Sentencia Civil Nº 339/2016, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 434/2016 de 27 de Junio de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00339/2016

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 434/16

Asunto: ORDINARIO 76/15

Procedencia: PRIMERA INSTANCIA NÚM. 3 PONTEVEDRA

LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR LOS ILMOS MAGISTRADOS

D. FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO

Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ

D. JACINTO JOSÉ PÉREZ BENÍTEZ

HA DICTADO

ENNOMBRE DEL REY

LA SIGUIENTE

SENTENCIA NUM.339

En Pontevedra a veintisiete de junio de dos mil dieciséis.

Visto en grado de apelación ante esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los autos de procedimiento ordinario 76/15, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Pontevedra, a los que ha correspondido el Rollo núm. 434/16, en los que aparece como parte apelante-demandante: SCHINDLER SA, representado por el Procurador D. JOSE PORTELA LEIROS, y asistido por el Letrado D. FRANCISCO JAVIER COBOS HERRERO, y como parte apelado-demandado: COMUNIDAD PROPIETARIOS EDIFICIO000 , representado por el Procurador D. CARLOS VILA CRESPO, y asistido por el Letrado D. FRANCISCO JAVIER PEREZ FERNANDEZ, y siendo Ponente la Magistrada Ilma. Sra.D. MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ,quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Pontevedra, con fecha 15 abril 2016, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

'Desestimar íntegramente la demanda formulada por la Procurador Sr. Portela Leiros, en nombre y representación de la mercantil SCHINDLER SA, frente a la comunidad de propietarios EDIFICIO000 CALLE000 nº NUM000 de Pontevedra, representada por el Procurador Sr. Vila Crespo, acuerdo:

-declarar resuelto el contrato de mantenimiento integral residencial de 1 de junio de 2013.

-declarar nula por abusiva la cláusula penal incluida en la estipulación 9ª párrafo 3 del Anexo II del contrato de 1 de junio de 2013, sin ulteriores consecuencias indemnizatorias para la parte demandada.

Todo ello con imposición de costas a la parte demandante.'

SEGUNDO.-Notificada dicha resolución a las partes, por Schindler SA, se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala para la resolución de este recurso.

TERCERO.-En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En virtud del precedente Recurso por la apelante, Schindler SA., se pretende la revocación de la Sentencia dictada en los autos de Juicio Ordinario nº 76/15 por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Pontevedra que desestimó su pretensión indemnizatoria en ejercicio de cumplimiento de contrato de mantenimiento de ascensor basándose en la vulneración de la normativa de los consumidores y usuarios, partiendo de la abusividad de las cláusulas de indemnización y penal por las que se pretendía en la demanda la condena de la Comunidad de propietarios demandada que había incumplido el contrato de manera unilateral y anticipadamente.

Nuevamente se presenta ante este Tribunal el caso de una demanda por parte de una mercantil dedicada al mantenimiento de ascensores contra una comunidad de propietarios, en reclamación de los daños y perjuicios que aquella postula ante la resolución del contrato de mantenimiento por la parte demandada antes de la finalización del contrato, suscrito por cinco años el 1 de junio de 2013, y del que se desiste mediante comunicación de 29 de septiembre de 2014.

Consta probado que en el momento de suscribir el contrato de mantenimiento integral por la Comunidad de propietarios del EDIFICIO000 , esta era titular de dos ascensores, uno ubicado en el edificio con el portal por la CALLE000 nº NUM000 y otro en edificio con acceso a través de portal ubicado en la CALLE001 nº NUM001 . No obstante por Junta extraordinaria de dicha comunidad de 13 de marzo de 2014 acuerdan la subdivisión en dos subcomunidades según los normas y coeficientes previstos en la división horizontal, de tal manera que la comunidad de propietarios de la CALLE001 nº NUM001 comunica a la apelante el 29 de septiembre de 2014 que no desea continuar con el contrato, pero en el que sí permanece el otro Portal de la CALLE000 nº NUM000 .

El contrato de 1 de junio de 2013 sobre mantenimiento integral de los dosascensores preveía lo siguiente:

A)Su duración, por el plazo mínimo de 5 años. B) Que resulta prorrogable por períodos iguales e sucesivos. C) Que, transcurrido el primer plazo, cualquiera de las partes puede poner fin al contrato mediante a su denuncia por carta certificada con 30 días de antelación a la fecha de su vencimiento. D) Que la condición general novena del contrato dispone que cualquiera de las partes podrá cancelar el presente acuerdo en cualquier momento sin motivo legal alguno. Sin embargo, para el caso de que el cliente decidiese resolverlo unilateralmente antes de su vencimiento, deberá indemnizar a contraparte, en concepto de daños y perjuicios, una cantidad igual al 50% del importe del mantenimiento pendiente desde la fecha de dicha resolución unilateral hasta su fecha de vencimiento, tomando como base el importe del último recibo devengado correspondiente al período en que se produzca la resolución incrementada en los descuentos aplicados al cliente por la duración del contrato. En aplicación de esa cláusula, la actora reclama 6.982,89 euros.

Así mismo, en el Anexo II se estipuló expresamente que 'Ambas partes se comprometen a transferir todos los derechos y obligaciones del contrato a sus sucesores legales. Si se produce un cambio de propietario del edificio, se podrá dar término al Contrato de Servicio mediante carta certificadacon 30 días de antelacióna la fecha en que el contrato haya de quedar terminado a consecuencia del cambio de la propiedad. Si no se da por terminado el contrato, El cliente seguirá asimiento la responsabilidad derivada del presente contrato'.

Efectivamente, la comunidad de propietarios del Edificio Las Palmera de la CALLE000 NUM000 con la que se pactó el contrato de litis, se disolvió convirtiéndose en otras dos diferentes la de la CALLE000 y la de la CALLE001 Figueroa, NUM001 de Pontevedra con un nuevo CIF y constitución en Comunidad independiente de aquella.

La parte actora mantuvo su contrato con la comunidad del Edificio de litis con portal con entrada por la CALLE000 suscribiendo con ella el contrato de 1 de julio de 2014.

SEGUNDO.-Ha quedado dicho que el contenido contractual no resulta discutido sobre el contrato de mantenimiento de ascensor. Sí permanece la discrepancia sobre su carácter de contrato de adhesión, cuestión que la apelante niega y los efectos que de ello se derivan.

Hemos resuelto con anterioridad que no obstante, el hecho de que un contrato se califique como de adhesión o que contenga cláusulas predispuestas no empece por si solo a la validez y eficacia del contrato, sino que convierte el contrato o cláusula de que se trata en foco de especial atención por el riesgo de abuso, provocando la intervención de la legislación protectora de los Consumidores y Usuarios.

Debe tenerse en cuenta, además, que ciertos elementos de una cláusula o que una cláusula aislada se haya negociado individualmente no impide la calificación del contrato como contrato de adhesión, ni la aplicación de la normativa de protección de los consumidores al resto de los elementos de la cláusula o de las demás cláusulas que pudiera contener.

La sentencia de primera instancia, parte de la aplicación de la normativa de condiciones generales de contratación y de cláusulas abusivas (art. 85.2 y 87.6) concluyendo que la cláusula litigiosa 9ª presenta tal carácter y resulta desproporcionada la penalización privando al consumidor de la posibilidad de expresar su voluntad de no prorrogar el contrato si no era en el plazo de preaviso de 30 días, optando la juzgadora a quo por considerar que procede expulsar dichas cláusulas abusivas del contrato.

La ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, y, en concreto, daba nueva redacción a su art. 12, cuyo apartado 3 , y a propósito de la contratación con consumidores, pasaba a decir que'...en los contratos de prestación de servicios o suministro de bienes de tracto sucesivo o continuado se prohíben las cláusulas que establezcan plazos de duración excesiva o limitaciones que excluyan u obstaculicen el derecho del consumidor a poner fin al contrato. El consumidor podrá ejercer su derecho a poner fin al contrato en la misma forma en que lo celebró, sin ningún tipo de sanción o de cargas onerosas o desproporcionadas, tales como la pérdida de las cantidades abonadas por adelantado, el abono de cantidades por servicios no prestados efectivamente, la ejecución unilateral de las cláusulas penales que se hubieran fijado contractualmente o la fijación de indemnizaciones que no se correspondan con los daños efectivamente causados.4. Los contratos de prestación de servicios o suministro de bienes de tracto sucesivo o continuado deberán contemplar expresamente el procedimiento a través del cual el consumidor puede ejercer su derecho a poner fin al contrato.'

Estas modificaciones se mantienen en el RDL 1/2007, artículo 62-3 , al establecer que en los contratos de prestación de servicios o suministro de bienes de tracto sucesivo o continuado se prohíben las cláusulas que establezcan plazos de duración excesiva o limitaciones que excluyan u obstaculicen el derecho del consumidor a poner fin al contrato.El consumidor podrá ejercer su derecho a poner fin al contrato en la misma forma en que lo celebró, sin ningún tipo de sanción o de cargas onerosas o desproporcionadas, tales como la pérdida de las cantidades abonadas por adelantado, el abono de cantidades por servicios no prestados efectivamente, la ejecución unilateral de las cláusulas penales que se hubieran fijado contractualmente o la fijación de indemnizaciones que no se correspondan con los daños efectivamente causados.

En efecto, la cuestión, tal como viene planteada, ha sido conocida por este órgano de apelación en diversas ocasiones, y así hemos sostenido, que, por sí mismo, un plazo de tres años de duración -el nuestro es de cinco- en contratos de tracto sucesivo no resulta nulo por excesivo, debiendo atenderse en cada caso concreto al objeto de la prestación, y en el mantenimiento de un ascensor que, por su propia naturaleza y para resultar de interés económico, ha de prolongarse durante un tiempo, en atención a la infraestructura de personal que, notoriamente, es necesaria para el cumplimiento de las obligaciones asumidas. No se nos oculta, en cambio, que en muchas ocasiones la duración del contrato se impone sin posibilidad de negociación y se dificulta extraordinariamente la facultad de apartarse de él, lo que en casos en los que estén involucrados consumidores se presentan perspectivas de análisis diferentes.

Por si cupiera alguna duda, el TS en SS de 11 de marzo de 2014 trató específicamente esta cuestión, para concluir en síntesis:

1) que la controversia debe examinarse, no desde la perspectiva general de la ineficacia contractual, sino desde la perspectiva particular que resulta del específico régimen jurídico dispuesto por la legislación de consumidores y de condiciones generales a tal efecto, por ser la contratación bajo este régimen 'un modo de contratar claramente diferenciado de la naturaleza y régimen del paradigma del contrato por negociación';

2) que desde este peculiar régimen de ineficacia, la ineficacia no es sanción por nulidad estructural (particularmente, por vicio del consentimiento) sino por alteración del equilibrio prestacional, lo que conlleva que el control de abusividad se centre en la ineficacia de los aspectos predispuestos que resulten contrarios al citado equilibrio prestacional (de ahí que la legislación especial en esta materia, permita al juez 'aclarar la eficacia del contrato' o 'integrar el contrato' declarando su nulidad solo cuando la cláusula afecte a un elemento esencial o cuando la posible integración determine una situación no equitativa),

3) que la labor de integración contractual opera automáticamente con la declaración de abusividad de una cláusula, y que solo cuando las demás cláusulas no puedan interpretarse de forma que se respete el equilibrio de prestaciones se deberá declarar la ineficacia total del contrato;

4) que pese al tenor literal del art. 8.1 LCGC favorable a la nulidad de pleno derecho, 'de acuerdo a la naturaleza y función del fenómeno examinado, su razón de ineficacia, a diferencia de la regla general en los casos de nulidad parcial de los contratos por negociación, no determina la nulidad del contrato, sino la mera supresión del clausulado de la condición general declarada abusiva;

5) que en el caso concreto, declarada la abusividad de la pena convencional prevista para el desistimiento unilateral del contrato, de la interpretación integradora del contrato no es posible derivar una moderación equitativa de la pena pues, en una valoración centrada en la necesidad de examinar el tipo concreto de la cláusula penal predispuesta, se observa que la pena no responde a una sanción indemnizatoria del incumplimiento total de la obligación, que es lo que permite la moderación ante incumplimientos parciales o irregulares (1154 CC) sino que la pena responde a un hecho concreto, el ejercicio por el adherente de una facultad de desistimiento unilateral que se reconoce en el contrato, para la que no rige la moderación.'

Es obvio que la cláusula 9 del contrato relativa a la duración general y sus prórrogas vulneraba el art. 12 de la Ley 44/2006, de 29 de diciembre antes citada, porque el consumidor no podía ejercer su derecho a poner fin al contrato en la misma forma en que lo celebró, sin ningún tipo de sanción o de cargas onerosas o desproporcionadas, tales como la pérdida de las cantidades abonadas por adelantado, el abono de cantidades por servicios no prestados efectivamente, la ejecución unilateral de las cláusulas penales que se hubieran fijado contractualmente o la fijación de indemnizaciones que no se correspondan con los daños efectivamente causados. En este caso, la cláusula que comentamos impone el abono del 50 por ciento del canon fijado mensualmente por mantenimiento hasta la terminación del contrato, lo que supone vulneración de los límites legales ex art. 62.3 de la LGCU, ya que sin duda alguna somete a la comunidad contratante a obstáculos decididamente gravosos para ejercer libremente su derecho a poner fin al contrato, generando una vinculación contractual que solo favorece a la empresa demandante y durante un plazo nada despreciable de tiempo, mucho más si cabe en este caso en el que se trataba del mantenimiento de dos ascensores, y uno de ellos sí se mantiene con la otra comunidad.

Es lo cierto, además que aún cuando la cláusula prevé la reciprocidad, la en cuanto a la facultad de desistimiento y sus consecuencias, la seguimos encontrando abusiva por su excesivo plazo, no negociado individualmente pues sobre este punto no se ha planteado prueba alguna, de hecho como se ocupa de indicar la resolución apelada, no existe prueba alguna de que se ofertara a la contratante la posibilidad de escoger entre diversos períodos de contratación ni las diferencias de precio existentes entre las diversas opciones temporales.

Ya el Decreto 44/2008, de 28 de febrero de la Consellería de Innovación e Industria de la Xunta de Galicia, que regula los requisitos de las empresas conservadoras de ascensores -derogada por Decreto 51/2011, de 17 de marzo por el que se actualiza la normativa en materia de seguridad industrial en la Comunidad Autónoma de Galicia para su adaptación a la Directiva 2006/123/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de diciembre de 2006 relativa a los servicios en el mercado interior-, se fijaban unos criterios interpretativos en relación con la libre elección de la empresa mantenedora, y así se disponía que los contratos de mantenimiento que se suscribiesen deberían tener un plazo de duración inicial que no excediese de un año y su contenido material se ajustaría en todo caso a lo dispuesto en la normativa vigente en materia de defensa de consumidores y usuarios. Se contemplaba asimismo el derecho a poner fin al contrato en la misma forma en que se celebró, sin ningún tipo de sanción o de cargas onerosas o desproporcionadas.

CUARTO.-Es cierto que este Tribunal, aún en los supuestos de considerar nula, por abusiva, la cláusula de duración del contrato u otro motivo y, consecuentemente el pacto de liquidación de daños y perjuicios, en los supuestos de resolución unilateral de un contrato sin previo incumplimiento de su obligación por la empresa de mantenimiento y sin conceder un preaviso razonable, no excluía el resarcimiento de daños y perjuicios, que la finalización anticipada del contrato pudiera causar a aquella, que calculando sus medios personales y materiales en función de la existencia de unos clientes previsibles de antemano, era lógico que sufriera, aplicando la posibilidad de integración y de moderación prevista en el art. 83 de la Ley de Consumidores y el art. 1258 del Código Civil .

Ahora bien, con posterioridad a las sentencias dictadas por este Tribunal en dicho sentido, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha dictado la Sentencia de 14 de junio de 2012 en el Asunto C-618/2010 , en la que el Tribunal de Luxemburgo ha declarado' que el art. 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de se opone a una normativa de un Estado miembro, como el artículo 83 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, (por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias ), que atribuye al juez nacional, cuando éste declara la nulidad de una cláusula abusiva contenida en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, la facultad de integrar dicho contrato modificando el contenido de la cláusula abusiva '.

El Tribunal Europeo entiende que'es preciso señalar que, tal como ha indicado la Abogado General en los puntos 86 a 88 de sus conclusiones, si el juez nacional tuviera la facultad de modificar el contenido de las cláusulas abusivas que figuran en tales contratos, dicha facultad podría poner en peligro la consecución del objetivo a largo plazo previsto en el artículo 7 de la Directiva 93/13 . En efecto, la mencionada facultad contribuiría a eliminar el efecto disuasorio que ejerce sobre los profesionales el hecho de que, pura y simplemente, tales cláusulas abusivas no se apliquen frente a los consumidores (véase, en este sentido, el auto Pohotovost, antes citado, apartado 41 y jurisprudencia citada), en la medida en que los profesionales podrían verse tentados a utilizar cláusulas abusivas al saber que, aun cuando llegara a declararse la nulidad de las mismas, el contrato podría ser integrado por el juez nacional en lo que fuera necesario, garantizando de este modo el interés de dichos profesionales'.'Así pues, de las precedentes consideraciones resulta que el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 no puede entenderse en el sentido de que permite, en el supuesto de que el juez nacional constate la existencia de una cláusula abusiva en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, que dicho juez modifique el contenido de la cláusula abusiva, en lugar de limitarse a dejarla sin aplicación frente al consumidor'.

Consecuentemente, no procede integrar el contrato modificando el contenido de la cláusula abusiva buscando el justo equilibrio de prestaciones, determinando la nulidad de la cláusula la expulsión de la misma del contenido del contrato, debiendo rechazarse por tanto, la pretensión de indemnización de daños y perjuicios derivados de la resolución unilateral del contrato como ya dijimos en nuestra SS de 12 de noviembre de 2012 :'Pero esta solución, que supone la moderación judicial del contenido contractual subsistente, a la que aboca también el art. 83.2 del RD Legislativo , queda proscrita por la sentencia del TJUE de 14 de junio de 2012 (asunto C-618/2010 ), en la que el Tribunal de Luxemburgo ha declarado que el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa de un Estado miembro, como el artículo 83 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias , que atribuye al juez nacional, cuando éste declara la nulidad de una cláusula abusiva contenida en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, la facultad de integrar dicho contrato modificando el contenido de la cláusula abusiva.

Por tal razón nos parece que, en casos como el presente en el que la cláusula resulta nula por abusiva, no cabe la posibilidad de integrar su contenido buscando el justo equilibrio de prestaciones, limitándose el efecto de la declaración de nulidad a la expulsión de la cláusula nula del contenido del contrato.'

Igualmente es abusiva la obligación de devolver las bonificaciones o descuentos obtenidos por el arrendatario del servicio, pues esta cláusula supone igualmente un obstáculo más al derecho del consumidor de desistirse del contrato de prestación de servicios de tracto sucesivo, ya que esos descuentos fueron en su día un incentivo o aliciente ofrecido por la empresa para iniciar y mantener la relación, que influyeron en gran medida en la decisión de contratar del consumidor, el cual obtenía un precio más ventajoso, no pudiendo convertirse posteriormente ese precio bonificado en un elemento obstaculizador o penalizador que disuada al consumidor de su derecho a optar por la resolución contractual y poner fin al contrato.

En efecto el plazo de cinco años pactado limita la facultad de desistimiento del arrendador mediante la exigencia del preaviso con una antelación excesiva de, al menos, 30 días, y una penalización rigurosa del 50% del coste del servicio hasta la finalización del período contractual. Debemos tener en cuenta que en materia de arrendamientos de obras o servicios, viene reconociendo la facultad de desistimiento 'ad nutum', o por su sola voluntad, del comitente, previsto en el artículo 1594 del Código Civil , como derogación excepcional de la regla de inmutabilidad unilateral de los contratos que, con carácter general, se establece en el artículo 1256 del Código Civil ( STS 31.5.2001 ), no dependiendo en absoluto de los móviles o razones que hayan inducido al comitente a desistir unilateralmente del contrato y mucho menos de que concurran o no los requisitos del artículo 1124 del Código Civil y doctrina legal que lo desenvuelve para obtener la resolución de las obligaciones recíprocas, por tratarse de preceptos autónomos e independientes entre sí que contemplan figuras jurídicas diferentes y se someten a distinto tratamiento, al quedar la facultad que el primero otorga al libre arbitrio de su titular, sin necesidad de justificación de ninguna clase, y depender la eficacia de la acción conferida por el segundo de la conducta observada por cada uno de los contratantes.

QUINTO.-Para concluir, la STS de 11 de marzo de 2014 , citada supra también se plantea en este sentido, si declarada la abusividad de la pena convencional prevista para el ejercicio del desistimiento unilateral del contrato, y, por tanto, la imposibilidad de su moderación, la cuestión se centra en saber si de la valoración de la eficacia del contrato puede derivarse un contenido indemnizatorio en favor del predisponente. La Sala del Alto tribunal examina que es un hecho notorio la existencia de pronunciamientos contradictorios de las Audiencias Provinciales, existiendo, además de la postura favorable a la validez con derecho a indemnización y la postura contraria a dicha validez sin derecho a indemnización, una postura intermedia, en la que partiendo de la nulidad de las cláusulas abusivas, las sentencias establecen un mínimo de indemnización, en atención a las facultades moderadoras del artículo 1103 del CC citando un extenso listado de sentencias de Audiencias en cada una de las tres posturas expuestas.

Cierto es que la celebración del contrato implica para la empresa de mantenimiento de ascensores la asunción de unos compromisos que conllevan a su vez la organización de una serie de medios personales y materiales fijos sobre los que articular el cumplimiento de sus obligaciones y la correcta prestación de los servicios a corto y medio plazo, con unas inversiones que se apoyan en la confianza del recíproco respeto del plazo pactado, cuya inobservancia por parte del cliente genera no sólo una frustración de las perspectivas empresariales de desarrollo, sino unos perjuicios reales y efectivos derivados de la pérdida, siquiera momentánea, de utilidad de los recursos desplegados; pero esos perjuicios deben tener su traducción en una indemnización acompasada al daño causado.

Por tanto, declarada la abusividad de la pena convencional prevista para el ejercicio del desistimiento unilateral del contrato, y, por tanto, la imposibilidad de su moderación, la cuestión se centra en saber si de la valoración de la eficacia del contrato puede derivarse un contenido indemnizatorio en favor del predisponente. Precisamente es en este aspecto en el que fundamenta la parte actora su oposición al recurso, en el derecho a la indemnización por el perjuicio que le ha causado el desistimiento unilateral habida cuenta de que así sostiene acreditarlo a través de un dictamen pericial.

No obstante también el TS en la misma resolución indica que'La respuesta debe ser negativa con fundamento tanto en el juicio o valoración causal de la eficacia contractual anteriormente señalada, en donde la indemnización de daños pretendida por el predisponente tampoco encuentra asidero en los parámetros de ponderación aplicables al presente caso, ya en orden a la observancia del principio de buena fe contractual, o bien, en aras a la sanción de un enriquecimiento injustificado del adherente, como en la propia imposibilidad de moderar directamente el contenido de la cláusula declarada abusiva.'

Es por ello que tampoco por esta vía la indemnización sería posible en este caso, partiendo además de dos hechos que conforman las circunstancias del mismo, de un lado, que la titular inicial del contrato ha desaparecido como tal cuál es la Comunidad de propietarios del EDIFICIO000 en CALLE000 NUM000 (así rezaba el contrato de 2013, f. 61 vlto) y se ha escindido en dos, CALLE000 NUM000 y CALLE001 NUM001 , con la primerase ha mantenido el contrato de arrendamientoy con la segunda no; por otra parte, el inicial contrato preveía asistencia para dos ascensores, en una única comunidad, y el coste indemnizatorio que ahora se reclama es partiendo de que aquel contrato suscrito en 2013 ha quedado vacío de contenido, circunstancia esta que es incierta toda vez que al menos la mitad de su importe sigue percibiéndose a través de la Comunidad de CALLE000 nº NUM000 .

En conclusión, ha existido un cambio de titularidad del edificio prevista también contractualmente y les permitía apartarse del contrato, y por otro lado la indemnización no se halla justificada tampoco toda vez que para del contrato ha seguido vigente al menos parcialmente.

SEXTO.-En virtud de lo dispuesto en el Art. 398 de la LEC cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, se aplicarán en cuanto a las costas del recurso lo dispuesto en el Art. 394. En caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey

Fallo

Que desestimando el Recurso de Apelación formulado por Schindler SA., representada por el Procurador D. José Portela Leirós contra la Sentencia dictada en los autos de Juicio Ordinario nº 76/15 por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Pontevedra, la debemos confirmar y confirmamos con imposición de las costas a la apelante.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Ilmos. Sres. Magistrados que componen esta Sala, D. FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO, Presidente; Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ, ponente; y D. JACINTO JOSÉ PÉREZ BENÍTEZ.