Última revisión
Sentencia Civil Nº 339/2014, Audiencia Provincial de Huelva, Sección 2, Rec 579/2014 de 30 de Diciembre de 2014
Relacionados:
Orden: Civil
Fecha: 30 de Diciembre de 2014
Tribunal: AP - Huelva
Ponente: GALLEGO, RAFAEL JAVIER PÁEZ
Nº de sentencia: 339/2014
Núm. Cendoj: 21041370022014100317
Voces
Entidades financieras
Instrumentos financieros
Producto financiero
Swap
Buena fe
Servicio de inversión
Normativa M.I.F.I.D.
Contrato de permuta financiera
Mercado de Valores
Inflación
Test de idoneidad
Servicios financieros
Error en el consentimiento
Inversor minorista
Perfeccionamiento del contrato
Empresas de servicios de inversión
Entidades de crédito
Nulidad del contrato
Intereses legales
Consentimiento de contrato
Test de conveniencia
Proveedores
Comercialización
Inversor profesional
Buena fe contractual
Inversor
Riesgos del producto
Asesoramiento financiero
Sociedad de responsabilidad limitada
Inversiones
Objeto del contrato
Riesgos de la inversión
Vicios del consentimiento
Responsabilidad legal
Información precontractual
Operaciones financieras
Encabezamiento
Audiencia Provincial de Huelva
Sección Segunda
Nº Procedimiento: Recurso de Apelación Civil 579/2014
Autos de: Procedimiento Ordinario Nº 1940/2012
Juzgado de origen: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 3 DE HUELVA
S E N T E N C I A 339
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE:
D. RAFAEL JAVIER PÁEZ GALLEGO
MAGISTRADOS:
D. FRANCISCO BELLIDO SORIA
D. ANDRÉS BODEGA DE VAL
En la ciudad de Huelva , a treinta de diciembre de dos mil catorce.
La Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, constituida por los Magistrados del margen, bajo la ponencia del Ilmo. Sr. D. RAFAEL JAVIER PÁEZ GALLEGO, ha visto en grado de apelación el Rollo nº 579/14, dimanate de los autos de juicio ordinario núm.1940/12 del Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Huelva, en virtud de recursos interpuestos por la demandada BANCO SANTANDER S.A. siendo parte apelada la actora TALLERES LINO ROMERO S.L.
Antecedentes
PRIMERO .-Se aceptan los de la resolución apelada.
SEGUNDO .-Por el Juzgado de Primera Instancia indicado, con fecha 14 de febrero de 2014se dictó sentencia , cuya parte dispositiva dice así: 'Estimar la demanda formulada por la representación procesal de TALLERES LINO ROMERO SL contra BANCO SANTANDER SA, y, en consecuencia, declarar la nulidad del contrato Confirmación Swap ligado a inflación concertado entre las partes, el cual queda privado de sus efectos jurídicos, debiendo ambas partes restituirse recíprocamente las cantidades percibidas como consecuencia de las liquidaciones positivas o negativas practicadas a resultas de tal contrato, con más el interés legal devengado por las mismas desde la fecha en que se practicó el correspondiente abono o cargo en la cuenta designada al efecto, condenando a la demandada a estar y pasar por tal declaración, y a abonar a la actora la suma que resulte de la compensación de tales liquidaciones, condenando a la demandada al pago de las costas causadas en la instancia. '
TERCERO .-Contra la anterior se interpuso recurso de apelación y, dado traslado a la parte contraria, fueron remitidas las actuaciones a esta Audiencia para la decisión del recurso.
Fundamentos
PRIMERO .-Se alza la parte demandada contra la sentencia dictada, por la que se declaró la nulidad del contrato de confirmación Swap ligado a inflación firmado entre las partes el 8/2/2008, así como la devolución de las prestaciones que las partes recíprocamente se hubiesen entregado con su interés legal correspondiente, motivada por entender concurrente un error de consentimiento debido a una defectuosa o escasa información que le suministro la entidad demandada, y ello al entender la apelante que se ha producido una defectuosa interpretación de la normativa aplicable, pues en primer lugar la pretendida complejidad de este tipo de contratos, que se declara también en la resolución apelada, no es insalvable, y que dados los anexos del contrato de permuta financiera que figuran suscritos por la demandante (doc. nº 1 de la demanda, folios 66 a 68), quedó meridianamente claro cual era la naturaleza, fundamento y riesgos del contrato que se suscribía; que en el presente caso el contrato no tenía finalidad especulativa, sino de cobertura sobre las posibles subidas de la inflación; y que a diferencia de lo que sostiene en la sentencia, suponía un beneficio claro para la demandante. De igual forma rechaza la aplicabilidad de la Ley 24/98 del Mercado de Valores (
SEGUNDO.-En materia de contratos de permuta financiera, o swaps,resulta trascendental la información que a la hora de contratar suministre la entidad financiera a su cliente.
En este sentido la Sentencia de la Sala 1ª en Pleno del Tribunal Supremo de 20/1/2014 (EDJ 2014/8696), dictada precisamente en un supuesto de contrato de permuta financiera, y que lo califica de contrato complejo, expresa que 'ordinariamente existe una desproporción entre la entidad que comercializa servicios financieros y su cliente, salvo que se trate de un inversor profesional. La complejidad de los productos financieros propicia una asimetría informativa en su contratación, lo que ha provocado la necesidad de proteger al inversor minorista no experimentado en su relación con el proveedor de servicios financieros. Como se ha puesto de manifiesto en la doctrina, esta necesidad de protección se acentúa porque las entidades financieras al comercializar estos productos, debido a su complejidad y a la reseñada asimetría informativa, no se limitan a su distribución sino que prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros, en la medida en que ayudan al cliente a interpretar esta información y a tomar la decisión de contratar un determinado producto'.
Y añade el Tribunal Supremo que
'para entender bien el alcance de la normativa específica, denominada MiFID por ser las siglas del nombre en inglés de la Directiva 2004/39/CE relativa a los mercados de instrumentos financieros (Markets in Financial Instruments Directive), de la que se desprenden específicos deberes de información por parte de la entidad financiera, debemos partir de la consideración de que estos deberes responden a un principio general: todo cliente debe ser informado por el banco, antes de la perfección del contrato, de los riesgos que comporta la operación especulativa de que se trate. Este principio general es una consecuencia del deber general de actuar conforme a las exigencias de la buena fe, que se contiene en el
art.
Y tal como concluye la Sentencia del Tribunal Supremo citada, en lo que ahora interesa, que es determinar el alcance de los deberes de información y asesoramiento de la entidad financiera en la contratación con inversores minoristas de productos financieros complejos, como es el swap, al tiempo en que se llevó la contratación objeto de presente enjuiciamiento (8/2/2008),
'las normas de conducta para la prestación de servicios de inversión a clientes' del
art. 19 Directiva 2004/39/CE
ya habían sido traspuestas a nuestro ordenamiento por la
Esta normativa es, a diferencia de lo que sostiene la apelante, plenamente aplicable al supuesto que nos ocupa. La indicada
TERCERO.-Así las cosas, debe recordarse que el art. 79 bis
En primer lugar hemos de destacar que la entidad recurrente, a los efectos de lo dispuesto en el art. 78 bis de la
Lo cierto es que la ley no se refiere a la labor de intermediación y se limita a distinguir entre el servicio de asesoramiento y el cumplimiento de la orden de compra de su cliente. En cualquier caso la discusión resulta estéril, puesto que dado que el producto adquirido es un producto financiero complejo, la entidad vendría igualmente obligada a realizar el conocido como test de idoneidad, en los términos en los que se describe en el art. 79 bis.7
La información que la entidad de crédito debe proporcionar al cliente minorista cuando asesora viene establecida en el meritado
art. 79 bis
Como recuerda la
STS 07/07/2014 , 'el cliente debe ser informado por el banco, antes de la perfección del contrato, de los riesgos que comporta la operación especulativa, como una consecuencia del deber general de actuar conforme a las exigencias de la buena fe que se contienen en el
artículo 7
Sigue diciendo la meritada STS 384/2014 que, 'para discernir si un servicio constituye o no un asesoramiento en materia financiera -lo que determinará la necesidad o no de hacer el test de idoneidad- no ha de estarse tanto a la naturaleza del instrumento financiero como a la forma en que este es ofrecido al cliente, valoración que debe realizarse con los criterios establecidos en el artículo 52 de la Directiva 2006/73 , que aclara la definición de servicio de asesoramiento financiero en materia de inversión del artículo 4.4 de la Directiva MiFID , según la doctrina fijada por la STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48 S.L. (C-604/2011), conforme a la cual tendrá la consideración de asesoramiento en materia de inversión la recomendación de suscribir un swap realizada por la entidad financiera al cliente inversor ' que se presente como conveniente para el cliente o se base en una consideración de sus circunstancias personales y que no esté divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público'.
Además, en la STS num. 840/2013 el TS.1ª se refirió a la diferente función de ambas evaluaciones, distinguiendo la finalidad del test de conveniencia -que va dirigido a la valoración de los conocimientos (estudios y profesión) y la experiencia (frecuencia y volumen de operaciones) del cliente, con el objetivo de que la entidad financiera pueda hacerse una idea de sus competencias en materia financiera y pueda determinar si el cliente es capaz de comprender los riesgos que implica el producto o servicio de inversión para ser capaz de tomar decisiones de inversión con conocimiento de causa, en los términos que establece el artículo 73 RD 217/2008 -, de la finalidad del test de idoneidad -que procede, como se ha dicho, cuando se haya prestado un servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de cartera mediante la realización de una recomendación personalizada-, en el que se suma el test de conveniencia (sobre conocimientos y experiencia en materia financiera del cliente) a un informe sobre su situación financiera (ingresos, gastos y patrimonio) y sus objetivos de inversión (duración prevista, perfil de riesgo y finalidad) para recomendarle los servicios o instrumentos que más le convengan, según especifica el artículo 72 del RD 217/2008 .
Los preceptos citados y la doctrina jurisprudencial expuesta, obligan a la entidad financiera que recomienda un determinado producto al cliente minorista a realizar el llamado 'test de idoneidad'. Ello impone a la entidad financiera la necesidad de recopilar una serie de información acerca de su cliente, incluso el potencial, información que se refiere, de una parte a los conocimientos y experiencia del cliente en relación con el producto de inversión de que se trate, y de otra, a su situación financiera y objetivos de inversión, todo ello con la finalidad de poder recomendar el servicio financiero o producto de inversión que más se adapte a sus necesidades y más convenga a sus intereses (art. 79 bis
Concretamente, según establece el art. 72 del Real Decreto 217/2008 la entidad financiera viene obligada, antes de recomendar un servicio o instrumento a comprobar que, puesto en relación con la información que ha recogido de el cliente, el producto concreto 'a) Responde a los objetivos de inversión del cliente en cuestión. En este sentido, se incluirá, cuando proceda, información sobre el horizonte temporal deseado para la inversión, sus preferencias en relación a la asunción de riesgos, su perfil de riesgos, y las finalidades de la inversión. b) Es de tal naturaleza que el cliente puede, desde el punto de vista financiero, asumir cualquier riesgo de inversión que sea coherente con sus objetivos de inversión (.), c) Es de tal naturaleza que el cliente cuenta con la experiencia y los conocimientos necesarios para comprender los riesgos que implica la transacción o la gestión de su cartera'.
En definitiva la ley impone a la entidad financiera la obligación de procesar la información recibida del cliente y ponerla en relación con el concreto producto que pretende recomendar y ello con la finalidad de informarle correctamente y asegurarse de que, antes de contratar el producto recomendado, el cliente cuenta con toda la información relevante para decidir si el que se le está ofreciendo es compatible con sus objetivos de inversión, puede asumir los riesgos que el producto supone en relación a dichos objetivos y cuenta con los conocimientos y experiencia suficientes para comprender los riesgos de la transacción que se propone realizar. La entidad financiera debe comprobar, con carácter previo a recomendar el producto, que es idóneo para ese cliente tomando en consideración sus necesidades y circunstancias.
Tal criterio ha sido avalado, también por la reciente sentencia del Tribunal Supremo de 20 de enero del 2014 , que confirmó otra de este mismo Tribunal, de 12 de diciembre del 2011 , en la que se apreciaba el error en el consentimiento por falta de información en un producto si bien no análogo al presente, si con las características de una permuta financiera.
El art. 64 RD 217/2008, de 15 de febrero regula con mayor detalle este deber de información sobre los instrumentos financieros y especifica que la entidad financiera debe 'proporcionar a sus clientes (...) una descripción general de la naturaleza y riesgos de los instrumentos financieros, teniendo en cuenta, en particular, la clasificación del cliente como minorista o profesional'. Y aclara que esta descripción debe 'incluir una explicación de las características del tipo de instrumento financiero en cuestión y de los riesgos inherentes a ese instrumento, de una manera suficientemente detallada para permitir que el cliente pueda tomar decisiones de inversión fundadas'.
En su apartado 2, concreta que 'en la explicación de los riesgos deberá incluirse, cuando sea justificado en función del tipo de instrumento financiero en cuestión y de los conocimientos y perfil del cliente, la siguiente información:
a) Los riesgos conexos a ese tipo de instrumento financiero, incluida una explicación del apalancamiento y de sus efectos, y el riesgo de pérdida total de la inversión.
b) La volatilidad del precio de ese tipo de instrumento financiero y cualquier limitación del mercado, o mercados, en que pueda negociarse.
c) La posibilidad de que el inversor, asuma, además del coste de adquisición del instrumento financiero en cuestión, compromisos financieros y otras obligaciones adicionales, incluidas posibles responsabilidades legales, como consecuencia de la realización de transacciones sobre ese instrumento financiero.
d) Cualquier margen obligatorio que se hubiera establecido u otra obligación similar aplicable a ese tipo de instrumento'.
CUARTO.-Ahora bien, también se hace preciso destacar la relación que existe entre el correcto cumplimiento del deber de información y el error como vicio del consentimiento, puesto que éste es el que se ha considerado concurrente en el contrato según la sentencia apelada, precisamente como consecuencia del defectuoso cumplimiento que la demandada realizó de sus deberes de información.
En la citada Sentencia del Tribunal Supremo de 20/1/2014 , tras una reseña general sobre el error en el consentimiento, se refiere a esta relación entre el deber de información y el error vicio en los siguientes términos:
'Por sí mismo, el incumplimiento de los deberes de información no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio, pero no cabe duda de que la previsión legal de estos deberes, que se apoya en la asimetría informativa que suele darse en la contratación de estos productos financieros con clientes minoristas, puede incidir en la apreciación del error.
El error que, conforme a lo expuesto, debe recaer sobre el objeto del contrato, en este caso afecta a los concretos riesgos asociados con la contratación del swap. El hecho de que el apartado 3 del art. 79 bis
De este modo, el deber de información contenido en el apartado 3 del art. 79 bis
Pero conviene aclarar que lo que vicia el consentimiento por error es la falta de conocimiento del producto contratado y de los concretos riesgos asociados al mismo, que determina en el cliente minorista que lo contrata una representación mental equivocada sobre el objeto del contrato, pero no el incumplimiento por parte de la entidad financiera del deber de informar previsto en el art. 79 bis.3
Al mismo tiempo, la existencia de estos deberes de información que pesan sobre la entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente'.
En definitiva, como concluye la Sentencia del Tribunal Supremo 384/2014 ' en caso de incumplimiento de este deber, lo relevante para juzgar sobre el error vicio no es tanto la evaluación sobre la conveniencia de la operación en atención a los intereses del cliente minorista que contrata el swap, como si, al hacerlo, el cliente tenía un conocimiento suficiente de este producto complejo y de los concretos riesgos asociados al mismo; y la omisión del test que debía recoger esa valoración, si bien no impide que en algún caso el cliente goce de este conocimiento y por lo tanto no haya padecido error al contratar, permite presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento; por eso la ausencia del test no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo'.
QUINTO.-Aplicada la anterior perspectiva legal y jurisprudencial al supuesto objeto de esta alzada, se concluye por la Sala, de la misma forma que el Juzgado de Primera Instancia, que esa información y conocimiento del mecanismo, funcionamiento y riesgos del contrato no han concurrido en el presente supuesto, por lo que se comparte que la conclusión sobre la concurrencia de ese error en el consentimiento invalidante del contrato.
En efecto, tal como destaca la propia resolución apelada, la iniciativa de la contratación del producto partió de la entidad demandada, no de la actora. Y aunque es cierto que aparece firmada la documentación contractual del Swap a que hace referencia la demandada, tanto el propio documento de confirmación como sus anexos, aún así no constan realizados los citados tests de idoneidad ni de conveniencia, a pesar de ser una cliente minorista, lo que extraña incluso al propio empleado de la mercantil demandada Sr. Pedro Francisco , que admitió en su interrogatorio que tuvo que haber un test MIFI, pero que no aparece, y que la contratación no era posible sin ellos; y el denominado Contrato Marco de Operaciones Financieras, que debía haber sido igualmente previo a la contratación, resulta estar firmado doce días después del propio Swap, en concreto el 20/2/2008.
Si esto es desde el punto de vista documental, en cuanto a una posible información verbal complementaria sobre la mecánica y riesgos del producto, realizada de forma previa a su contratación, debemos decir que es absolutamente inexistente. El Sr. Carlos Daniel , empleado también del Banco y encargado de los temas de la demandante desde hacía cuatro años, admitió que no vendió el producto, que se limitó a llevarle la documentación a sus oficinas, recogiéndola firmada días después, pero que no les explicó nada acerca de él, suponiendo que alguien les informaría, aunque no sabe quien. Tampoco el citado Sr. Pedro Francisco reconoce haber dado información de tipo alguno, afirmando que la operación nació de una presentación que realizó el Sr. Juan Luis con el gerente y la demandada, pero esto a su vez es información que tiene de referencia, por habérsela dado otro compañero de la demandada, dado que él tampoco estuvo en esa presentación del producto y desconoce como se desarrolló realmente. Finalmente, el propio Director de la Oficina de Empresas de la demandada admitió no saber quien pudo haber informado en la fase precontractual a la demandante.
Por lo demás, la formación y experiencia financiera previas de la demandante en cuanto este tipo de productos no es relevante ni contradice las conclusiones ya expuestas, en cuanto que de ellas no puede concluirse que tuviese conocimientos como para entender el funcionamiento, mecánica y riesgos del Swap que contrataba. Está acreditadoque tenía suscritos avales, créditos y garantías, pero se trata de operaciones mucho más corrientes en el tráfico mercantil para una pequeña o mediana empresa, pero cuyo funcionamiento es muy diferente al de un producto complejo como el que nos ocupa.
En definitiva, esa absoluta insuficiencia de información precontractual conlleva que la Sala haya de coincidircon la resolución apelada en la concurrencia del error invalidante del consentimiento, y de ahí que se estime correcta la resolución contractual acordada, rechazándose con elloel recurso interpuesto.
SEXTO.-Debe reconocerse que existen en esta materia resoluciones jurisprudenciales de diferente signo, apreciándose en algunas similares al supuesto que nos ocupa que no concurre el error invalidante del contrato (así, ad exemplum, Sentencias de la Audiencia Provincial de Salamanca de 18/9/2014 y de Madrid de 30/5/2014 ), motivadas generalmente por la multiplicidad de supuestos que concurren y las circunstancias específicas de cada caso concreto.
Lo expuesto conlleva que la Sala, en materia de costas, deba reconocer la existencia de dudas tanto de hecho como jurídicas sobre la íntegra concurrencia de los requisitos necesarios para la apreciación del error, lo que conlleva que haya de revocarse el pronunciamiento condenatorio de la instancia y que igualmente se exima de ellas en cuanto a las de la alzada, todo ello conforme los
arts. 394.1 y 398 de la
Fallo
En virtud de lo expuesto, el Tribunal HA DECIDIDO:
ESTIMAR PARCIALMENTE el recurso interpuesto contra la sentencia dictada en el asunto a que se refiere el rollo de Sala por la Ilma. Sra. Magistrada del Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Huelva, que se REVOCA ÚNICAMENTE EN EL PARTICULAR RELATIVO A LA IMPOSICIÓN DE COSTAS, dejando sin efecto la condena en costas a la demandada acordada en la resolución apelada y CONFIRMÁNDOSE ÍNTEGRAMENTE EN LO RESTANTE.
No se hace especial imposición de costas del presente recurso.
Se acuerda la devolución del depósito constituido para recurrir.
Notifíquese a las partes con indicación de la necesidad de constitución de depósito en caso de recurrir la presente resolución, de conformidad con lo dispuesto en la
Disposición Adicional 15ª de la
Remítanse las actuaciones originales al Juzgado de su procedencia, con certificación de la presente y despacho para su cumplimiento y efectos oportunos.
Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia, siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. RAFAEL JAVIER PÁEZ GALLEGO, estándose celebrando audiencia pública ordinaria en el día de la fecha.-
'
Ver el documento "Sentencia Civil Nº 339/2014, Audiencia Provincial de Huelva, Sección 2, Rec 579/2014 de 30 de Diciembre de 2014"
Acceda bajo demandaAccede a más de 4.000.000 de documentos
Localiza la información que necesitas