Sentencia Civil Nº 341/2012, Audiencia Provincial de Gipuzkoa, Sección 3, Rec 3243/2012 de 21 de Noviembre de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA

GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección / Sekzioa:3ª/3.

SAN MARTIN 41-2ª planta - C.P./PK: 20007

Tel.: 943-000713

Fax / Faxa: 943-000701

N.I.G. / IZO: 20.05.2-11/001418

A.p.ordinario L2 / E_A.p.ordinario L2 3243/2012

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Donostia / Donostiako Lehen Auzialdiko 8 zk.ko Epaitegia

Autos de Procedimiento ordinario LEC 2000 105/2011 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: PEARL MUSIC EUROPE B.V.

Procurador/a/ Prokuradorea:GUADALUPE AMUNARRIZ AGUEDA

Abogado/a / Abokatua: JUAN CARRERAS SANCHEA-GRAJEL

Recurrido/a / Errekurritua: SUPROVOX S.L.

Procurador/a / Prokuradorea: SARA ARAMBURU CENDOYA

Abogado/a/ Abokatua: ENRIQUE MARTINEZ POZAS

S E N T E N C I A Nº 341/2012

ILMOS/AS. SRES/AS.

D/Dña. JUANA MARIA UNANUE ARRATIBEL

D/Dña. IÑÍGO SUAREZ DE ODRIOZOLA

D/Dña. MARIA DEL CARMEN BILDARRAZ ALZURI

En DONOSTIA - SAN SEBASTIAN, a veintiuno de noviembre de dos mil doce.

La Sección 3ª de la Audiencia Provincial de GIPUZKOA, constituida por los/as Sres/as. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario LEC 2000 105/2011, seguidos en el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Donostia a instancia de PEARL MUSIC EUROPE B.V. apelante - , representado por el Procurador Sr./Sra. GUADALUPE AMUNARRIZ AGUEDA y defendido por el/la Letrado/a Sr./Sra. JUAN CARRERAS SANCHEA-GRAJEL contra D./Dña. SUPROVOX S.L. apelado - , representado por el/la Procurador/a Sr./Sra. SARA ARAMBURU CENDOYA y defendido por el/la Letrado/a Sr./Sra. ENRIQUE MARTINEZ POZAS; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 2 de marzo de 2012 .

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia número 8 de San Sebastian se dictó sentencia con fecha 2 de marzo de 2012 , que contiene el siguiente FALLO:

'

Estimando parcialmente la demanda formulada por la procuradora Sra. Sara Aramburu Cendoya a instancia de SUPROVOX, S.L. contra PEARL MUSIC EUROPE B.V. representada por la procuradora Sra. .Guadalupe Amunarriz, debo condenar y condeno a dicha demandada al pago total de 329.446,22 EUROS de principal, más los intereses legales de dicha cantidad desde la fecha de presentación de la demanda y hasta su completo pago, y todo ello con expresa imposición a la demandada en cuanto a las costas causadas en esta instancia.

Y AUTO DE ACLARACIÓN DE 20 DE MARZO DE 2012 que contiene la siguiente PARTE DISPOSITIVA:

'1.- SE ACUERDA RECTIFICARla sentencia dictada en el presente procedimiento .

2.- La referida resolución queda definitivamente redactada en el particular señalado en los antecedentes, el Fallo queda redactado así 'Estimando parcialmente la demanda formulada por la procuradora Sra. Sara Aramburu Cendoya a instancia de SUPROVOX, S.L. contra PEARL MUSIC EUROPE B.V. representada por la procuradora Sra.Guadalupe Amunarriz, debo condenar y condeno a dicha demandada al pago total de 329.446,22 EUROS de principal, más los intereses legales de dicha cantidad desde la fecha de presentación de la demanda y hasta su completo pago, y todo ello sin especial condena en costas. '

SEGUNDO.-Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpueso recurso de apelación contra ella, que fué admitido y previa la formulación por las partes de los oportunos escritos de alegaciones, se elevaron los autos a este Tribunal, dictándose resolución señalando día para la deliberación , votación y fallo.

TERCERO.-En la tramitación de este recurso se han observado los trámites y formalidades legales.

VISTO.-Siendo Ponente en esta instancia la Iltma. Sra. Dª JUANA MARIA UNANUE ARRATIBEL.

.

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución recurrida en lo que no se opongan a los que a continuación se exponen y ;

PRIMERO.-En el recurso de apelación se plantea la necesidad de introducir en el debate el analísis jurídico de la cuestión : el acuerdo de 20 de dicimebre de 2.005 de la Junta de Magistrados del T.S. en relación a la aplicación analógica del art 28 de la L.C.A . a otros contratos de naturaleza mercantil , aplicación que no puede ser automática a contratos como distribución o de concesión , supeditando la misma a la concurrencia de los requisitos establecidos en el propio precepto, la prueba de la concurrencia de los mismos ha de ser clara , por lo que yerra la sentencia recurrida en cuanto a un concreto requisito exigible , el aprovechamiento sustancial por el empresario de la clientela captada.

Además , el apelante entiende que se alega la no concurrencia de los requisitos del art 28 de la L.C.A . y el carácter cumulativo de los requisitos exigidos en el artículo citado y en concreto que:

* SUPROVOX no ha aportado prueba alguna encaminada a acreditar los nuevos clientes supuestamente captados o, en su caso, el aumento significativo de operaciones con la clientela preexistente como consecuencia de su labor de disdtribunción de productos PEARL en España. La adversa ha pretendido deducir la concurrencia del segundo de los requisitos del artículo 28 de la LCA - la captación de clientes o el incremento de operaciones con la clientela preexistente- de un pretendido incremento en el volumen de compras a PEARL que, en realidad, no es tal - sino, en realidad, un descenso- si se actualizan los valores comparados con el efecto de la inflación.

*A pesar del tenor del artículo 28 de la LCA y de la justiprudencia interpretativa desplegada por el Tribunal Suremo, en el sentido de exigir una ' prueba clara' y rigurosa de ete requisito, la sentencia recurrida estima la captación de clientes sobre la base de meras deducciones ( duración del contrato y correos de PEARL, felicitando a SUPROVOX en los primeros años de la relación comercial) que son claramente insuficientes para estimar la concurrencia de este requisito.

* De forma injustificada , la sentencia recurrida obvia en su análisis el hecho de que ' PEARL' es una marca implantada desde hace más de 40 años en España, donde disfrutaba de un grado de reconocimiento muy notable desde antes incluso del inicio de la relación con la actora (769.276,90 E de compras por CENTROMUSICA en 1998).'.

Tampoco se ha valorado por la sentencia el inexistente aprovechamiento de la labor de Supravox y en concreto:

' * La existencia en autos de datos de la ventas de PEARL realizadas durante el primer año posterior a la extinción de su relación con SUPROVOX permite verificar el escaso aprovechamiento que ha llevado a cabo mi representada de la labor previa realizada por SUPROVOX . Ello hace innecesario ejercicio pronóstico alguno en relación con el tercer de los requisitos del artículo 28 de la LCA - esto es, que el empresario pueda seguir obteniendo ventajas sustanciales de la labor anterior de su agente ( aquí: distribuidor).-

* De estos datos se desprende que la facturación realizada por PEARL con motivo de la venta de sus productos en España se redujo a 390.804,88 euros entre el 31 de enero de 2010 y el 1 de febrero de 2011, cifra muy inferior a los datos que PEARL havía venido obteniendo en los años anteriores.

* La sentencia recurrida prescinde de esta constatación, que permite descartar aprovechamiento sustancial alguno por parte de PEARL y que fue únanimemente confirmada por las testificales practicadas ( D. Leandro , gerente de la tienda de instrumentos musicales Euromúsica Garijo y D. Serafin , propietario de la tienda lider Tam Tam Percusión) y reconocida como hecho controvertido por la propia SUPROVOX en el acto del juicio.'.

Se omite en la sentencia lo relativo a la procedencia equitativa de la indemnización reclamada y así :

'* La Sentencia recurrida omite cualquier consideración acerca del último de los requisitos acumulativos normativamente exigidos para estimar la procedencia de una indemnización por clientela, a saber, las circunstancias que justifiquen la procedencia equitativa de la indemnización reclamada por SUPROVOX .

* Este último requisito exigido por el artículo 28 de la LCA goza de autonomía propia respecto de los anteriores y su concurrencia ha de ser debidamente acreditada por quién reclama la compensación por clientela.

* En el caso de autos concurren circunstancias que excluyen las procedencia equitavia de una tal compensación , tales como:

(I) el extraordinario plazo de preaviso de 18 meses de duración otorgado por PEARL a SUPROVOX;

(II) la distrubución por SUPROVOX, vigente el contrato con PEARL, de productos competidores ( kits completos de bateriras de las marcas ' PEACE ' Y ludwig') EN VULNERACIÓND E LA OBLIGACIÓN DE EXCLUSIVIDAD;

(III) LA INEXISTENCIA DE PACTOS DE PROHIBICIÓN DE COMPETENCIA pors-contractual; y en fin,

(IV) la comercialización por SUPROVOX de su abultado inventario de productos de la marca ' PEARL' a precios muy bajos una vez extinguida la relación contractual , que ha afectado muy negativamente a la implantación del nuevo agente de PEARLO en España.'.

Con carácter subsidiario para el caso de que se entienda que concurren lo requisitos que cumulativamente se exigen para la procedencia de la indemnización por clientela su cuantía habra de ser moderada y ello atendiendo al generoso plazo de preaviso otorgado a Pearl por Suprovox de 18 meses de duración , a la distribución de productos de la marca ' Ludwig' competidores de la actora , dentro del plazo de preaviso y justo antes de la campaña navideña del año 2.009.

Exclusión de la compensación por grave incumplimiento de la obligación de exclusividad por Supravox.

Por lo que se solicita se dicte sentencia desestimando la demanda.

SEGUNDO.-La integración de la resolación jurídica entre las partes en el contrato de distribución es indiscutida y así el T.S. , entre otras , en sentencia de 10 de marzo de 2.010 ha caracterizado en el mismo como aquel que el distribuidor compra y revende las mercancias del fabricante por cuenta y nombre propios , con la ganancia que representa el llamado margen o beneficio comercial , el agente promueve y , en su caso , concluye la venta de los productos del empresario , por cuenta y en nombre del mismo , a cambio de una comisión.

Dado su carácter normalmente indefinido y la necesidad de confianza entre las partes , determina la aplicación por vía analógica al contrato de distribución la facultad de extingir el contrato por denuncia unilateral de cualquiera de las partes mediante preaviso por escrito.

En cuanto a la cuestión de la posibilidad de indemnización al extinguirse el contrato de distribución por causa ajena al distribuidor y que ello genere el derecho de este a una compensación económica a cargo del fabricante por la cliente ganada y obtenida gracias al esfuerzo empresarial del primero y del que puede aprovecharse el segundo tras la extinción del contrato.

En la sentencia del Pleno del T.S. de 15 de enero de 2.008 se señala que:

'1.-La posibilidad de que los contratos de concesión o distribución, por tiempo no sólo indefinido sino también determinado, generen por su extinción el derecho del concesionario o distribuidor a una compensación económica a cargo del concedente o fabricante por la clientela ganada gracias al esfuerzo empresarial del primero, y de la que pueda aprovecharse el segundo tras la extinción del contrato, se ha reafirmado en varias ocasiones por la jurisprudencia de esta Sala en sentencias entre otras de 21de noviembre de 2.005 , 5 de mayo de 2.006 , 22 de marzo de 2.007 , 22de junio de 2.007 , 20de julio de 2.007 y 31de julio de 2.007 .

2ª.- Por lo común tal jurisprudencia se funda en lo injustificado del enriquecimiento o ventaja adquirida por el concedente merced a la extinción del contrato, enriquecimiento correlativo no tanto al empobrecimiento del distribuidor como a la creación de un activo empresarial, gracias a su esfuerzo, que a partir de entonces va a aprovechar únicamente a aquél.

Este fundamento se combina con la aplicación analógica del art . 28 de la Ley 12/1992, de 27 de mayo , de Régimen Jurídico del Contrato de Agencia , por la gran similitud o identidad de razón entre el contrato de agencia y el de distribución en punto a la aportación de nuevos clientes o el incremento de operaciones por el agente o al concesionario, lo que conforme al art. 4.1 C.Civil permite integrar los contratos de distribución que, como es frecuente en la práctica incluso en casos de indiscutible importancia económica y perdurabilidad de la relación, se hubieran pactado verbalmente o, habiéndose documentado, no contuvieran previsión alguna sobre la liquidación de las relaciones entre las partes al extinguirse el contrato, dada la falta de regulación legal del contrato de distribución.

3ª.- Así, por citar sólo algunas entre las más recientes, la sentencia de 21 de noviembre de 2005 infiere del citado art . 28 y del art. 34 LAU un principio de nuestro ordenamiento jurídico favorable a la indemnización por creación de clientela y aplicable a los contratos carentes de regulación legal; la sentencia de 5 de mayo de 2006 (recurso núm. 2972/99 ), con cita de otras anteriores, se funda en una 'equiparación a las situaciones de enriquecimiento injusto'; la sentencia de 22 de marzo de 2007 recurso núm. 5314/99 ) sitúa la base de la compensación por clientela en 'la idea subyacente de un enriquecimiento injusto que se produciría en los supuestos de que la clientela creada con el esfuerzo del agente fuera aprovechada por el concedente o principal', citando asimismo en su apoyo otras muchas sentencias anteriores de esta Sala; la sentencia de 22 de junio de 2007 (recurso núm. 2943/00 ) profundiza en la materia desde la perspectiva de la más reciente formulación doctrinal de la teoría del enriquecimiento injusto, acudiendo a la idea de que 'el pago indebido sin error puede ser remediado por medio de una 'condictio sine causa generalis', dando al artículo 1895 del C.Civil un alcance más amplio del que deriva de su literalidad, lo que implicaría tener por 'cobro' otros supuestos de adquisición y se aplicaría a desplazamientos patrimoniales de modo que sólo quedarían definitivos y eficaces cuando obedecieran a prestaciones realizadas para la consecución de finalidades lícitas, reales y existentes', y explícitamente declara que 'la Sala no encuentra razones para cambiar su posición sobre la aplicación analógica de los preceptos contenidos en los artículos 28 y 30 de la Ley 12/1992, del Contrato de Agencia , al supuesto de contratos de concesión o distribución';la sentencia de 20 de julio de 2007 (recurso núm. 3457/00 ) combina la doctrina del enriquecimiento injusto con la aplicación analógica del art . 28 de la Ley del Contrato de Agencia para declarar que 'no cabe excluir la posibilidad de la compensación por clientela en los contratos de concesión o distribución'; y en fin, la sentencia de 31 de julio de 2007 (recurso núm. 3235/00 ), desde la misma perspectiva doctrinal de la sentencia de 22 de junio anterior sobre el enriquecimiento injusto, se funda en la condictio o requerimiento de inversión por la realizada en atención a unas expectativas frustradas por la extinción del contrato.

4ª.- Ciertamente no faltan sentencias de esta Sala en las que cabe advertir una posición crítica frente a la aplicación de la teoría del enriquecimiento injusto como fundamento de la compensación por clientela en favor del distribuidor o concesionario. Así, la sentencia de 18 de marzo de 2004 (recurso núm. 1360/98 ) desde la consolidada jurisprudencia de esta Sala contraria a la aplicabilidad del principio prohibitivo del enriquecimiento injusto cuando el beneficio y el correlativo perjuicio denunciados tengan su fuente en un convenio o en una causa contractual justa, razona que 'el posible enriquecimiento de la concedente debido a la extinción del contrato tendría una causa tan perfectamente identificada como indiscutiblemente lícita, y que no sería otra que el propio contrato', pues 'la captación de clientes durante la vigencia del contrato no es sino una de las prestaciones propias, en realidad la más característica, del concesionario, quien al asumir la obligación de promover las ventas de los productos del concedente debe una prestación de la que no sólo resulta beneficiado este último, por una posible fidelidad futura del comprador a su marca, sino también el propio concesionario, porque a mayor volumen de ventas mayor es su ganancia, beneficiándose ambas partes del mismo modo que a ambas beneficia también el prestigio de la marca, normalmente debido al esfuerzo empresarial del concedente'. Y tampoco faltan sentencias que, como las de 10 de julio y 6 de noviembre de 2006 ( recursos núm. 4158/99 y 517/00 respectivamente), resaltan las diferencias entre el contrato de distribución y el de agencia para rechazar que al primero le sea analógicamente aplicable, a modo de regla general, la indemnización o compensación por clientela expresamente prevista en el ordenamiento para el contrato de agencia.

5ª.- No obstante, cabe hallar también en el propio art. 1258 C.Civil , que en este motivo se cita como infringido, el fundamento de la compensación por clientela, del mismo modo que tal precepto, al integrar lo expresamente pactado por las partes con todas las consecuencias que según la naturaleza del contrato fueran conformes a la buena fe, al uso y a la ley, sirvió de base en su día a la construcción doctrinal y jurisprudencial, hoy pacífica, de la cláusula rebus sic stantibus como remedio equitativo al desequilibrio de las prestaciones por causas sobrevenidas en los contratos de tracto sucesivo. Tratándose de contratos de distribución, tal desequilibrio sobrevenido no se daría en las prestaciones de las partes durante la vida del contrato sino en la situación patrimonial de cada una al extinguirse la relación contractual y tener ésta que liquidarse, liquidación con causa desde luego en el contrato mismo; y tampoco se debería a circunstancias extraordinarias, sino a la propia ejecución normal u ordinaria del contrato. Pero aquella misma consideración de la equidad, explícitamente presente tanto en el art. 28.1 de la Ley del Contrato de Agencia como en el art. 17.2 a) de la Directiva 86/653/CEE del Consejo, de 18 de diciembre de 1986 , relativa a la coordinación de los derechos de los Estados miembros en lo referente a los agentes comerciales, permite tomar el art. 1258 C.Civil como fundamento de la compensación por clientela al ser una consecuencia acorde con la naturaleza de dicho contrato y, además, conforme a la buena fe.

6ª.- De todo lo dicho se desprende que, en los casos de extinción de un contrato de concesión o distribución, la compensación por clientela y la aplicación analógica de la idea inspiradora del art . 28 de la Ley del Contrato de Agencia no pueden obedecer a criterios miméticos o de automatismo. Lejos de ello, como la jurisprudencia viene reiterando sin fisuras, el demandante que pretenda aquella compensación habrá de probar la efectiva aportación de clientela y su potencial aprovechamiento por el concedente, del mismo modo que corresponderá a los tribunales ponderar todas las circunstancias del caso, como en especial sería la integración o no del concesionario en una red comercial que aproxime significativamente su posición a la del agente.

7ª.- En consecuencia, se sigue manteniendo como doctrina de esta Sala la posible procedencia de compensación por clientela al extinguirse los contratos de concesión o distribución'

Con esta sentencia se refrenda en anterior Acuerdo del propio Tribunal de Junta de Magistrados de 20 de diciembre de 2.005 en cuanto a la aplicación analógica del art 28 de la L.C.A . en que se señala que :' no procede en términos generales la aplicación analógica del art 28 de la L.C.A . a ningun otro supuesto ni puede resultar automática su aplicación a contratos tales como concesión , distribución y similares .No obstante los criterios que dicho artículo establece resultaran aplicables cuando exista identidad de razón , esto es , la creación de clientela y su existencia , generada por quien solicita la indemnización , que resulte de aprovechamiento para el principal , examinándose en todo caso de quien resulte ser el cliente'.

Por lo tanto , aun aunque fueran aplicables analógicamente las normas de la Ley 12/1.992, no hay que olvidar, como señalan las sentencias de 15 enero y 26 de marzo de 2.008 y 21 de enero de 2.009 , que el distribuidor sólo tendría derecho a la indemnización por clientela sí se hubiera probado la concurrencia de los requisitos exigidos por el artículo 28 de aquella Ley '.

En el artículo citado se explicita que :

1. Cuando se extinga el contrato de agencia , sea por tiempo determinado o indefinido, el agente que hubiese aportado nuevos clientes al empresario o incrementado sensiblemente las operaciones con la clientela preexistente, tendrá derecho a una indemnización sí su actividad anterior puede continuar produciendo ventajas sustanciales al empresario y resulta equitativamente procedente por la existencia de pactos de limitación de competencia, por las comisiones que pierda o por las demás circunstancias que concurran.

2. El derecho a la indemnización por clientela existe también en el caso de que el contrato se extinga por muerte o declaración de fallecimiento del agente.

3. La indemnización no podrá exceder, en ningún caso, del importe medio anual de las remuneraciones percibidas por el agente durante los últimos cinco años o, durante todo el período de duración del contrato, si éste fuese inferior'.

Así los requisitos que el art . 28 de la Ley 12/1992, de 27 de mayo, sobre el contrato de agencia , establece para tener derecho a la indemnización por clientela son:

a) Haber aportado nuevos clientes al empresario incrementado sensiblemente las operaciones con la clientela preexistente.

b) Que esa actividad pueda seguirle produciendo al empresario ventajas sustanciales.

La exigencia de estos requisitos ha sido confirmada por la sentencia del T.S. de 12 de julio de 2.010 .

TERCERO.-Expuesto lo anterior la cuestión esencial del presente recurso se refiere a la existencia de prueba que acredite la concurrencia de dichos requisitos en el supuesto concreto de autos.

En el sentencia del T.S. de 4 de marzo de 2.009 se hace un examen de diversas resoluciones del mismo Tribunal sobre la materia y así menciona que en la sentencia de 22 junio 2007 recuerda que para 'la aplicación analógica de los preceptos de la LCA sobre 'indemnización por clientela', que se postula por la doctrina jurisprudencial contenida en las sentencias antes indicadas, requiere identidad de razón T.S. sentencias de 10 julio y 6 noviembre 2006 )', de modo que 'no se aplica la norma, sino el principio que la norma revela o que es reconocido a través de ella, y tiene que darse una situación de igualdad jurídica sustancial, lo que supone la apreciación de que en el caso concurren los requisitos previstos en el precepto' (asimismo, T.S. sentencia de 27 noviembre 2006 ).

La sentencia de 26 marzo 2008 dice que'(...)son muchas las sentencias de esta misma Sala favorables a la aplicación de tal precepto (el art. 28 LCA ) al contrato de distribución cuando, como en el caso examinado, se declare probada la creación por el distribuidor de una clientela de la que se aprovechará en exclusiva el concedente', y en este mismo sentido, la de 21 de enero de 2009 señala que 'sin perjuicio de que la indemnización por clientela no es exclusiva del contrato de agencia','en los casos de extinción de un contrato de distribución o concesión, la compensación por clientela y la aplicación analógica de la idea inspiradora del art. 28 LCA no pueden obedecer a criterios miméticos o de automatismo', debiendo probarse la efectiva aportación de clientela y el potencial aprovechamiento por el concedente.

La carga de la prueba compete a quien reclama la indemnización y afirma la concurrencia de los requisitos antes mencionados , en cuanto hecho constitutivo de la pretensión, art 217 de la L.E.Civil .

CUARTO.-En la resolución recurrida se contiene una serie de pronunciamientos que no han sido objeto de recurso cuales son que:

1.- que nos hallamos ante un contrato de distribución de duración indefinida.

2.-que la resolución contratual fue acordada unilateralmente por el distribuidor sin que se aprecie en la mismo conducta desleal ni ejercicio abusivo del derecho a resolver , pués se ha respetado el plazo de preaviso de 18 meses.

3.-en la demanda la indemnización que se justifica la indemnización por daños y perjuicios , independientemente de la clientela y ya en lo que se refiere en la demanda , en atención , lucro cesante y daño emergente por dolo de la demandada y perdida por compra de productos , pero ninguna de ellas puede resultar procedente segun la resolución recurrida en cuanto:

'1º La demandada procedió a declarar la extinción del contrato por transcurso de tiempo y con el preaviso de 18 meses luego difícilmente puede venir obligada a abonar indemnización alguna por tales conceptos cuando ya el lucro cesante precisa de un previo incumplimiento contractual del otro contratante ( arts.1101 y 1106 CC ), incumplimiento que no ha ni siquiera invocado , se dice por la parte actora que existe un abuso de derecho , mala fe afirmando que la intención original de PEARL fue siempre engañar a SUPROVOX, obligándole a firmar un contrato de duración determinada para que una vez cumplido el plazo, no renovarlo pero sin que tampoco existiesen por renuncia expresa, los derechos de compensación que se están reclamando mediante la presente demanda. El planteamiento de PEARL, por lo tanto, era obtener mediante un engaño la renuncia de SUPROVOX a los derechos que aquí se reclaman, haciendo incluso un último aprovechamiento doloso de la labor de SUPROVOX en la visita un mes antes de la notificación a la convención de clientes organizada y financiada por SUPROVOX. A la vista de que SUPROVOX no cede a estos planteamientos abusivos, decide resolver unilateralmente el contrato, si bien este abuso de derecho no lo es tal, ya que como se ha examinado anteriormente al ser la duración del contrato indefinida, PEARL se encuentra autorizada para rescindir el contrato unilateralmente

2º La reclamación de stocks resulta igualmente improcedente cuando la demandada procedió a declarar la extinción del contrato con el preaviso de 18 meses dando así la oportunidad a la actora de liquidar tal stock; sin que pueda invocarse a este respecto el art.29 LCA cuando no consta que las compras de esos productos los haya efectuado la distribuidora instruida por la ahora demandada, por otro lado , según la declaración testifical del representante de Caius , actual distribuidor ,Suprovox está actualmente vendiendo este material , hecho que no ha sido vetado por la demandada. '

4.- en la sentencia sólo se concede la indemnización por clientela, que se examina en el fundamento octavo de la resolución recurrida.

5.- la procedencia de la citada indemnización se centra en la duración de la relación contractual , doce años, en los multiples e mails entre las partes, la testifical del Sr Genaro y Sr Maximiliano en cuanto a la publicidad efectuada.

En síntesis por la apelante se alega que la citada prueba ha sido valorada erróneamente por lo que partiendo de que el recurso de apelación es un recurso de cognición plena no puede hacerse abstrcación de la doctrina jurisprudencial que señala que el proceso valorativo de las pruebas es incumbencia de Jueces y Tribunales sentenciadores y no de las partes litigantes, a las que queda vedada toda pretensión de sustituir el criterio objetivo del órgano enjuiciador por el suyo propio, dado que la prevalencia de la valoracuión realizada por éste obedece a la mayor objetividad que la de las partes,pues sus particulares y enfrentados intereses determina la subjetividad y parcialidad de sus planteamientos ( T.S. sentencias de 1 marzo de 1994 , 20 julio de 1995 ).

Ello obliga a señalar con caracter previo que no hay precepto que exija una constatación pormenorizada o examen de cada una de las pruebas, y el Tribunal de segunda instancia tiene el conocimiento pleno de la cuestión, pero quedando reducida la alzada a verificar si en la valoración conjunta del material probatorio se ha comportado el juez a quo de forma ilógica, arbitraria, contraria a las máximas de la experiencia o a las normas de la sana crítica o si, por el contrario,la apreciación conjunta de la prueba es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso.

El apelante entiende que la efectiva aportación de clientes no ha quedado probada de la mera deducción por los años de duración de la relación comercial , que los correos referidos a los primeros años de la relación sólo permiten acreditar que durante ese periódo estuvo satisfecha la apelante del nivel de ventas , lo que tampoco permite entender evidenciado el aumento de clientelaŽ, dada la notoriedad de la marca y fidelidad de los clientes a la misma.

En la demanda Supravox S.L. reclama a Pearl Music Europe B.V. en su calidad de distribuidor exclusivo de los productos de la demandada consistentes en instrumentos de percusión , en concreto , baterias , así herrajes , soportes , pedales , sillines y accesosrios para baterias e instrumentos de percusión latina, una indemnización frente a la filial europea del fabricante , empresa japonesa, por la terminación unilateral del contrato de duración indefinida.

En el hecho quinto de la misma se formula la reclamación de daños y perjuicios con las estimaciones contenidas en el informe pericial y solicita que se le abonen por diversos conceptos , en concreto , por lo que al motivo de recurso se refiere a la aplicación analógica por clientela del art 28 de la L.C.A . se solicita el importe medio anual del margen bruto de Supravox durante los últimos cincos años completos de vigencia del contrato ( años 2.005 a 2.009) lo que determina una cifra de 329.446, 22 euros.

Al folio 137 se aporta dictamen pericial del Sr Franco .

En la contestación a la demanda y en cuanto a la indemnización por clientela se señala que ha de partirse de que los clientes de Pearl son pequeñas y medianas tiendas minoristas que venden al consumidor final instrumentos musicales de todo tipo y que en su calidad de distribuidora , la actora recibía los pedidos de estas tiendas minoristas, realizaba los pedidos a la demandada , que recogía en los almacenes de Pearl en Venlo ( Paises Bajos) como venía haciendo el anterior distibuidor , Centromúsica.

Además , se señala que Pearl no conocía a los clientes y carecía de información para clasificar a los mismos según su nivel de consumo de productos Pearl , en cambio Supravox mantuvo siempre contacto directo con sus clientes, lo que favorece su posición en orden a articular la carga probatoria en la presente litis.

Y en cuanto a la captación de clientela la actora no identifica en la demanda un sólo cliente que hubiera comenzado a distribuir productos Pearl a resultas de la labor de distribución de la actora.

Que el último año de relación con la actora el volumen de ventas fue inferior a 468.734, 88 euros y esa cifra es claramente inferior al valor total de compras que realizó a Pearl ,Centromusica , el anterior distribuidor el último año de su relación de distribución en 1.998.

Por lo que se habría producido un descenso del 22, 52 % en las cifras de compras que realizó Supravox en el año 2.009 en relación con la realizadas por Centromusica en 1.998.

No se han aportado datos de que se haya posicionado a Pearl como marca lider en el mercado español, que se paso de la quinta marca en 1.998 a la primera en 2.009 pese al desplome de más de un 22%.

Por otro lado , al actual agente en España Caius Instrumentos Musicais Lda se le presentó un lamentable escenario de mercado como agente de Pearl en España que se tradujó en unas modestas ventas a lo largo del año 2.010.

Acompañandose dictamen Sr. Bruno al folio1.565 en el que se concluye que :

'a .- Los argumentos esgrimidos por Suprovox para justificar la oportunidad de la indemn ziación que reclama en relación con la clientela, son inconsistentes y no se ajustan a la realidad del negocio durante los últimos años, mostrando una imagen sesgada a favor de sus intereses en el procedimiento en curso.

b.- El informe pericial presentado por Don. Franco no constituye una base consistente para sostener , como hace la Demandante, la prcoedencia de una indemnización por clientela,. pues para acreditarla se debieron analizar, al menos, (i) el volumen de ventas de 1998 ( año inmediatamente anterior al inicio de la actuaciónde SUPROVOX), (ii) la facturación de SUPROVOX desde 1999 hasta 2009 ( período de actuación de SUPROVOX como distribuidor) y las ventas de 2010 ( año posterior a la terminación). Este análisis , que nosotros hemos realizado, revelea que si se compara la situación de partida que se encontró SUPROVOX en 1998 con la que dejó en 2009, su último año de actuación, se constata un descenso de ventas en euros constantes. Y además , si comparamos el último año de actuación de SUPROVOX con el primero en que ya no ha actuado como distruidor, se observa un notable descenso en las ventas.

c.- SUPROVOX incurre en un flagrante error conceptual al sostener que es el margen bruto la emdiad que ha de tomarse como referencia apra determinar e importe que le corresponde recibir en concepto de indemnización por clientela. Tal como hemos puesto claramente de manifiesto, la magnitur que, en su caso, correspondería tomar como base para ese propósito es l contribuciónd e la línea de negocio que, en todo caso, sería menor.

d.- El margen bruto promedio que Don. Franco computa a partir de la información que SUPROVOS le ha proporcionado, correspondiente a los ejercicios comprendidos entre el 1 de enero de 2005 y el 31 de diciembre de 2009, constituye una sobreestimación del amrgen bruto que rezonablemente cabría esperar del negocio en 2010, de mantenerse la tendencia decreciente observada desde 2006 en ventas y el margen bruto de la Demandante.

e.- La reclamación realizada por SUPROVOX en concepto de coste de las existencias de productos de PEARL en su poder a 31 de enero de 2010 resulta , igualmente injustificada, toda vez que con un periodo de preaviso de 18 meses la Demandante tuvo , a su luz de la información contenida en sus estados financieros, tiempo más que suficiente para proceder a la paulatina liquidación de sus existencias. El hecho de que SUPROVOX continuase comprando productos a PEARL después del 1 de febrero de 2010 y hasta agosto de ese años, refuerza la idea de que la reclamación realizada es inconsistente.

Además nuestro análisis ha revelado la existencia de contradicciones entre las afirmaciones contenidas en la demanda y la composición y fecha de adquisición de las existencias cuyo coste reclama SUPROVOX a PEARL. Un significativo mnúmero de artículos cuyo coste se reclama fuerona dquiridos tras el 1 de febrero de 2010 y no todos son ' piezas de batería sueltas en diferentes medidas y colores, ferretería para batería, complementos, etc.', como sugiere la Demandante'.

Por lo tanto , con abstracción prima facie de los parametros para determinar , en su caso , la pertinente indemnización con carácter previo habra de determinarse que la concedente continua disfrutando de clientela generada por el actor como se señala expresamente en la sentencia de la A.P.de Valencia de 13 de junio de 2.005 , que examina la relación de la demandada con la anterior distribuidora , Centromúsica.

Como primera diferencia a resaltar con la situación anterior , con la situación que se mantenía con la anterior distribuidora , Centromúsica , es la existencia de relación en exclusiva desde el año 1.998 , inicialmente con la sociedad matriz japonesa y a partir de 2.002 con la demandada al recibir instrucciones de la matriz de efectuar por pedidos a la demandada.

Al folio 1638 obra certificación de D. Jenaro en su condición de director de ventas de 'Ludwig Drums & Musser Percussion' en que se señala que la actora es distribuidora en exclusiva de sus productos desde septiembre de 2.009 , dando comienzo a la comercialización de sus productos en el mes de noviembre de dicho año

En el acto del juicio Don. Maximiliano se le exhiben diversos documentos para ver sí reconoce su firma documento nº 2 de la demanda y los documentos nº 34 y 35 aportados en la audiencia previa , es secretario general de Conmúsica , elaboran censo de minoristas de música desde hace treinta años , existe un censo de minorista de música , estas todos los datos oficiales telefónos etc , conoce a Macarius 2 es socio , elaboró estas estadísticas del mercado de percusión , desde 2.007 a 2.009 han bajado un 25% los instrumentos de percusión , los margenes de los distribuidores no sabe sí han subido o bajado , han cerrado tiendas minoristas un 20% , unas 500 o quinientas y algo , ahora quedan unas 400 tiendas.

Es una asociación empresarial que agrupan fabricantes , mayoristas y tiendas de música, casi todas las empresas de intrumentos de musicales estan en su asociación, las que tiene elevada facturación y las de pequeña.

No sale en la pagina web proque no le gusta que salga su nombre.

Al censo de minoristas lo actualizan continuamente , es un censo pequeño y todas los meses pasan comunicaciones a las 400 tiendas, conoce las tiendas y donde estan situadas, hay tiendas venden toda la linea de instrumentos y otras más especializadas.

No sabe si en su pagina figuran distribuidores e importadores de instrumentos.

Si aparece Supravox como distribuidor de Pearl no esta actualizada, conoce a Juan Francisco de la empresa Supravox.

En el folio 34 estadísticas del mercado de percusión , pero en el primer gráfico se mencionan solo baterias , no se hace estadística de congas y no sabe si se hace de bongos , sólo se contempla la venta de baterias totales no de piezas.

Las ventas mayores depende de los instrumentos los que se emplean enseñanza en fechas inicio curso y en las compras navideñas.

El Sr. Serafin que es propietario de la tienda Tan Tan Percusión , lleva once años abierto , Supravox era la primera o segunda distribuidora , no conocía con anterioridad las baterias pearl a Supravox , con Caius trata en enero del año pasado primer vez , ahora compra menos por la logística del traslado porque tiene venta on line y el tránsito de San Sebastian a Sevilla más corto por que han subido los precios , la mayoría no ha subido los precios , conoce marca peace no puende competir no es el mismo tipo material peace es de gama baja los materiales del pearl son mejores, marcas como sabian son diferentes a las de pearl no tienen nada que ver , estuvo en convención organizado Supravox en San Sebastian en 2.008 para las tiendas minoristas estuvieron 30 0 40 , vino una persona de pearl pero no recuerda en nombre , es comun que el distribuidor tenga un mix de baquetas etc, desde 2.007 los margenes distribudores cree que han bajado pero no lo sabe.

Hay baterias digitales y tradicionales , ha habido aumento baterias digitales que ha afectado a todas las marcas , no compite Pearl en baterias digitales.

Pearl de gama alta , no sabe porque pero el último año ha perdido presencia en el mercado español.

En el año el último cuatrimestre el de mejores ventas.

Conoce la marca Target es una serie de la marca pearl , target es un modelo de iniciación del pearl.

La marca yamaha es un marca muy buena, pero no estan al nivel de Pearl , el de Tama esta en un buen momento , ludwig creciendo.

Cuando abre su tienda en Sevilla , tambien otra tienda de guitarras y amplificación , trabaja peace pero no es lider del sector.

Sigue trabajando con Supravox de percusión le surte de las marcas ludwig , sabian , peace.

En 2.010 ha adquirido a Supravox algun pedal de Pearl.

El Sr. Leandro es propietario y gerente Euromúsica Garijo , distribuyen instrumentos es multimarca, distribuye instrumentos de percusión todos tipo de instrumentos de música , lleva 30 años en el mundo de la música, distibribuye sonor desde el año 2.06 , el anterior distribuidor la empresa Bosco.

En el 2.009 ellos eran distribuidores de sonor, no les consta que el fabricante haya imcumplido, peace son de catergoria inferior.

Sabian son marcas que complementan.

La crisis mucha incidencia a partir de 2.007 , por estudios y encuentas del sector al principio crisis 2007 un veincinco por cien bajo dependiendo del sector , percusión y baterias de los sectores más afectados , la linea clásica mas estable.

Los margenes de los mayoristas como el suyo han bajado de crisis.

La venta por intenet afecta negativamente a los distrubuidores nacionales.

En el período distribución del Supravox pearl era la lider , la evolución pearl ha sido peor que la de sus competidores.

Tiene complementos del producto principal es habitual al vender producto principal se pueda complementar con accesorios.

El mercado es estacional campaña de navidad e inicio de curso.

El Sr José comparece como testigo , es director comercial de Supravox , desde 1.996 , se les dió la distribución en una reunión en enero de 1.998 y efectiva a partir uno de julio de 1.998 y de sabian desde 1.991 y de pikfi en esa época y sale 1.993.

Esto lo conocia pearl.

Antes habian tenido relación con el grupo pearl en 1994 se dieron una marca afro , que luego desapareció y se convirtio en pearl percusión.

El Sr Victorino no negocio en el primer momento. en Sr Victorino empezó en el año 1.991 , aparecio como apoyo comercial.

No tuvieron que dejara otras marcas , pero llegaron tenian sonor y dw y les dieron un plazo para dejarlas.

No estaban obligados a dejar peace , no son bateria para profesionales y no eran competencia pearl.

La más barata de pearl 600 euros y la más cara de peace en 500 euros.

Correo de 1.999 se comentaba Sr Victorino si se iba a dejar peace , quien se dirige de pearl es el Sr Victorino que no era nadie en la cupula , se dirige al que hacia el catalogo , todos los distrubuidores en Europa de Pearl tenia marcas blancas , no ha un solo e mail de tres mil en que se les requiera dejar peace.

Elaboran un catalogo anual que se manda a las empresas , se mandaba a pearl y nunca les han requerido que dejaran sabian , peace etc.

Tenia una reunión con pearl en enero , otra en la feria Frankfurt , otra en España o en Holanda y tenia enviar todo lo que habian mensualmente a pearl.

En estas reuniones la agenda la marcaba pearl , les daba cifras de ventas y datos de clientes , listados de clientes y volumen de negocio y otro cuanto suponian en importes, nunca se negaron a facilitarles esa información.

Visitaron tiendas minoristas con personal de pearl.

Se hizo un convención mejores clientes en San Sebastian , vinieron entre 20 y 40 clientes.

En su pagina web aparecen los minoristas que venden sus productos.

Pearl marcaba objetivos de compra , en el año 2.008 se les marcaron y se ajusto al empezar la crisis.

Antes de la convención se querian tener reunión ajustar objetivos.

Sr Victorino refiere que es gerente de Pearl Europa, conoce a Supravox y el contenido este pleito, pearl en el mercado español lleva desde hace cuarenta y cinco años , no distribuyen mercado español sabian o bikfire , en el mercado español tienen a pearl , yamaha etc.

Hay periódos de más ventas las baterias es un producto estacional , se vende más el conjunto de tambores en navidades entre septiembre y diciembre , para esas ventas el pedido el mayorista se lo tiene que hacer para entregar en septiembre tiene que estar produciendo en julio y para ello tienen que recibir el pedido en abril.

Eso no es propio del pearl sino comun a todos los fabricantes de baterias.

Previa a constituir Pearl Europa se utilizaba la formula de un único distribuidor por país , a partir de 2.005 pusieron la base en Europa y su filosofia fue acercarse al cliente y dar respuesta a esas necesidades.

En España la labor información la tenian confiada a Supravox y este les informaba de los productos que se vendian de la competencia necesidades del mercado etc, en el principio si les suministraba Supravox esa información y fue disminuyendo y el final desapareció.

En esa información no tenian listado de los clientes de Supravox , la relación con Supravox no estaba plasmada por escrito , en un momento se interesó se plasmara por escrito y la reacción de Supravox fue reacia al firmar un contrato por escrito , la respuesta era negativa.

A principio de año hay una feria y entonces Pearl hacia una propuesta de compra a Supravox pero no con un sentido de obligatoriedad.

Ponian objetivos de venta pero a modo de propuesta y no de obligatoriedad , todo cambia en el año 2.007 la relación cambia , en una apreciación propia de hacer propuesta contrato por escrito las relaciones se fueron distanciando.

Los distribuidores de Pearl en otros países europeos no pueden distribuir otras marcas de la competencia y en España Supravox no debia vender productos de la competencia, no permitian la venta de productos de la competencia , pero no constaba por escrito.

Fue la voluntad de que esta obligación constara por escrito lo que les llevo a que el contrato constara por escrito y Supravox se negó a ello.

Supravox no podian distribuir percusión latina o de la competencia, no conoceiron mientras duraba la relación comercial no era consciente de que se vendian productos de la comptencia, baterias ludwig , lo conoció despues de terminar la relación.

Las marcas ludwig es un gran competidor , dramar en parte también competidor , ginby , percusión latina es una marca competencia.

Las baterias target es un conjunto de tambores de la gama de tracción baja de la marca pearl.

Y las baterias peace esto es comptencia en el campo de conjunto de tambores.

No conocia Pearl si en la pagina web de Supravox tenia la lista de clientes.

El 31 de julio de 2.008 le envian carta Pearl a Supravox para resolver el contrato y le dan un preaviso porque el plazo de 18 meses era rezonable para tomara las medidas que estimara oportunas Supravox.

En este periodo de preaviso no dejaron de cumplir sus obligaciones con Supravox , la lista de precios de 2.010 en enero , tenian gran variedad de productos nuevos y por ello no tenian preparada lista de precios , pero eso para todos los distribuidores.

No se negó a entregar pedidos a Supravox.

Finalizado el contrato se produjeron entregas de productos a Supravox, sie eran anteriores a la finalización del contrato los sirvieron.

Trabaja para Pearl desde el año 1.995, ha trabajado en Pearl Japón.

Pearl distribuye en Japón otras marcas bikfil, sabian.

En el año 2.002 de manera directa en Europa no distribuian.

En 2.012 en Europa hacen distribución directa en trece países.

En 2.008 y 2.009 no han vendido en España baterias pearl a otro distribuidor que no sea Supravox.

Cuando recibian de Supravox el catalogo a Pearl si era similar a otros distribuidores en calidad de presentación no lo recuerda.

Mapex es una marca competidora de pearl , century también .

Estuvo en una feria de instrumentos en Valencia no recuerda el año.

Sabe que Ron Deckers vino a una convención con clientes de Supravox en San Sebastian.

En ocasiones Supravox no le proporcionó la información de clientes que antes le proporcionaba.

En Pearl Europa la persona encargada de reclamar esa información era él.

La comunicación entre Pearl y Supravox era en un principio muy frecuente y fue disminuyendo paulatinamente.

Tuvieron reunión con Supravox septiembre de 2.009 en Madrid piensa que si.

Si presentaron demanda en Holanda la misma semana.

El Sr Simón manifiesta que es director general de Caius desde el año 1.999, antes de ser agente de Pearl en España eran distribuidores de Pearl en Portugal desde los años setenta.

Y en España distribuian desde 1.990 la marca pibe , de multiproducto bajos , guitarras etc.

Los últimos tres meses del año son los de más ventas.

En España las principales marcas de baterias son yamaha, peace , pearl , matex , ludwig.

Caius comenzó su relación Pearl para el mercado español en 2.008 tuvieron comunicación Pearl para hacer el mercado portuges de manera diferente y se reunió contactos Pearl para continuidad en Portugal , después han pensado que podia abarcar más territorios han hecho propuesta pués han estado con pibe en España.

Y empezaron agente de Pearl en 2.010 , tenian base de datos pues desde 2.008 tenian la marca pibe con más de 300 clientes , lo que hicieron fue contactar con esos clientes que tenian de pibe.

Tanto en Portugal como España las tiendas son generalistas trabajan todo, de varias gamas de producto, tanto de primer precio como de gama más baja.

En el inicio su actividad agente de Pearl en España el mercado estaba muy flaco, habia oferta de los mismos productos de Pearl a coste muy reducido que ellos no podian hacer, en las tiendas no les compraban Supravox tenia estokaje y estaba haciendo a precios muy bajos en el año 2.010 .

No distribuyen peace , peace es de primer precio y pearl tiene toda la gama de precio , target es la de primer precio de pearl.

Ludwig es una buena marca y es competencia pearl.

Como efecto crisis se compran menos kit de baterias y más piezas sueltas , los accesorios son mis importantes un baterista una o dos cajas modelos o medidas , no se cambia bateria todos los años , se cambian los platos y hierros.

La piezas accesorios o piezas sueltas no es problemática.

Conoce a Bosco Mallorca, Clemente pianos, Ribera , Mota se enviaron cartas en que decian habian empezado a trabajar con Pearl a través de Caius , dijeron comerciales enviasen carta que preguntaran si antes trabajar Caius tenian productos de Pearl y si les han dicho a los comerciales que no se le envió la carta.

No se le dijó que si no firmaban no se les iban a entregar productos , esa labor la efectuaron los comerciales y no podia afectar a la relación de trabajo ellos necesitan a las tiendas para sobrevivir.

Si se le fijaron objetivos de ventas en 2.010 y 2.011 el objetivo era abrir el mercado de clientes, crear clientela y abrir cuentas.

Habia clientes habian dejado de trabajar con pearl y luego volvieron por el mercado.

No conocia tarifas de 2.009 y 2.008 , no sabe si las que le han dado son mayores o menores a las anteriores , son iguales que las de Europa , los precios son a nivel europeo.

Caius en España tenía tres representantes comerciales , ahora uno.

Don Franco , perito , señala que se ratifica en el informe , para determinar la ejecutoria o calidad de trabajo de una empresa de distribución de un sector concreto como las baterias con la subida o bajada de ventas el producto interior bruto no es una magnitud a emplear , el producto interior bruto es un parametro agregado mide la producción de un país , sería más riguroso examinar la evolución del sector.

En la pericial contraria se señala que los plazos medios rotación de stock de Pearl en Supravox es de 118 días y permite calcular cuando se termina el stock que le quedada por vender, haya diferente rotación por productos toda empresa ha de tener stock aunque haya producto que se consumen una o dos veces al año.

No examino la rotación por productos de Supravox.

Es licenciado en empresariales y auditor jurado de cuentas , con experiencia de veintitantos años en informes.

Cree que distribuía alguna otra marca no lo recuerda en este momento.

El año 2.010 no verificó si se vendian productos pearl concluida la relación.

En relación con el inventario unos 25 millones se verificó el precio de última entrada , el precio al que se compró Supravox a Pearl , aun entren a diferentes precios se valora todo al de última entrada , se computó a fecha enero de 2.011 , no lo valoró el lo valoró la empresa y le parecio razonable.

En el documento nº 21 de la contestación a la demanda, de 4 de agosto de 2.010, Supravox propone a Pearl le compre inventario a 5.024 , 27 euros , no conocia este documento , no tiene nada que ver con el trabajo encomendado.

No es experto en el mercado de instrumentos musicales, trabaja con muchos sectores y hace auditorias.

Don Bruno , perito , ratifica el informe , doctor en ciencias económicas y empresariales y catedratico economia financiara y contabilidad en el Universidad de Sevilla, en informe experiencia de diez años , en su informe primero explica conceptos básicos , entendia habia diferenciar pués en el otro informe se hace mención al margen bruto, sostiene el margen bruto si deja una linea de producción pro cualquier coste se deje de tener ingresos y gastos pero eso no es el margen bruto que ssolo recoge algunos gastos y algunos ingresos que se dejen de tener , pero también hay otros costes que se dejan de tener como coste en ferias , almacen para almacenar productos , costes comerciales deberian haberse aminorado y debia tenerse en cuenta el margen de contribución.

La indemnización clientela se se señala en el otro informe aumento sustancial clientela de 2.005 a 2.009, debe justificarse para hacer aumento de clientes debe documentarse y que a los clientes preexistentes se ha vendido algo más , esto ausente del informe Sr Franco , solo examina la cifras de ventas , pero si se ve las ventas la evolución 2.005 a 2009 hay disminución 27% si se ajusta los datos por el efecto inflación la caída sería del 33% , no ve ningun análisis de la crisis ni de las dificultades en la relación contractual.

Uno de los defectos del otro informe compara euros de 2.005 con euros de 2.009 con al inflación el poder adquisitivo disminuye , cuando compara cifras hay que ajustar por inflación y se habla de euros constantes.

Para poder comparar cifra de ventas necesariamente hay que hacer ajuste por inflación para comparar las cifras.

Las cifras antiguas parecen más pequeñas con las actuales.

Si ha visto el certificado de Conmúsica estos datos recogen ventas de uno de los tipos d earticulos del vendedor de instrumentos de percusión el conjunto , pero no dice nada de las piezas que también se venden y serian comparables ventas Supravox de conjuntos completos , es un información parcial falta la información de los demas componentes.

Hay sectores en que compra un conjunto y luego se le pone acesorios no solo de esa marca o de otra y mantener el producto , es corriente en epocas de crisis las ventas de esos otros productos se eleven.

La facturación de Supravox por productos baja de productos de pearl en 266 .000 euros de 2.005 a 2.009 , pero aumentan 154.000 euros las ventas de Supravox , de otros productos de Supravox , a pesar de la crisis aumentan las ventas de supravox cambio preferencias de los clientes , mejoras de otros productos , problemas de suministro etc.

La crisis si hay diferencias de productos puede afectar de manera distinta a la ventas de los mismos.

Compre existencias y las venden sin proceso , solo almacenamiento , se mantiene un stock mínimo , tiene lanzar un pedido al bajar el stock para que no llege este a cero y el concepto de stock de seguridad es básico , si se va a romper la relación se debe adecuar el stock a la demanda y se queda con un stock marginal, se calcula la rotación de inventario y se calcula con los días lo que se tardaría en liquidar el stock y en plazo de 18 meses se pudo liquidar en 3 meses , por lo que siguio pidiendo más productos.

Las empresas tratan de tener las existencias mínimas , si tardaba en rotar los suministros tres meses no le cuadra.

Hay una labor de compras activas hasta final de 2.010 que solo es explicable con una expectativa de venta.

En el otro informe valor de última entrada para valorar las existencias si hay aumento de precios y todos lo valora a ultima entrada se corre el riesgo de sobrevalorar los más antiguos si se compra a menor precio, nunca es un criterio riguroso es sobrevalora el inventario y se baja el beneficio sino utilizar un media ponderada.

Que habria hacer numeros inventario si se esta vendiendo se reconoceria un depreciación si el valor recuperable con la venta menor que el de la compra y si se han producido ventas una parte imposible venderla se debian identificar los citados productos.

En la pagina 22 del dictamen gráfico dos evolución ventas productos pearl por Supravox inferiores a las de Centromusica que se obtiene de la pagina 10 del documento aportado por la demandante , si los actualiza a 2.009 obtiene 770.000 euros y es comparable ingresos de 2.009 hay una diferencia del 8% a favor de Centromusica frente a Supravox.

Las ventas de Caius han ido a peor en 2.010.

En el año 1.998 ya hay compras y ventas y solapamiento de ventas.

En el año 1.998 que Centromúsica hiciera un acopio de stock es posible.

Ha revisado los precios pearl de los últimos tres años que son los catalogos que se le han aportado.

Porcentaje de facturación de un fabricante de baterias de otros productos no ha verificado datos.

No ha analizado el comportamiento de ventas de esta sector y la que ha visto le parece incompleta.

No ha tenido datos de la distribición directa de la marca o de otros distibuidores de Pearl.

No ha revisado si Supravox haya aumentado el catalogo de marcas y productos que distribuye , no ha tenido acceso a datos internos de Supravox.

Le llama atención margen de Supravox se acorta y en la pagina 29 dice que adquirió el stock cuando ya no era distribuidor Supravox no sabe la fecha en la que se pidieron , la fecha de emisión factura es posterior.

QUINTO.-Establecido lo anterior no puede dejar de ponerse de manifiesto que , al igual que en la resolución recurrida , que la relación contractual se ha mantenido un largo lapso temporal lo que induce a entender que en dicho periódo ha supuesto la consolidación de la implantación de la marca en España , dado que la misma era una marca lider , reconocida en el sector que ya tenia implantación en España como se deriva de la sentencia de la A.P. de Valencia de 13 de junio de 2.005 en que se examinó la resolución del contrato de distribución anterior entre Pearl y Centromúsica.

Partiendo de lo anterior y a que en la demanda se solicita en aplicación analógica del art 28 de la L.C.A . la indemnización por clientela se solicita el importe medial anual del margen bruto de Supravox durante los últimos cinco años completos de vigencia de contrato que cifra en 329.446, 22 euros y la suma de 171.151, 78 euros en concepto de existencias de Pearl adquiridas y abonadas por Supravox y que no pueden ser comercializadas desde la finalización del contarto por tratarse de existencias de piezas sueltas en diferentes medidas y colores , ferreteria para bateria , complementos etc.

En la resolución recurrida la indemnización se fija en 329.446, 22 euros , es decir , se incluye únicamente la suma reclamada en concepto de clientela y se desestima la partida referente a existencias.

La precisión anterior no resulta baladí , ya que centra únicamente , como ya se ha expuesto anteriormente , el debate en la alzada en la indemnización por clientela , art 465-5 de la L.E.Civil .

En orden a la procedencia de la misma , primeramente debera de acreditarse la concurrencia de los requisitos necesarios para que la indemnización por clientela pueda acogerse y posteriormente , se procedera al cálculo de la misma.

En cuanto al primer factor , en la sentencia recurrida , se entiende que los requisitos del art 28 de la L.C.A . concurren de lo siguiente:

.- duración temporal de contrato , doce años.

.-los e mails entre las partes.

.- la testificales Don Genaro y Maximiliano .

En cuanto al primer dato para acreditar la existencia de una clientela generada durante la relación comercial entre las partes , captación y posterior aportación de clientes , la duración en el tiempo de la relación se ha señalado por el T.S. en sentencia de 21 de noviembre de 2.005 que :'El establecimiento de una relación jurídica de naturaleza duradera, como es la de distribución en exclusiva, es susceptible de crear una clientela que potencialmente pueda ser aprovechada por el concedente que extingue aquella relación, lo que supone el enriquecerse a cuenta del esfuerzo ajeno, ya sin ninguna retribución. Es cierto que todo ello es meramente potencial, pues la clientela puede disminuir en mayor o menor medida según se actúe sobre ella para conservarla, pero lo que corrientemente enseña la realidad es que sigue adquiriendo los productos pese a que ha desaparecido el distribuidor exclusista'.

De los e mails obrantes en autos , en el folio 49 en que se habla de las existencias y se muestra por el Sr Victorino satisfacción por las ventas en los meses de enero y febrero de 2.000.

En el obrante al folio 84 en el año 2.003 en que se habla de que Pearl esta en un nivel en el mercado también del anterior.

Al folio 89 se habla por el Sr Victorino de aumento de ventas.

Al folio 134 hay una comunicación en que en relación al anterior distribuidor se le achaca la ausencia de marketing de fecha julio de 1.998.

En el documento nº 2 de la demanda consta que la actora ha participado en ediciones del Salón Profesional Conmúsica en su condición de distribuidor en exclusiva de Pearl , que Conmúsica es la Asociación Nacional de Fabricantes, Comerciantes , Importadores y Exportadores de Instrumentos Musicales, folio 48.

Al folio 1639 obra carta de Bosco Mallorca en que manifiesta que en la actualidad le suministra Caius productos de Pearl y que son vendedores de productos Pearl desde hace más de 14 años y que desde 1.999 su proveedor fue Supravox.

Madrid Musical , al folio1692 , manifiesta que han comprado productos Pearl que son uno de los referentes mundiales de baterias y percusión a través de sus sucesivas distribuidores . Centromúsica y Supravox , con esta última de 1998 o 1.999 hasta principios del año 2.010 y que han comprado a Pearl entre 1-2-2.010 a 31-1-2.011 por importe de 25.110, 11 euros.

Consta también en los autos la introducción de anuncios de Supravox en revistas especializadas.

La sentencia del Tribunal Supremo de 9 febrero 2006 señala que: 'Esta Sala tiene declarado que la clientela supone una realidad económica que debe resarcirse por quien se aproveche de su aporte ( sentencias de 26 julio 2000 y 3 mayo 2002 ) y se integra por lo aportado y dejado en la esfera de desenvolvimiento del concesionario o agente que va seguida de un disfrute por parte del empresario con la consiguiente pérdida que su desaparición supone para el agente o distribuidor ( sentencias de 30 octubre 2000 , 16 y 23 diciembre 2002 ); y si bien la indemnización o resarcimiento no procede automáticamente por el simple hecho de la extinción del contrato, sino que precisa de la acreditación del incremento de los compradores o usuarios habituales ( sentencia de 19 noviembre 2003 ), sin embargo consiste en una apreciación meramente potencial ( sentencia de 21 noviembre 2005 ), es decir, la susceptibilidad de continuar el empresario disfrutando de la clientela con aprovechamiento económico, porque se trata simplemente de un pronóstico razonable acerca de un comportamiento que no deja de ser probable por parte de dicha clientela ( sentencias de 7 abril 2003 , 30 abril y 13 octubre 2004 y 23 junio 2005 ).

El mismo Tribunal en sentencia de 4 de enero de de 2.010 afirma que: 'Sin embargo también debe puntualizarse que, según esta misma jurisprudencia, el requisito de que la actividad anterior del agente pueda continuar produciendo ventajas sustanciales al empresario no permite imponer al agente la prueba de la efectividad de tales ventajas o del efectivo disfrute por el empresario, después de extinguido el contrato, de los clientes que aportó el agente, pués también cabe un 'pronóstico razonable', en contemplación del momento inmediato posterior a la ruptura del vínculo contractual, acerca de cuál será el comportamiento probable de dicha clienta y, por tanto, de si es posible que el empresario continúe disfrutando o favoreciéndose de la misma ( sentencias de 13 octubre 2004 y 23 junio 2005 ).

Por lo tanto , el fundamento de la indemnización se halla en el posible enriquecimiento que para el cedente puede suponer el aprovechamiento sin remuneración de clientela creada o aumentada por el agente y que ha de calcularse en atención al pronóstico razonable de comportamiento de la clientela.

En este punto la primera precisión que ha de efectuarse es que la indemnización sería por la ventajas que la clientela esta reportando a la concedente y no en base a los márgenes brutos obtenidos de la relación comercial por la distribuidora, como también se señaló en la sentencia de la A.P. de Valencia de 13 de junio de 2.005 en que se examina el anterior contrato de distribución entre Pearl y Centromúsica.

Del examen de la pericial aportada con la demanda se desprende que se ha analizado las ventas y facturas de compras a Pearl y a partir de las estadísticas de ventas y rentabilidades se ha estimado el margen bruto y la importancia de los productos pearl en la ventas de Supravox y en base a ese margen bruto aportado por la linea Pearl a Supravox en los últimos cinco años ( 2.005 a 2.009 ) 329.446, 22 euros se solicita y cuantifica la indemnización por clientela.

En el otro informe aportado por la demandada se entiende que no ha quedado acreditado el aumento de clienetela y ,además , que los métodos de calculo utilizados para determinar la indemnización no proceden pues no se aporta la facturación promedio por cliente ni la facturación total y que no procede aplicar el margen bruto para cuantificar , pués procedía valora la contribución que a la liena de negocio pearl efectuaba la actora no su margen bruto al noa atenderse a los costes fijos directos de la liena de negocio pearl, folio 1.590.

Si bien la relación comercial y ello es indiscutido se ha prolongado un largo periódo de tiempo , doce años , y ha habido , obviamente, oscilaciones en las ventas , tampoco puede hacerse abstracción de que nos hallamos ante un mercado muy especializado de venta de instrumentos musicales , en que la sustitución de los mismos no se efectua en periódos temporales pequeños , sino que se adquieren para un periódo temporal amplio , también y , en ello coinciden los distintos testigos que depusieron en el acto del juicio , la patente notoriedad y acreditación de la marca que se comercializaba , la calidad del producto ofertado, del alta gama , y que el criterio a evaluar para establecer la indemnización es el incremento de clientela , lo que adquiere dificultad en supuestos como el que nos ocupa de instrumentos de calidad, de primeras marcas, en que los minoristas adquieren el producto a los diferentes distribuidores en el tiempo , por lo que el incremento de clientela en estos supuestos resulta poco probable , aunque en modo alguno puede descartarse y habra de ser objeto de prueba por quien lo reclama lo que no ha quedado acreditado en el caso concreto , dada la facilidad probatoria y disponibilidad de la que gozaba la actora , no ha acreditado el aumento de clientela derivado de su actuación como distribuidor , ya que en estos supuestos y a diferencia de los que acontece en el contrato de agencia , no es imperativa la compensación como señala el T.S. en sentencia de 4 de marzo de 2.009 , por lo que debe acogerse el recurso de apelación.

SEXTO.-La estimación del recurso de apelación supone que no se efectue pronunciamiento en costas en la alzada , arts 397 y 398-2 de la L.E.Civil .

Y las costas de la instancia se impondran al demandante , arts 394 -1 de la L.E.Civil .

Fallo

Estimando el recurso de apelación interpuesto por la represéntación de B.V. Pearl Music Europe contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 8 de San Sebastian de fecha 2 de marzo de 2.012 y ; debemos revocar y revocamos la resolución recurrida en el sentido de desestimar la demanda con imposición de las costas de la instancia al demandante y sin pronunciamiento en costas en la alzada.

Devuélvase al apelante el depósito constituido para recurrir, expidiéndose por el Secretario Judicial del Juzgado de origen el correspondiente mandamiento de devolución.

Frente a la presente resolución se podrá interponer recurso de casación, en los supuestos prevenidos en el art. 477 de la L.E.Civil y recurso extraordinario por infracción procesalde conformidad con lo previsto en el art. 469 de la L.E.Civil , en el plazo de VEINTE DIAS ante esta Sala ( art.479.1 en relación al recurso de casación y en el art. 470.1º en relación al recurso de Infracción procesal) de conformidad con el art. 208.4º de la L.E. Civil .

De conformidad con la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O. 1/2000 para la interposición de los recursos anteriormente mencionados será precisa la constitución de depósito en la cuenta de esta Sección num. 1895 0000 00 núm. de procedimiento.

Dentro del plazo legal devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia junto al testimonio de la presente resolución para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario Judicial certifico.