Sentencia Civil Nº 34/2014, Audiencia Provincial de Huelva, Sección 2, Rec 74/2014 de 11 de Abril de 2014

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Huelva

Sección 2ª Civil

Recurso de Apelación Civil núm. 74/2014

Magistrado Ilmo. Sr.

D. Francisco Bellido Soria

En Huelva, a once de abril de 2014

SENTENCIA NÚM. 34

La Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, constituida como tribunal unipersonal por el Magistrado Ilmo. Sr. D. Francisco Bellido Soria, ha visto en grado de apelación el juicio verbal núm. 575/12 del Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Ayamonte, en virtud de recurso interpuesto por la actora ASCENSORES ZENER SLU., representada por el procurador sr. Vázquez Parreño, asistida por el Letrado Sr.Román Fernández; siendo parte apelada la demandada Comunidad de Propietarios de la CALLE000 NUM000 de la Antilla (Lepe), representada por la Procuradora sra. Barroso Rebollo, asistida del Letrado sr. Sanguino Porras.

Antecedentes

PRIMERO .-Se aceptan los de la resolución apelada.

SEGUNDO .-Por el Juzgado de Primera Instancia indicado, con fecha 16 de junio de 2.011 se dictó sentencia , cuya parte dispositiva dice así: 'FALLO: Que con desestimación íntegra de la demanda en el presente procedimiento por la representación de ASCENSORES ZENER ELEVADORAS SL, contra C. P. DE LA CALLE000 NUM000 ( EDIFICIO000 ) DE LA ANTILLA., en consecuencia: 1. ABSUELVO a la CP. DE LA CALLE000 NUM000 ( EDIFICIO000 ) DE LA ANTILLA, de las pretensiones deducidas en cu contra. 2. Todo ello con expresa condena en costas del juicio a la parte actora.'

TERCERO .-Contra la anterior se interpuso recurso de apelación y, dado traslado a la parte contraria, fueron remitidas las actuaciones a esta Audiencia para la decisión del recurso.

Fundamentos

PRIMERO .-Alega la recurrente que debe estimarse la demanda y condenar a la demandada al pago de la cantidad reclamada por facturas pendientes de pago y la indemnización de daños y perjuicios por la rescisión unilateral del contrato. No se discute la rescisión, sino la indemnización a que hubiera dado lugar el desistimiento unilateral, según lo pactado en el mismo. La duración por cinco años del contrato y la prórroga no deben considerarse abusivos. Además la cláusula penal se pacta para evitar la probanza de los daños y perjuicios, existiendo certeza de que la rescisión unilateral provoca necesariamente un perjuicio patrimonial, sin olvidar que la cláusula penal es recíproca Las facturas por las reparaciones efectuadas y por la inspección técnica del ascensor deben ser abonadas conforme a lo pactado.

La parte demandada se opone al recurso y solicita la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO .-A fin de resolver las cuestiones planteadas en el recurso y acotar las cuestiones debatidas, debemos partir de que el contrato se realizó en abril de 2001, por lo que teniendo en cuenta que se trata de una empresa y una Comunidad de Propietarios, es decir un consumidor al decir del art. 3 de la vigente LGDCU '...son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional', lo que sin duda comprende a la parte demandada que no ejerce una actividad de la clase se establece el mentado precepto, por lo que debe regirse por la legislación aplicable a los consumidores y usuarios, en este caso el Texto Refundido de la Ley General de Consumidores y Usuarios aprobado pro RDL 1/2007.

La mentada norma en su Disposición Derogatoria, deja sin efecto la anterior Ley de Consumidores y Usuarios 26/1.984 de 19 de julio, que fue objeto de modificación por la Ley 7/1998 de 13 de abril de las Condiciones Generales de la Contratación, que añadió los arts. 10 y 10 bis, sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con los consumidores a raíz de la Directiva de la C. Europea 13/93, para adaptar nuestra legislación a los arts. 5 y 6 de la misma. Posteriormente también fue modificada la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios por la Ley 44/2006 de 29 de diciembre, como consecuencia de la sentencia del TJCE de 09 de septiembre de 2004, que determinó que no había sido incorporada convenientemente la mentada Directiva 93/13 /CEE a nuestro Derecho interno mediante la Ley 7/1998, de 13 de abril.

Por lo tanto al quedar derogada la Ley 26/84, por el actual Texto Refundido no puede aplicarse ahora la Disposición Transitoria Primera de la citada Ley 44/2006 , de adaptación del contrato base de este proceso, al haber transcurrido el plazo que establecía la misma para la adaptación de los contratos anteriores a la nueva Ley, ya que en caso de no haberse hecho la adaptación las cláusulas contrarias a ella serían consideradas nulas de pleno derecho, y en concreto las que se oponían a lo dispuesto en el art 12 de la Ley derogada, actualmente arts. 62 , 82 , 83 , 85 a 89 LGDCU del texto refundido vigente.

A tal fin establece el art. Artículo 62. Contrato

1. En la contratación con consumidores y usuarios debe constar de forma inequívoca su voluntad de contratar o, en su caso, de poner fin al contrato.

2. Se prohíben, en los contratos con consumidores y usuarios, las cláusulas que impongan obstáculos onerosos o desproporcionados para el ejercicio de los derechos reconocidos al consumidor en el contrato.

3. En particular, en los contratos de prestación de servicios o suministro de productos de tracto sucesivo o continuado se prohíben las cláusulas que establezcan plazos de duración excesiva o limitaciones que excluyan u obstaculicen el derecho del consumidor y usuario a poner fin al contrato.

El consumidor y usuario podrá ejercer su derecho a poner fin al contrato en la misma forma en que lo celebró, sin ningún tipo de sanción o de cargas onerosas o desproporcionadas, tales como la pérdida de las cantidades abonadas por adelantado, el abono de cantidades por servicios no prestados efectivamente, la ejecución unilateral de las cláusulas penales que se hubieran fijado contractualmente o la fijación de indemnizaciones que no se correspondan con los daños efectivamente causados.

4. Los contratos de prestación de servicios o suministro de productos de tracto sucesivo o continuado deberán contemplar expresamente el procedimiento a través del cual el consumidor y usuario puede ejercer su derecho a poner fin al contrato.

Sobre cláusulas abusivas establecen los arts. 82 y 83 que: Artículo 82. Concepto de cláusulas abusivas

1. Se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquéllas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato.

2. El hecho de que ciertos elementos de una cláusula o que una cláusula aislada se hayan negociado individualmente no excluirá la aplicación de las normas sobre cláusulas abusivas al resto del contrato.

El empresario que afirme que una determinada cláusula ha sido negociada individualmente, asumirá la carga de la prueba.

3. El carácter abusivo de una cláusula se apreciará teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios objeto del contrato y considerando todas las circunstancias concurrentes en el momento de su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato o de otro del que éste dependa.

4. No obstante lo previsto en los apartados precedentes, en todo caso son abusivas las cláusulas que, conforme a lo dispuesto en los arts. 85 a 90, ambos inclusive:

a) vinculen el contrato a la voluntad del empresario,

b) limiten los derechos del consumidor y usuario,

c) determinen la falta de reciprocidad en el contrato,

d) impongan al consumidor y usuario garantías desproporcionadas o le impongan indebidamente la carga de la prueba,

e) resulten desproporcionadas en relación con el perfeccionamiento y ejecución del contrato, o

f) contravengan las reglas sobre competencia y derecho aplicable.

Artículo 83. Nulidad de las cláusulas abusivas e integración del contrato

1. Las cláusulas abusivas serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas.

2. La parte del contrato afectada por la nulidad se integrará con arreglo a lo dispuesto por el art. 1.258 del Código Civil y al principio de buena fe objetiva.

A estos efectos, el Juez que declare la nulidad de dichas cláusulas integrará el contrato y dispondrá de facultades moderadoras respecto de los derechos y obligaciones de las partes, cuando subsista el contrato, y de las consecuencias de su ineficacia en caso de perjuicio apreciable para el consumidor y usuario.

Sólo cuando las cláusulas subsistentes determinen una situación no equitativa en la posición de las partes que no pueda ser subsanada podrá el Juez declarar la ineficacia del contrato.

Por su parte los arts. 85 y ss de la misma Ley establecen cláusulas que se consideran abusivas en los contratos con los consumidores, para evitar la imposición de cláusulas no negociadas.

La sentencia que se cita del TJCE de 14 de junio de 2012 , establece en cuanto a la interpretación de los contratos celebrados con los consumidores que, las cláusulas abusivas no vinculan al consumidor, para tratar que de las partes tengan equilibrio de derechos y obligaciones en el cuanto al contenido del contrato, así ha declarado el mentado Tribunal que el Juez Nacional debe apreciar de oficio el carácter abusivo de una cláusula contractual incluida en el ámbito de aplicación de la Directiva 93/13, para subsanar el equilibrio que existe entre el consumidor y el profesional. Sigue diciendo la sentencia que el contrato entre el consumidor y el profesional seguirá siendo obligatorio para las partes en los mismos términos si este puede subsistir sin las cláusulas abusivas. Los jueces nacionales están obligados a dejar sin aplicación la cláusula abusiva, a fin de que esta no produzca efectos vinculantes para el consumidor, sin estar facultados para modificar su contenido, por lo que el contrato como se dice subsistirá, sin otra modificación que la que resulte de la supresión de la cláusula abusiva.

Con lo que establece que el contrato no se aplicará en aquellas cláusulas que el juez considere abusivas, aplicándose y produciendo efectos en cuanto a lo demás acordado en el mismo, cuando ello sea posible.

La posición mayoritaria de las AP en la materia que nos ocupa, referida a cláusulas abusivas en los contratos de mantenimiento de elevadores/ascensores, referidas al desistimiento unilateral del consumidor e indemnizaciones por tal motivo, podemos citar a este respecto la SA de Barcelona (SEcc. ª) de 27 de julio de 2012, cuando expresa que: 'Asimismo, en el contrato se establece que '(...)su duración será de 5 años, considerándose después tácitamente prorrogado por iguales períodos sucesivos, mientras una de las partes no lo denuncie con 180 días de antelación a su vencimiento (...)'.

'Respecto de este tipo de cláusula ya se pronunció esta Sala en sentencia de fecha 05/10/2006 , en la que se exponía la doctrina favorable a la nulidad de estas cláusulas, añadiendo que la dirección que se está tomando es la de ir hacia la validez de las mismas, en el siguiente sentido:' Con el tiempo, la duración forzosa de estos contratos y el importe de las cláusulas de penalización se han ido moderando, lo que ha dado luz, de forma progresiva y no exenta de vaivenes, a una doctrina más permisiva'.

La razón de ser de este cambio de tendencia, fundado en el principio de autonomía de la voluntad y en la libertad contractual, se encuentra en considerar que, en estos casos, no hay situación de monopolio y los arrendatarios pueden contratar el servicio libremente.

Esta es también la opinión mayoritaria de las Secciones de esta Audiencia Provincial de Barcelona (Sec. 1ª, 9 abril 2001 - y 2 de septiembre de 2002, Secc. 4ª, 28 de octubre de 2002, Sec. 11ª, 7 de octubre de 1999 -, SAP Barcelona, Sec. 12ª, 6 de noviembre de 2000 - y 22 de noviembre de 2000 - Sec. 16ª, 28 diciembre de 2000 - y 9 de enero de 2001 -, Sec. 16 ª, 27 de julio de 2004 -.

Este ha sido también el criterio constante de esta Sala: Sentencias de 14 de abril de 2003 -, 13 de abril de 2002 -, y 26 de abril de 2000 .'

En parecidos términos y citando otras sentencias de distintos Tribunales del territorio español se pronuncia la SAP de Sevilla (Secc. 8ª) de 28 de junio de 2012 , cuando mantiene que: '...Este Tribunal analizando en supuestos de contratos de mantenimiento de ascensores la cláusula penal establecida para los supuesto de resolución unilateral del usuario de los ascensores , doctrina aplicable al supuesto ahora enjuiciados que donde se decía que en cuanto al carácter abusivo de las cláusulas del contrato por las que se fijaba su duración y la revisión del precio estipulado, así como la cláusula penal por esa resolución unilateral, que la parte actora invoca para postular su pretensión indemnizatorio, no sólo otras Audiencias Provinciales han pronunciado múltiples sentencias abordando esta cuestión (se citan en abundancia en el escrito de demanda. Valencia, Bilbao, Madrid..), sino también la Audiencia Provincial de Sevilla en sus sentencias de 20/7/99 ( Sección 6 ª), 5/7/99 ( Sección 2 ª), 25/9/98 ( Sección 5 ª), 24/3/99 , ( Sección 5ª), 14/9/98 ( Sección 5 ª), 14/9/98 ( Sección 6 ª), 28/5/98 (Sección 5 ª) y 3/4/97 (Sección 6 ª), en casos análogos al ahora enjuiciado ha venido sosteniendo la validez de dichas cláusulas al amparo del principio de la autonomía de la voluntad ( artículo 1.255 Código Civil ), por entender que no han de considerarse abusivas en un contrato de arrendamiento de servicios, de tracto sucesivo, que por su propia naturaleza impone una cierta duración, si se tiene en cuenta las inversiones anticipadas que tiene que realizar la entidad Z. OTIS, S.A., para mantener una estructura operativa que garantice el puntual y correcto servicio de atención a sus clientes.

Las referidas resoluciones, con cita de otras sentencias del Tribunal Supremo que matizan las exigencias para ser reputada abusiva una cláusula contractual de tales características ( SSTS- 18/6/92 , 22/7/92 , 20/11/96 y 31/1/98 ), entienden que, aún pudiendo configurarse como de adhesión el contrato en su día suscrito por las partes, no por ello, sin más, su clausulado se ha de reputar ilícito, pues no se trata de condiciones contractuales 'impuestas' o 'inevitables'; como exigen la LGDCU de 19/Julio/1984 y la Ley Sobre Condiciones Generales de Contratación de 13/4/98, que traspone a nuestro Ordenamiento la Directiva CEE, 13/93, de 5 de abril.

Dicha jurisprudencia, con apoyo en esta normativa legal citada, entiende, para considerar abusiva las cláusulas, que no basta simplemente con que el consumidor no haya podido influir sobre su contenido, sino que además se precisa, que no haya podido eludir su aplicación, circunstancia no concurrente al no ejercer la actora ninguna actividad de monopolio y constar que otras muchas empresas en régimen de plena concurrencia se vienen dedicando al ramo de mantenimiento de ascensores y aparatos elevadores.

Por lo demás, las cuestionadas cláusulas ni alteran la onerosidad del contrato ni alteran esencialmente el justo equilibrio de las prestaciones, aún cuando la cláusula penal por resolución anticipada se establezca a favor de una sola de las partes, que como se dijo es quien para un correcto cumplimiento del contrato realiza importantes inversiones, cuya amortización y los lícitos beneficios que le correspondan, están en función del precio que se pacte por el periodo de tiempo que, en este caso, dada la naturaleza del contrato no se reputa excesivo, y es similar al que se contempla en las sentencias anteriormente citadas.

En definitiva, se trata de un contrato con un clausulado lícito que debe desplazar entre los contratantes toda su eficacia conforme a los artículos 1.089 , 1.091 , 1.254 , 1.257 , 1.258, y concordantes, sin que como dice el artículo 1.256, todos del Código Civil , su validez y cumplimiento pueda dejarse al arbitrio de uno de los contratantes, que si resolvió unilateralmente, incumplió, porque lo que viene obligado a indemnizar a la contraparte ( artículo 1.101) en los términos que ambos contratantes pactaron insertando en el contrato la cláusula penal que ahora sirve de fundamento legal a la pretensión indemnizatoria conforme al artículo 1.152 del tan repetido Código Civil '.

Partiendo de cuanto antecede, comenzaremos diciendo que el contrato suscrito por las partes y que obra en autos, se realizó libremente habiendo tenido la Comunidad oportunidad de contrastar como se estaba moviendo el sector del mantenimiento de ascensores antes de realizarlo, al no tener la actora una posición de monopolio en el mercado del mantenimiento y reparación de ascensores, por cuanto que tal actividad está sujeta a la libre competencia.

La comunidad suscribió el contrato, que se dice de adhesión, pero no por ello deviene ineficaz y abusivo, pues para llegar a tal conclusión es preciso que se acredite que las cláusulas no respondan a la buena fe y supongan un desequilibrio de las posiciones de las partes en el contrato, con perjuicio del consumidor, ocurriendo en este caso que la estipulación sobre duración del contrato, no parece de duración excesiva en este tipo de contratos de arrendamiento de servicios y la que se refiere a cláusula penal por desistimiento unilateral se refiere a ambas partes, lo que nos hace concluir que no parece desequilibrante

En consecuencia la Sala no comparte que puede considerarse abusiva la estipulación sexta.

La duración por varios años en este tipo de contratos, es norma en el sector, por tener la empresa de mantenimiento que disponer de una estructura estable, tanto personal, como material para poder atender al servicio de manteniendo que es obligatorio para este tipo de aparatos elevadores por imperativo legal. Por lo tanto el plazo establecido no puede considerarse excesivo, cuando antes lo usual era que este tipo de contratos se pactara por diez años, con un período de preaviso incluso más largo. En este caso, como hemos dicho, se pactó para cualquiera de las partes, y el establecimiento de un cláusula penal, no puede considerarse de entrada abusiva, teniendo en cuenta que se refiriéndose a la cuantificación de los daños y perjuicios que puede producir el desistimiento unilateral a otra parte del contrato como consecuencia de la mentada rescisión. No obstante si se considerase desproporcionada en relación a las circunstancias del caso concreto podrá moderarse por el Órgano judicial, como permite el Código Civil, teniendo en cuenta las circunstancias concurrentes.

Las consecuencias de la resolución unilateral y sin causa se establecen en la cláusula 6 del contrato, que la recurrente considera debe ser aplicada por cuanto que si bien se denunció el contrato con la antelación pactada el 06/10/2010, se recibió otra comunicación fechada el día 26 del mismo mes, por la que se resolvía de manera unilateral contrato, en contra de lo comunicado anteriormente, de ahí que se reclamen las mensualidades pendientes hasta la finalización del mismo, esto es, desde noviembre 2009 al día 10 de abril de 2010,

Al respecto mantiene la parte demandada que no puede permitirse el abono de la cláusula penal, sino, en su caso, los daños y perjuicios que efectivamente se acrediten, como establece la LGDCU, lo que en este caso no se ha realizado.

Por el contrario la parte apelante, afirma que la cantidad que se reclama es lo pactado, para el caso de desistimiento sin necesidad de acreditación especial de daños y perjuicios.

Al respecto entendemos que en este supuesto se ha producido un desistimiento unilateral del contrato por parte de la demandada, sin causa que sea atendible, pues no ha habido quejas sobre el cumplimiento de lo pactado hasta la fecha de la comunicación que da resuelto el contrato, por lo tanto cuando se realiza por una de ellas debe dar lugar a indemnización de daños y perjuicios.

En este caso la empresa de mantenimiento debía dar el servicio durante la vigencia del contrato, manteniendo para ello medios adecuados, no obstante este caso tiene características especiales, por cuanto que se dio el preaviso estipulado para la no renovación automática del contrato por otro período de cinco años, cuando faltaban seis meses, por lo que dicha intención era conocida por la actora veinte días antes que la segunda comunicación, cuando además el contrato estaba prácticamente cumplido, por lo tanto, teniendo en cuenta todas estas circunstancias es por lo que la Sala entiende que la cláusula penal debe ser moderada reduciéndola en un 50%.

Por lo que se refiere a las facturas impagadas, con base en que no se realizó por la actora la presentación a la comunidad del presupuesto previo y su aceptación conforme a lo pactado en la cláusula segunda del contrato, entiende la Sala que deben ser abonadas las facturas pendientes de pago por cuanto que la forma usual de proceder era dar conocimiento de la reparación al presidente o administrador, daba su conformidad y se realizaba el trabajo que luego se facturaba, siendo esta la manera habitual de proceder durante años, así lo han declarado los testigos trabajadores de la actora que comparecieron al juicio, lo que es lógico, puesto que de lo que se trata es de solventar la avería lo antes posible y dejar el ascensor en uso lo más rápido posible, evitando molestias a los moradores del edificio. Además los trabajos, están especificados en los documentos 8 a 17 de la demanda, se realizaron efectivamente, por lo tanto deben ser abonadas las facturas correspondientes a los mismos por el montante reclamado que asciende a la cantidad de 789,74 euros. Asimismo debe abonarse la factura correspondiente a la inspección de industria por 474,36 euros (doc. 7 de la demanda), en la que un empleado de la empresa debe acompañar al técnico que la efectúa, según declararon los testigos en el juicio, de lo que se informó de la misma manera al presidente, que cuando se realizan las reparaciones que no cubría el contrato de mantenimiento, así lo declararon los testigos, considerando lógica y razonable la manera de proceder, puesto que era la que se estaba siguiendo para todos las cuestiones relacionadas con el funcionamiento de los ascensores que no cubría el contrato de mantenimiento.

TERCERO.-Por lo expuesto el recurso debe ser estimado parcialmente, lo que supone que la sentencia deba ser revocada en el sentido de estimar en parte la demanda interpuesta por la representación procesal de ASCENSORES ZENER ELEVADORES SL, contra la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO000 de la CALLE000 de la Antilla, condenándola al pago a la actora de la cantidad de 3.349,10 euros, más los intereses de demora correspondientes a las facturas impagadas que será el pactado en contrato del 1% mensual desde las fechas de vencimiento de las facturas y en cuanto a lo demás el interés aplicable será el establecido en el art. 576 LEC ., desde esta sentencia, al considerar que dicha cantidad no se la liquidado, sino desde el dictado de la misma, por lo que no pueden imponerse intereses de demora en cuanto a ella.

La estimación parcial de la demanda y del recurso conlleva que no se condene en costas a las partes en ninguna de las dos instancias. conforme a los artículos 394.1 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , con las limitaciones en su caso de su artículo 32.5, así como la devolución del depósito efectuado en aplicación del apartado 9 de la Disposición Adicional 15ª de la L.O.P.J .

Fallo

En virtud de lo expuesto, el Tribunal HA DECIDIDO:

ESTIMAR PARCIALMENTE el recurso interpuesto contra la sentencia dictada en el asunto a que se refiere el rollo de Sala por la Sra. Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Ayamonte (Huelva) y REVOCAR la sentencia apelada, en el sentido de ESTIMAR EN PARTE la demanda interpuesta por la representación procesal de ASCENSORES ZENER ELEVADORES SL, contra la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO000 de la CALLE000 de la Antilla, condenándola al pago a la actora de la cantidad de 3.349,10 euros, más los intereses que se relacionan en el Fundamento de Derecho Tercero de esta resolución.

Las costas de ambas instancias y sobre el destino del depósito para recurrir se procederá conforme se establece en el indicado Fundamento de Derecho.

Notifíquese a las partes con indicación de la necesidad de constitución de depósito en caso de recurrir la presente resolución, de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional 15ª de la L.O.P.J . De acuerdo con lo dispuesto en la disposición final decimosexta de la L.E.C ., contra esta sentencia cabe recurso de casación ante el Tribunal Supremo que debe interponerse en el plazo de veinte días ante esta Audiencia si concurre la causa prevista en el apartado tercero del número 2 del artículo 477 y también podrá interponerse conjuntamente con el recurso de casación recurso extraordinario por infracción procesal previsto en los artículos 468 y siguientes ante el mismo Tribunal.

Así, por esta mi sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia, siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Francisco Bellido Soria, estándose celebrando audiencia pública ordinaria en el día de la fecha.-