Sentencia Civil 34/2010 Audiencia Provincial de Palencia Civil-penal Única, Rec. 148/2009 de 05 de mayo del 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL -SECCIÓN SEGUNDA- CIVIL

ROLLO NÚM 148/09

Juzgado de Violencia Sobre la Mujer 1 de Castellón .

PROCEDIMIENTO: Divorcio Contencioso 141/08

LITIGANTES: Eusebio

C/ Genoveva

SENTENCIA CIVIL NÚM. 34/10

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE: Dª ELOÍSA GÓMEZ SANTANA

MAGISTRADO: D. HORACIO BADENES PUENTES

MAGISTRADO: D. PEDRO JAVIER ALTARES MEDINA

En la Ciudad de Castellón de la Plana, a cinco de mayo de dos mil diez.

La SECCIÓN SEGUNDA de la Audiencia Provincial de Castellón, integrada por los Ilmos. Señores anotados al margen, ha visto el presente rollo de apelación en ambos efectos, interpuesto contra la sentencia de fecha 01 de julio de 2009 dictada por el sr. juez de 1ª instancia del juzgado nº 1 del Juzgado de Violencia Sobre la Mujer de esta capital ,en autos de Divorcio Contencioso, seguidos en dicho juzgado con el número 141 de 2009 de registro.

Han sido partes como APELANTE/ DEMANDADO Eusebio ( procesalmente representado por la procuradora sra.Sanz Yuste, y asistido por la letrado sra. Hernández Melón) y como APELADOS Genoveva (procesalmente representado por la procurador sra.Barrachina Pastor, y asistido por el letrado sr. Badenes Arrufat) y el MINISTERIO FISCAL (representado en las actuaciones por D.Francisco Sanahuja Paolo).

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don PEDRO JAVIER ALTARES MEDINA.

Antecedentes

PRIMERO.- En sentencia de 1 de julio de 2009 del Juzgado de Violencia Sobre la Mujer nº 1 de Castellón , dictada en autos nº 141/09, se dispuso lo siguiente: "que estimando parcialmente la demanda formulada por Dª. Genoveva , representada por el Procurador Sra. Barrachina Pastor y asistida del Letrado D. José Ignacio Badenes Arrufat, contra D. Eusebio , representado por el procurador Sra. Sanz Yuste y asistido por el Letrado Dª. Mª Pilar Hernández Melón, debo declarar y declaro disuelto por causa de divorcio el matrimonio formado por los litigantes con todos los efectos legales inherentes a tal resolución, acordándose las siguientes medidas:

1. El hijo menor del matrimonio Adrián queda bajo la guarda y custodia de la madre compartiendo ambos progenitores la patria potestad.

2. El padre podrá disfrutar de la compañía de su hijo menor fines de semana alternos desde el viernes a las 19:00 horas hasta el domingo a las 20:00 horas, así como un día entre semana que a falta de acuerdo entre los progenitores será todos los miércoles desde la hora de salida del colegio del menor hasta las 20:00 horas, y la mitad de las vacaciones escolares de verano, semana santa y Navidad, que disfrutará ambos progenitores por períodos quincenales, eligiendo en caso de desavenencia la madre los años pares y el padre los años impares.

3. El padre abonara en concepto de pensión a favor del hijo menor la cantidad de 250.- euros mensuales cantidad que deberá ingresar por meses anticipados, y dentro de los cinco primeros días de cada mes, estableciéndose como bases para la actualización de estas cantidades el índice general del coste de la vida publicado anualmente por el Instituto Nacional de Estadística. El padre abonará la mitad de los gastos extraordinarios, siendo estos los médicos y escolares que resulten aprobados por ambos progenitores.

4. Se atribuye el uso y disfrute de la vivienda familiar sita en la avenida DIRECCION000 número NUM000 del Grao de Castellón al hijo y a la madre.

No procede realizar expresa imposición de costas".

SEGUNDO.- El día 15 de octubre de 1009 fue presentado escrito por la procurador sra. Sanz Yuste, en nombre y representación de d. Eusebio , de interposición de recurso de apelación contra la sentencia indicada, solicitando "se revoque la sentencia impugnada en los extremos indicados y por tanto declarando:

1.- La adjudicación a cada cónyuge de la vivienda de su propiedad a D. Eusebio la sita en Avd. de DIRECCION000 nº NUM000 - NUM001 , 12100 Grao de Castellón, y a Dª Genoveva la vivienda situada en el Grao de Castellón, Avd DIRECCION000 , Pinar del Mar, C/ DIRECCION001 nº NUM002 , Edificio DIRECCION002 , sin perjuicio de que se lleve a efecto de forma temporal la adjudicación del derecho de uso de la vivienda que constituía el hogar familiar a la Sra Genoveva e hijo durante el plazo prudencia que la Sra acuerde y que establecemos como adecuado hasta la finalización del presente curso escolar, recuperando en esa fecha cada cónyuge el uso y disposición de su vivienda privativa" .

TERCERO.- El recurso de apelación fue admitido a trámite. El Ministerio Fiscal, en escrito de 30 de octubre de 2009, solicitó la confirmación de la resolución recurrida.

El día 16 de noviembre de 2009 fue presentado escrito por la procurador sra. Barrachina Pastor, en nombre y representación de dª Genoveva , de oposición al recurso interpuesto de contrario.

CUARTO.- Habiéndose recibido las actuaciones en este Tribunal el día 17 de diciembre de 2009 , en resolución de 22 de febrero de 2010 se dispuso no haber lugar a recibir el pleito a prueba en esta segunda instancia. En resolución de 30 de marzo de 2010 se señaló el día 5 de mayo de 2010 para la deliberación y votación del recurso interpuesto.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte apelante manifiesta "su disconformidad con la adjudicación del uso de las viviendas familiares", alegando "infracción de normas procesales y de jurisprudencia y error en la valoración de la prueba". Más exactamente, aduce que la vivienda privativa de la sra. Genoveva había dejado de estar arrendada, y que "la Juzgadora no ha valorado o lo ha hecho erróneamente el testimonio de la Sra Isabel , arrendataria del contrato aportado y que obra en el folio 201 ... que en el minuto 42 de la sesión según consta en el Acta de Juicio declaró que dicho arrendamiento se había extinguido con entrega de llaves incluida y que ni ella , ni su ex esposo e hija ocupaban ya esta vivienda". Añade que las circunstancias subyacentes son las siguientes: "Existían 2 viviendas propiedad de cada uno de los cónyuges:

-Una vivienda bungalow adosado propiedad del Sr. Eusebio adquirida con fecha 13 de mayo de 1998 donde se constituyó la unidad familiar tras el matrimonio, libre de cargas.(Folio 114)

-Otra vivienda propiedad de la Sra. Genoveva adquirida privativa por confesión de mi mandante con fecha 25 de Junio de 2004 y que la grava una hipoteca de avalada por el propio sr. Eusebio .(Folio134)

Ambas viviendas están separadas por apenas 200 metros, nuevas y completamente amuebladas. Todo ello se desprende los propios títulos de propiedad y de las declaraciones de las partes en el interrogatorio practicado.

La vivienda propiedad de la sra Genoveva fué objeto de un contrato de arrendamiento otorgado con fecha 1 de junio de 2008(Folio 201) .

Mi mandante salió del domicilio familiar en septiembre en virtud de un incidente, reprobable en cualquier caso y cuya certeza aquí no vamos a valorar, pero que tampoco puede determinar el fallo y desde esa fecha la Sra. Genoveva ocupa el domicilio propiedad de este y el Sr. Eusebio reside con sus padres.

Transcurrieron por tanto 8 meses desde ese incidente hasta el juicio habiendo cesado ya incluso la orden de alejamiento.

En ese tiempo queda acreditado en acto de juicio con las declaraciones de la demandante y la testigo, que se produce igualmente la ruptura familiar de los inquilinos del piso y que primero la esposa y luego el esposo e hija rescinden ese contrato y entregan las llaves. Comparece a ser interrogada como testigo la Sra. inquilina Isabel que declara que dejaron el inmueble arrendado, que entregaron las llaves y que incluso su esposo e hija ya no residen en dicho domicilio sino en la C/ Cabo Machichaco del Grao de Castellón. Queda por tanto acreditado de la forma más evidente que el inmueble de la Sra Genoveva esta libre de arrendatarios" .

Y expresa que se pidió al juzgador "que fijase un plazo para adaptarse a la situación y que la madre pudiese acondicionar el segundo domicilio de su propiedad en y transcurrido ese plazo, cada uno volver a ocupar el domicilio de su propiedad"; y que " acreditado que el arrendamiento estaba rescindido, interesábamos que el plazo se fijase en unos meses para evitar la precipitación en el cambio de residencia del menor, que bien podría haber sido unos meses y que en este momento consideramos podría situarse en el fin del curso escolar".

En relación con el art. 96 del Código Civil , se indica, con cita de una sentencia de este Tribunal, que " si se trata de materia disponible en la que preferentemente se haya de estar a los posibles acuerdos privados, no parece razonable limitar, en caso de desacuerdos, la ponderación judicial de circunstancias especiales que concurran, para arbitrar una solución sobre el uso de la vivienda más acorde con las mismas. Sería como admitir que cabe que los progenitores de un menor puedan atribuir el uso de la vivienda al cónyuge no custodio, y que sin embargo no podría hacerlo el juzgador de instancia en caso de desacuerdo y vistas las circunstancias que pudieran aconsejarlo o indicarlo Parece obvio que si el legislador hubiera querido imponer a ultranza la solución de la atribución de la vivienda al hijo, como parece de la lectura del primer párrafo del art. 96 CC también lo habría impuesto a los padres, excluyendo tal ámbito de la libertad de pactos o de la cierta autonomía o de la cierta autonomía contractual que les concede el precepto)."

La parte apelada mantiene que la vivienda propiedad privativa de la sra. Genoveva sigue estando ocupada por arrendatarios, y que, por tanto, no tiene, a fecha de hoy, la posibilidad de ocuparla. Y resalta que ya se tuvo en cuenta por la Juez a quo la contribución en especie que el apelante hacía a los alimentos de su hijo en el capítulo vivienda(y los gastos de vivienda adicionales que aquel tendría que asumir por tal motivo), para cuantificar la pensión mensual de alimentos en 250 euros.

SEGUNDO.- En nuestra opinión, no ha quedado acreditado que la actora apelada pueda, en el momento actual, ocupar el piso de su propiedad privativa; ya que no se ha acreditado que no siga estando arrendado por una de las dos personas que lo arrendaron en contrato de 1 de junio de 2008. No se puede afirmar que haya habido error en la valoración de la prueba por parte de la Juez a quo cuando esta, en la resolución recurrida, asevera que "quedó acreditado en el acto del juicio que actualmente dicho inmueble está alquilado". Y es que, habiéndose probado la existencia del contrato de arrendamiento (de fecha anterior a la crisis matrimonial de los litigantes ), no quedó acreditado que este haya extinguido su vigencia . Quedó acreditado que la sra. Isabel (coarrendataria del inmueble junto con el que en la fecha del contrato era su esposo, d. Juan Enrique ) ya no vive en la vivienda (desde agosto de 2008). Quedó también acreditado (con las declaraciones de la actora y de Doña. Isabel ), que el sr. Juan Enrique (el otro coarrendatario , según acabamos de ver) y su hija tienen como lugar de residencia permanente una vivienda de la calle Machichaco, del Grao (parece que es el domicilio de los padres Don. Juan Enrique ). Pero no se ha acreditado que el arrendamiento no siga manteniendo su vigencia (según la actora, Don. Juan Enrique estaba interesado en mantener el alquiler de la vivienda debido a que no podía convivir con su nueva pareja sentimental en casa de sus padres).En estas circunstancias, no habiéndose pactado expresamente lo previsto en el art. 9.3 de la L.A.U ., y debiendo tenerse por no puesta (ex arts. 6 y 9 de la L.A.U . ) la exclusión de prorroga forzosa del párrafo primero de la estipulación tercera del contrato, la vigencia del contrato puede prorrogarse, a voluntad del arrendatario, hasta un mínimo de cinco años, en los términos previstos en los arts. 9 y ss de la L.A.U .

El mantenimiento de la vigencia del contrato de arrendamiento no depende (durante el plazo indicado)de la voluntad de la arrendadora. Por lo que, por el momento, y por aplicación del art. 96 del C. Civil , no cabe dejar sin efecto lo previsto en la resolución recurrida sobre el uso de la que fue la vivienda familiar. Otra cosa será cuando, en los términos previstos en el art. 10 de la L.A.U ., la subsistencia del contrato de arrendamiento ya sí dependa de la voluntad de la actora apelada. Una vez transcurrido el plazo de la prórroga forzosa(u obligatoria para la arrendadora), no habría razón o motivo suficiente para que cada cónyuge no pueda ocupar su vivienda de titularidad privativa; pudiendo instarse entonces el procedimiento correspondiente de modificación de medidas, al objeto de modificar lo ahora dispuesto sobre el uso del que fue el domicilio familiar ( y como consecuencia de esto, de modificar también el importe de la pensión mensual de alimentos).

En consecuencia, no se puede estimar, en el momento actual, y mientras subsista el contrato de arrendamiento de manera obligada para la apelada arrendadora, la pretensión formulada por la parte apelante.

TERCERO.- De conformidad con lo previsto en los arts. 398 y 394 de la L.E.Civ ., procede declarar la imposición a la parte apelante de las costas procesales derivadas del recurso interpuesto.

Por cuanto antecede, y vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la procurador sra. Sanz Yuste, en nombre y representación de d. Eusebio , contra la sentencia de 1 de julio de 2009 del Juzgado de Violencia Sobre la Mujer nº 1 de Castellón , debemos confirmar y confirmamos la resolución recurrida, con imposición a la parte apelante de las costas procesales de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes, y con testimonio de la misma, devuélvanse los autos originales al juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, cuya certificación se unirá al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.