Sentencia Civil Nº 338/2012, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 7, Rec 15/2012 de 28 de Junio de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7

GIJON

SENTENCIA: 00338/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL DE

GIJON

Sección 007

-

Domicilio : PRENDES PANDO 1-3ª PLANTA

Telf : 985176944-45

Fax : 985176940

Modelo : SEN000

N.I.G.: 33024 42 1 2005 0400750

ROLLO : RECURSO DE APELACION (LECN) 0000015 /2012

Juzgado procedencia : JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 4 de GIJON

Procedimiento de origen : JUICIO VERBAL 0000938 /2005

RECURRENTE : María Inés

Procurador/a : MARIA LUISA SANCHIS CIENFUEGOS JOVELLANOS

Letrado/a : JOSE SANTIAGO ALVAREZ DE TOLEDO SAAVEDRA

RECURRIDO/A : Francisco , Higinio

Procurador/a : PEDRO PABLO OTERO FANEGO, GRACIELA ALONSO URIA

Letrado/a : ANTONIO ORTEGA MENENDEZ-CONDE, MARIA JOSE DE LA TORRE CABO

SENTENCIA NÚM. 338/2012.

Ilmos. Sres. Magistrados:

DON RAFAEL MARTÍN DEL PESO GARCÍA

DON RAMÓN IBÁÑEZ DE ALDECOA LORENTEDOÑA MARTA MARÍA GUTIÉRREZ GARCÍA.

En GIJÓN, a veintiocho de Junio de dos mil doce.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Asturias con sede en GIJON, los Autos de JUICIO VERBAL nº 938/2005 (Oposición Operaciones Particionales), procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N. 4 de GIJON, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) nº 15/2012, en los que aparece como parte apelante, DOÑA María Inés , representada por el Procurador de los tribunales, Sra. MARÍA LUISA SANCHÍS- CIENFUEGOS JOVELLANOS, asistida por el Letrado D. JOSE SANTIAGO ÁLVAREZ DE TOLEDO SAAVEDRA, y como parte apelada, DON Francisco , representado por el Procurador de los tribunales, Sr. PEDRO PABLO OTERO FANEGO, asistido por el Letrado D. ANTONIO ORTEGA MENÉNDEZ-CONDE, y DON Higinio , representado por el Procurador de los tribunales Sra. GRACIELA ALONSO URÍA, asistida por el Letrado DOÑA MARÍA JOSÉ DE LA TORRE CABO. Siendo parte el MINISTERIO FISCAL en la representación legal que le es propia.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Gijón, dictó en los referidos autos Sentencia de fecha 15 de Julio de 2011 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO.- Que debo desestimar y desestimo la oposición planteada por la Procuradora Dª Concepción Zaldivar Caveda, en nombre y representación de Dª María Inés , a la aprobación de las operaciones particionales llevadas a cabo por la Contadora Dª Evangelina , y, en consecuencia, se declara lo siguiente:

1º/ Se aprueban las operaciones particionales llevadas a cabo por la Contadora Letrada Dª Evangelina , en sus propios términos.

2º/ Se impone a Dª María Inés el pago de las costas causadas en el presente juicio verbal.

Así por esta mi sentencia, juzgando en primera insancia, lo pronuncio, mando y firmo".

SEGUNDO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, por la representación de DOÑA María Inés se interpuso recurso de apelación y admitido a trámite se remitieron a esta Audiencia Provincial, y cumplidos los oportunos trámites, se señaló para la deliberación y votación del presente recurso el día 6 de Junio de 2012.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Vistos siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. RAMÓN IBÁÑEZ DE ALDECOA LORENTE .

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre en apelación Dª María Inés la Sentencia que, en el trámite de impugnación del cuaderno particional, dentro de proceso especial para la división de las herencias de D. Jesús Luis y Dª Sabina , desestima la oposición planteada por aquélla a la aprobación del cuaderno particional elaborado por la Contadora Partidora, Dª Evangelina , y aprueba las operaciones particionales llevadas a cabo por dicha Contadora, imponiendo a Dª María Inés las costas causadas.

SEGUNDO .- En el cuaderno particional que se impugna, se dispone que el haber de Dª María Inés , nombrada legataria en la herencia de su madre, Dª Sabina asciende a 13.173,75 €, y que en pago de su haber se le adjudica el saldo existente en una libreta de ahorro, por importe de 4,58 €, y que, al existir un defecto de adjudicación, para su pago habrá de ser compensada por los otros dos interesados en la herencia, D. Higinio (heredero) y D. Francisco (legatario), a razón de 4.449,04 € D. Higinio y 8.720,13 € D. Francisco , y solicita la apelante en su recurso que, dado que al heredero D. Higinio se le adjudica el único inmueble que existía en la herencia, que se valora en 57.144 €, y que en el cuaderno particional no se establece ninguna garantía de pago a favor de D. María Inés , se revoque la Sentencia que lo aprueba en primera instancia, y se ordene modificar el cuaderno particional condicionando las adjudicaciones que en el mismo se hacen a favor de D. Higinio y D. Francisco al previo pago por ambos adjudicatarios a Dª María Inés de cuanto a ésta se le debe por los excesos de adjudicación acordados a favor de aquéllos y, subsidiariamente, « para el caso de no estimar la petición anterior, o cualquier otra forma de garantía sobre el inmueble existente en la herencia de los pagos que se han de hacer » a Dª María Inés por dichos excesos de adjudicación, anule el cuaderno particional y ordene proceder a la venta del inmueble en pública subasta, con intervención de terceros.

Las pretensiones de condicionar las adjudicaciones efectuadas a los otros dos interesados en la herencia al previo pago por ambos adjudicatarios a Dª María Inés de cuanto a ésta se le debe por los excesos de adjudicación acordados a favor de aquéllos, y la subsidiaria de anulación del cuaderno particional, son pretensiones deducidas "ex novo" en el recurso, puesto que en la primera instancia solicitaba que en el cuaderno particional se acordase que en la inscripción del inmueble a favor del heredero D. Higinio , se hiciese mención de la existencia de su legado y de la obligación del heredero de pagarle su parte en metálico. Como tales cuestiones nuevas, infringen el principio "pendente apellatione nihil innovetur" y lo dispuesto en el artículo 456.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y generan indefensión a la otra parte, por lo que no pueden ser examinadas en esta alzada, pues, "contrario sensu", no pueden esgrimirse en la apelación hechos o fundamentos de derecho distintos de los alegados en la primera instancia, y menos aún deducir pretensiones distintas de las planteadas en primera instancia, lo que, como decíamos en Sentencia de 7 de abril de 2.006 , no es sino un reflejo de lo dispuesto en el artículo 412-1 del citado Texto Legal , en el sentido de que «establecido lo que sea objeto del proceso en la demanda, en la contestación, y, en su caso, en la reconvención, las partes no podrán alterarlo posteriormente» y resulta, por tanto, plenamente aplicable la doctrina que ha venido manteniendo de forma constante y reiterada el Tribunal Supremo, en Sentencias, entre otras, de 27 de septiembre de 2.000 (que cita otras muchas ), 5 de febrero y 31 de diciembre de 2.001 , y 7 de marzo de 2.005 , en el sentido de que el recurso de apelación se configura en nuestro ordenamiento como una revisión del proceso seguido en la primera instancia, que tiene por finalidad censurar los resultados ya obtenidos, examinando íntegramente la cuestión litigiosa y decidiéndola, de ordinario, sobre la misma base del material instructorio, por lo que el juzgador de la alzada se encuentra frente a la cuestión debatida con la plenitud de conocimientos y en la misma posición que tuvo el juez originario, tanto en la cuestión de hecho como la de derecho, de modo que asume el Tribunal de apelación toda la jurisdicción sobre todas las cuestiones que surjan de las posiciones mantenidas por las partes en su demanda y en su contestación, sin que ante él puedan suscitarse o plantearse cuestiones no alegadas en la primera instancia y que alteren los términos en que quedó delimitado el debate judicial.

TERCERO .- No obstante, en la medida en que se solicita abiertamente en el recurso que se establezca « cualquier otra forma de garantía sobre el inmueble existente en la herencia de los pagos que se han de hacer» , podemos entender que se está sustentando también la pretensión que se dedujo en la primera instancia, lo que nos permite analizarla en el recurso, y a este respecto, hemos de decir que, efectivamente, tal y como se acuerda en la Sentencia apelada, tal cuestión excede del ámbito del trámite en que nos encontramos, teniendo en cuenta que la apelante muestra conformidad con los lotes y las adjudicaciones, y ello sin perjuicio de que si los otros dos interesados en la herencia no cumpliesen voluntariamente con las obligaciones que se les imponen en el cuaderno particional, pueda Dª María Inés exigírselo judicialmente, y solicitar, al respecto, las cautelas oportunas.

CUARTO. - Procede, por tanto, desestimar el recurso interpuesto, confirmar la Sentencia apelada e imponer las costas procesales causadas en esta instancia a la parte apelante, en virtud de lo dispuesto en el artículo 398-1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en relación con el artículo 394-1 del mismo Texto Legal .

Fallo

Por lo expuesto, este Tribunal decide:

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación de Dª María Inés , contra la Sentencia dictada el 15 de julio de 2.011, por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Gijón , en los autos de Juicio Especial de División de herencia nº 938/2005, y, en consecuencia, confirmar la citada resolución, con expresa imposición de las costas procesales causadas en esta instancia a la parte apelante.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia se ha hecho pública en el día de la fecha. En Gijón, a cinco de Julio de dos mil doce. Doy fe.