Sentencia Civil Nº 34/2012, Audiencia Provincial de La Rioja, Sección 1, Rec 490/2011 de 06 de Febrero de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

LOGROÑO

S E N T E N C I A Nº 34 DE 2012

Ilmos. Sres.

Presidente:

D. ALFONSO SANTISTEBAN RUIZ

Magistrados:

Dª MARÍA DEL PUY ARAMENDÍA OJER

D. FERNANDO SOLSONA ABAD

En la ciudad de Logroño a seis de febrero de dos mil doce

VISTO en grado de apelación ante Audiencia Provincial, los Autos de DIVORCIO CONTENCIOSO 015 /2011, procedentes del JDO. DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER N. 1 de LOGROÑO, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 490 /2011, en los que aparece como parte apelante, D. Armando , representado por la Procuradora de los tribunales Dª REGINA MARIA DODERO DE SOLANO y asistido por la Letrado Dª IVONNE AGUIRRE GONZALEZ , y como parte apelada, Dª Zaira , representada por la Procuradora de los tribunales Dª MARIA TERESA ZUAZO CERECEDA, siendo Magistrado/a Ponente el/la Ilmo./Ilma. Dª MARÍA DEL PUY ARAMENDÍA OJER.

Antecedentes

PRIMERO .- Con fecha 31 de Mayo de 2011 se dictó sentencia por el Juzgado de Violencia Sobre La Mujer nº 1 de Logroño en cuyo fallo se recogía: "Que estimando la demanda formulada por la Procuradora de los Tribunales doña Teresa Zuazo Cereceda en nombre y representación de doña Zaira , contra don Armando , debo declarar y declaro la DISOLUCIÓN POR DIVORCIO del matrimonio formado por ambos. Y debo determinar y determino como medidas inherentes a dicho pronunciamiento las siguientes:

Se atribuye a doña Zaira y sus hijos el uso de la vivienda familiar, sito en la CALLE000 núm. NUM000 , NUM002 NUM003 de Logroño.

Se fija como pensión alimenticia a cargo de don Armando y a favor de los hijos comunes la cantidad de 200 euros por cada uno de ellos, más la mitad de los gastos extraordinarios. Esta cantidad será abonada dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente designada por la esposa y se actualizará anualmente conforme al IPC o índice que lo sustituya.

- Se fija como pensión compensatoria a favor de doña Zaira y a cargo de don Armando la cantidad de 200 euros mensuales. Esta cantidad será abonada dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente designada por la esposa y se actualizará anualmente conforme al IPC o índice que lo sustituya.

Y todo ello sin hacer expresa imposición de costas".

SEGUNDO.- Notificada la anterior sentencia a las partes, por la representación procesal de don Armando , se presentó escrito solicitando se tuviese por preparado en tiempo y forma la apelación, que fue admitida, con traslado por 20 días a la parte recurrente para que interpusiese ante el Juzgado el recurso de apelación. Interpuesto éste, se dio traslado a las demás partes para que en 10 días presentasen escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada, en lo que le resultase desfavorable.

TERCERO. - Seguido el recurso por todos sus trámites, se señaló para la celebración de la votación y fallo el día 2 de Febrero de 2012.

CUARTO .- En la tramitación del presente rollo se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia recurrida, de fecha 31 de Mayo de 2011, del Juzgado de Violencia Sobre La Mujer nº 1 de Logroño acuerda la disolución por divorcio del matrimonio formado por don Armando y doña Zaira , con adopción de las medidas consignadas en el fallo de la misma.

SEGUNDO.- La parte apelante alega en primer lugar en el recurso nulidad de actuaciones por infracción del derecho a la tutela judicial efectiva.

Como recuerda la sentencia de la Audiencia Provincial de La Coruña de 22-12-2008: "El Tribunal Constitucional ha tenido ocasión de pronunciarse reiteradamente sobre quejas de indefensión producidas por la defectuosa realización de los actos de comunicación procesal, viniendo a consolidar una detallada doctrina al respecto, siendo ejemplo las recientes SSTC 245/2006, de 24 de julio y 104/2008 de 25 de septiembre . Así se ha subrayado la trascendental importancia que posee la correcta y escrupulosa constitución de la relación jurídico procesal para entablar y proseguir los procesos judiciales con la plena observancia de los derechos constitucionales de defensa que asisten a las partes. Un instrumento capital de la correcta constitución de la relación jurídico procesal, cuya quiebra puede constituir de suyo una lesión del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE , lo es, indudablemente, el régimen procesal de emplazamientos , citaciones y notificaciones a las partes de los distintos actos procesales que tienen lugar en el seno de un procedimiento judicial, pues sólo así cabe garantizar los indisponibles principios de contradicción e igualdad de armas entre las partes del litigio. De tal manera que la falta o deficiente realización del emplazamiento a quien ha de ser o puede ser parte en el proceso coloca al interesado en una situación de indefensión que vulnera el referido derecho fundamental, salvo que la situación de incomunicación procesal sea imputable a la propia conducta del afectado por haberse situado voluntaria o negligentemente al margen del proceso, pese a tener conocimiento por otros medios distintos de su existencia ( STC 268/2000 de 13 de noviembre y las allí citadas). Si bien es necesario precisar que la posible negligencia, descuido o impericia imputables a la parte, o el conocimiento extraprocesal de la causa judicial tramitada inaudita parte, que excluiría la relevancia constitucional de la queja, "no puede fundarse sin más en una presunción cimentada en simples conjeturas, sino que debe acreditarse fehacientemente para que surta su efecto invalidante de la tacha de indefensión, pues lo presumido es, justamente, el desconocimiento del proceso si así se alega ( SSTC 219/1999, de 29 de noviembre , 128/2000, de 16 de mayo y 268/2000, de 13 de noviembre ). Por las razones expuestas recae sobre el órgano judicial el deber de velar por la correcta ejecución de los actos de comunicación y el de asegurarse de que dichos actos sirven al propósito de garantizar que la parte sea oída en el proceso ( STC 245/2006, de 24 de julio ) sin que, claro está, ello signifique exigir al Juez o Tribunal correspondiente el despliegue de una desmedida labor investigadora ( STC 102/2003, de 2 de junio ).

Y la sentencia de la Audiencia Provincial de Cádiz de 14 de Noviembre de 2011 razona que : "la doctrina del Tribunal Constitucional sobre al materia, según la cual, el derecho de defensa, incluido en el derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión que reconoce elartículo 24de la Constitución, garantiza el derecho a acceder al proceso y a los recursos legalmente establecidos en condiciones de poder ser oído y ejercer la defensa de los derechos e intereses legítimos en un procedimiento en el que se respeten los principios de bilateralidad, contradicción e igualdad de armas procésales, lo que, sin duda, impone a los órganos judiciales un especial deber de diligencia en la realización de los actos de comunicación procesal que asegure, en la medida de lo posible, su recepción por los destinatarios, dándoles así la oportunidad de defensa y de evitar la indefensión ( SSTC 167/1992 , 103/1993 , 316/1993 , 317/1993 , 334/1993 ).

Para lograr esta plena efectividad del derecho de defensa ha declarado también, que el artículo 24.1de la Constitución contiene un mandato implícito de excluir la indefensión propiciando la posibilidad de un juicio contradictorio en el que las partes puedan hacer valer sus derechos e intereses legítimos, lo que obliga a los órganos judiciales a procurar el emplazamiento o citación personal de los demandados, siempre que sea factible, asegurando de este modo que puedan comparecer en el proceso y defender sus posiciones frente a la parte demandante (SSTC 9/1981y37/1984), por lo que el recurso a los edictos al constituir un remedio último para los actos de comunicación procesal, de carácter supletorio y excepcional, requiere el agotamiento previo de los medios de comunicación ordinarios, que ofrecen mayores garantías y seguridad de recepción para el Destinatario, y la convicción, obtenida con criterios de razonabilidad, del órgano judicial que ordene su utilización, de que al ser desconocido el domicilio o ignorado el paradero del interesado, resultan inviables o inútiles los otros medios de comunicación procesal ( SSTc) 156/1985 , 36/1987 , 157/1987 , 171/1987 ,141/1989y242/1999, SSTC 156/1985, de 15 de noviembre ; 36/1987, de 25 de marzo ; 157/1987, de 15 de octubre ; 171/1987, de 3 de noviembre ; 141/1989, de 20 de julio ; 242/1991, de 16 de diciembre ; 108/1991, de 13 de mayo ; 81/1996, de 20 de mayo ; 82/1996, de 20 de mayo ; 29/1997, de 24 de febrero ; 143/1998, de 30 de junio ; 12/2000, de 17 de enero ; 65/2000, de 13 de marzo ; 232/2000, de 2 de octubre ; 254/2000, de 30 de octubre ; 268/2000, de 13 de noviembre , entre otras muchas.

En el mismo sentido se pronuncia nuestro Tribunal Supremo en la sentencia (Sala 1ª) de 28 de enero de 2008 , y en la STC de 14 de julio de 2003 , al señalar "se añade que ese derecho a la tutela efectiva, sin indefensión, garantiza los principios de igualdad y contradicción entre las partes, y tienen por premisa lógica, para poder ser cumplidos, que los actos procésales de comunicación sean llevado a cabo con la garantía del conocimiento real por el interesado de los actos o resoluciones que se le notifican, de suerte que quede asegurado su derecho a intervenir en el proceso desde tal momento y a interponer los recursos procedentes contra la resolución judicial ( STC 326/1993, de 8 de noviembre ), añadiendo que, por ello, resulta evidente que el modo más fiable de asegurar que ello sea así es que los emplazamientos y las notificaciones sean personales -supuesto que es el que se plantea en las presentes actuaciones-, a cuyo fin la oficina judicial ha de agotar las gestiones en averiguación del paradero de sus destinatarios por los medios normales a su alcance ( STC 34/1999, de 22 de marzo ), de manera que el acuerdo o resolución judicial que lleve a tener a la parte en un proceso como persona en ignorado paradero debe fundarse en criterios de razonabilidad que conduzcan a la certeza, o cuando menos a una convicción razonable, de la inutilidad de los medios normales de citación ( STC 203/1990, de 13 de diciembre ), para lo que es inexcusable agotar las demás modalidades que aseguran en mayor grado la recepción por el destinatario de la correspondiente notificación y que, por ende, garantizan en mayor medida el derecho de defensa en el proceso ( STC 234/1988, de 2 de diciembre )".

Asimismo, hay que señalar que, conforme al artículo 238, 3º, de la Ley Orgánica del Poder Judicial , los actos judiciales serán nulos de pleno derecho, entre otros supuestos, cuando se prescinda total y absolutamente de las normas esenciales de procedimiento establecidas por la ley, o con infracción de los principios de audiencia, asistencia, y defensa, siempre que efectivamente se haya producido indefensión, añadiendo el artículo 240 de la misma ley que la nulidad de pleno derecho, en todo caso, y los defectos de forma en los actos procésales que impliquen ausencia de los requisitos indispensables para alcanzar su fin o determinen efectiva indefensión, se harán valer por medio de los recursos establecidos en la ley contra la resolución de que se trate o por los demás medios que establezcan las leyes Procésales.

En el caso que nos ocupa, examinadas las actuaciones remitidas a esta Sala, se observa que en el Juzgado de Violencia Sobre La Mujer nº 1 de Logroño que conoce de los presentes autos de divorcio, se siguieron diligencias urgentes juicio rápido nº 248/2010 que terminó con sentencia de 7 de Diciembre de 2010 que condena a don Armando como autor de un delito de maltrato a la mujer del artículo 153.1 y 3 del Código Penal y como autor de un delito de maltrato en el ámbito familiar del artículo 153.2 del Código Penal ; y se siguió pieza separada 248/2010 en la que se dictó Auto de la misma fecha 7 de Diciembre de 2010 por el que se adoptan medidas urgentes de carácter civil sobre atribución de la guarda y custodia de los hijos menores, pensión de alimentos y atribución de la vivienda familiar.

Seguidos los anteriores procedimientos, en fecha 21 de Enero de 2011 doña Zaira interpone demanda de divorcio frente a don Armando , indicando en la demanda desconocer el domicilio del demandado. Admitida a trámite la demanda por Decreto de 16 de Febrero de 2011, en el que se acuerda el emplazamiento del demandado por veinte días y a tal fin la consulta del domicilio del demandado en la base informática del INE y la TGSS, acordando el emplazamiento en el domicilio resultante de la consultas de las bases de datos de los Organismos públicos, CALLE000 nº NUM000 escalera NUM001 piso NUM002 puerta NUM003 de Logroño, con resultado negativo, acordándose nueva consulta domiciliaria, en la base de datos del Punto Neutor Judicial, apareciendo el mismo domicilio en el que se intentó el emplazamiento; y ante tal circunstancia, por providencia de fecha 28 de Marzo de 2011 se acuerda el emplazamiento del demandado por Edictos en el tablón de anuncios del juzgado. Transcurrido el término del emplazamiento sin comparecer, por diligencia de ordenación de fecha 11 de Mayo de 2011 don Armando fue declarado en situación de rebeldía, permaneciendo en dicha situación hasta el dictado de la sentencia de instancia.

Pues bien, consta en autos que en diligencias urgentes juicio rápido nº 248/2010 don Armando había facilitado al Juzgado su nº de teléfono móvil y su domicilio en la CALLE001 nº NUM001 , NUM004 NUM005 de Logroño, domicilio que el Juzgado facilitó mediante oficio de 7 de Diciembre de 2010 a Policía Local, Policía Nacional Guardia Civil, Oficina de Atención a la Víctima, Servicios Especiales del Ayuntamiento de Logroño a los fines de cumplimiento de la orden de protección acordada; domicilio que igualmente hizo constar el mismo Juzgado en la ejecutoria 1011/2010 y que comunicó a los Servicios Sociales Penitenciarios mediante oficio de 10 de Enero de 2011 a los fines de cumplimiento de la pena impuesta de trabajos en beneficio de la comunidad.

De modo que delimitado el marco legal y jurisprudencial de la nulidad de actuaciones por defectos de emplazamiento causantes de indefensión, y aplicado al presente supuesto, se ha de concluir que el demandado fue declarado en rebeldía y se siguió el proceso con tal carácter tras haber sido emplazado por edictos, estimando la Sala que por el Juzgado de Violencia no se adoptaron las medidas procedentes para procurar, con las necesarias garantías, la presencia del demandado en el Juicio de divorcio, pues el mismo juzgado en las diligencias referidas tenía cabal conocimiento del domicilio del demandado en el que pudo y debió haber sido emplazado, y sin embargo, tras consultar la base de datos del punto neutro judicial, acordó su emplazamiento por Edictos, cuando esta forma de notificación es absolutamente excepcional y extraordinaria, que debe ser aplicable solo cuando se hubieran agotado todas las posibilidades de poder emplazar al demandado en el domicilio que ya constaba en las actuaciones judiciales inmediatamente anteriores a la demanda de divorcio.

Por lo razonado, y sin entrar a conocer del resto de los motivos del recurso, procede declarar la nulidad de actuaciones y reponerlas al momento del emplazamiento del demandado a quien se dará el correspondiente plazo para contestar a la demanda formulada de contrario, continuándose las actuaciones por sus trámites.

TERCERO : De conformidad con lo prevenido en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no se hace pronunciamiento sobre las costas causadas en esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Sra. Dodero de Solano, en nombre y representación de don Armando , contra la sentencia de fecha 31 de Mayo de 2011, dictada por el Juzgado de Violencia Sobre La Mujer nº 1 de Logroño, en procedimiento de divorcio contencioso en el mismo seguido al nº 15/2011 , de que dimana el Rollo de Apelación nº 490/2011, declaramos la nulidad de las actuaciones seguidas en dicho procedimiento de divorcio a partir de la providencia de fecha 28 de Marzo de 2011, acordándose el emplazamiento del demandado, a quien se dará el correspondiente plazo legal para contestar a la demanda formulada de contrario; todo ello sin pronunciamiento sobre las costas causadas en esta alzada.

Contra la presente resolución puede caber recurso de casación ante el Tribunal Supremo, si se cumplieran los requisitos legales, que serían examinados en cada caso por la Sala.

Cúmplase al notificar esta resolución lo dispuesto en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial

Devuélvanse los autos al juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución, interesándose acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al rollo de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.