimiento en Juicio insertada en tal norma, dada la presencia en este supuesto de razonables dudas de hecho que así lo aconsejan.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, estimando, aun no totalmente, el recurso de apelación promovido por la Procuradora de los Tribunales Sra. Martínez Navarro, en nombre y representación de D. Fausto , frente a la sentencia de fecha 3/4/14, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Murcia en autos de procedimiento ordinario tramitados con el nº 1.674/11, del que dimana el rollo nº 510/14, revocamos parcialmente dicha resolución, declarando la nulidad radical del contrato de swap de 23/11/05 objeto de la litis y condenando a la mercantil Bankinter SA a devolver al actor las cantidades del mismo recibidas, tras su oportuna operación liquidatoria, incluidos los intereses legales de la suma obtenida desde la fecha de promoción de la demanda, esto a realizar en ejecución de esta sentencia, todo ello sin especial declaración sobre las costas de ambas instancias.

Así por ésta, nuestra sentencia, contra la que caben los recursos previstos en la LEC de 2000, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.