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Sentencia CIVIL Nº 337/2022, Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, Sección 1, Rec 1330/2018 de 27 de Abril de 2022
Relacionados:
Orden: Civil
Fecha: 27 de Abril de 2022
Tribunal: Tribunal Supremo
Ponente: DIAZ FRAILE, JUAN MARIA
Nº de sentencia: 337/2022
Núm. Cendoj: 28079110012022100326
Núm. Ecli: ES:TS:2022:1621
Núm. Roj: STS 1621:2022
Encabezamiento
Fecha de sentencia: 27/04/2022
Tipo de procedimiento: CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL
Número del procedimiento: 1330/2018
Fallo/Acuerdo:
Fecha de Votación y Fallo: 21/04/2022
Ponente: Excmo. Sr. D. Juan María Díaz Fraile
Procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCION N. 13
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Aurora María Del Carmen García Álvarez
Transcrito por: COT
Nota:
CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL núm.: 1330/2018
Ponente: Excmo. Sr. D. Juan María Díaz Fraile
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Aurora María Del Carmen García Álvarez
Excmos. Sres.
D. Ignacio Sancho Gargallo
D. Rafael Sarazá Jimena
D. Pedro José Vela Torres
D. Juan María Díaz Fraile
En Madrid, a 27 de abril de 2022.
Esta Sala ha visto el recurso extraordinario por infracción procesal y el recurso de casación respecto de la sentencia n.º 13/2018, de 15 de enero, dictada en grado de apelación por la Sección n.º 13 de la Audiencia Provincial de Barcelona, como consecuencia de autos de juicio ordinario n.º 315/2015 del Juzgado de Primera Instancia n.º 30 de Barcelona, sobre contratos.
Es parte recurrente las mercantiles Shertan Management, S.L., Deimos Inversión S.L. y Vatapa Inversiones S.L., representadas por la procuradora D.ª Carmen Fuentes Millán y bajo la dirección letrada de D.ª Isabel Mateu Martín.
Es parte recurrida Bankia, S.A., representada por el procurador D. Joaquín Jáñez Ramos y bajo la dirección letrada de D. Alejandro Ferreres Comella.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Juan María Díaz Fraile.
Antecedentes
'1.- A) Se declare la nulidad por vicio en el consentimiento de las siguientes suscripciones y adquisiciones de acciones de nueva emisión de BANKIA, S.A.:
'? Suscripción por SHERATAN MANAGEMENT S.L. en fecha 20 de julio de 2011 de 106.666 acciones por importe de 399.997,50 euros.
'? Suscripción por DEIMOS INVERSION S.L. en fecha 21 de julio de 2011 de 106.666 de acciones por importe de 399.997,50 euros.
'? Suscripción por VATAPA INVERSIONES S.L. en fecha 21 de julio de 2011 de 106.666 acciones por importe de 399.997,50 euros.
' B) Se acuerde la restitución recíproca entre las partes de las prestaciones que, en este caso, de conformidad con lo dispuesto en el Fundamento 3.4 comporta que se condene a BANKIA S.A. a abonar el coste de adquisición de las acciones con los intereses legales desde la fecha de adquisición, debiendo abonar las actoras a BANKIA el importe de venta de las acciones más los intereses legales desde la fecha de la venta, operando la compensación respecto de estas cuantías.
' Así, la compensación del principal supone que BANKIA deba abonar en concepto de principal:
'? a SHERATAN MANAGEMENT S.L. la cantidad de 249.457,58 (399.997,50 - 150.539,92),
'? a DEIMOS INVERSION S.L. la cantidad de 252.984,65 euros (399.997,50- 147.012,85) y
'? a VATAPA INVERSIONES S.L. la cantidad de 273.342,81 euros (399.997,50- 126.654,69),
'En cuanto a los intereses deberán, asimismo, compensarse las cantidades del resultado que ofrezca la operación teniendo en cuenta que:
'? el valor de adquisición devenga interés legal desde la fecha de suscripción (SHERATAN suscribió el 20 de julio de 2011 y DEIMOS y VATAPA el 21 de julio de 2011) y que
'? el valor de venta devenga interés legal desde la fecha de las ventas (SHERATAN y DEIMOS vendieron en fecha 17 de mayo de 2012 y VATAPA en fecha 29 de mayo de 2012)
'Todo ello con imposición de costas a la demandada'.
'2.-) Subsidiariamente, se condene a BANKIA, S.A. a pagar a las mercantiles SHERATAN MANAGEMENT, S.L., DEIMOS INVERSIÓN, S.L. y VATAPA INVERSIONES, S.L. los mismos importes que se reclaman en la acción principal, pero en concepto de daños y perjuicios, esto es, a SHERATAN MANAGEMENT, S.L. la cantidad de 249.457,58 euros, a DEIMOS INVERSIÓN, S.L. la cantidad de 252.984,65 euros, y a VATAPA INVERSIONES, S.L. la cantidad de 273.342,81 euros, así como los intereses legales desde la presente demanda.
'Todo ello con imposición de costas a la demandada'.
'Desestimando la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Fuentes Millán, en representación de las entidades 'SHERATAN MANAGEMENT, S.L.', 'DEIMOS INVERSION, S.L.' y 'VATAPA INVERSIONES, S.L.', ABSUELVO a la entidad 'BANKIA, S.A.' de los pedimentos efectuados en su contra.
'Todo ello con imposición de costas a la parte actora'.
'Que desestimando el recurso de apelación formulado por las entidades SHERATAN MANAGEMENT SL, DEIMOS INVERSION SL y VATAPA INVERSIONES SL- contra la sentencia dictada en los autos de que este rollo dimana, confirmamos dicha resolución, con expresa imposición de las costas de esta alzada a las apelantes'.
Los motivos del recurso extraordinario por infracción procesal fueron:
'MOTIVO PRIMERO.- Al amparo de lo dispuesto en el artículo
'MOTIVO SEGUNDO.- Al amparo de lo dispuesto en el Art. 469.1 apartado 4º de la
'MOTIVO TERCERO.- Al amparo de lo dispuesto en el artículo 469.1 apartado 2: infracción de las normas procesales reguladoras de la sentencia por infracción del Art.
'MOTIVO CUARTO.- Al amparo de Io dispuesto en el artículo
Los motivos del recurso de casación fueron:
'MOTIVO PRIMERO.- Oposición a la Doctrina del TS contenida en las STS 378/2017 de 14 de junio de 2017 y STS 691/2016 de 13 de noviembre de 2016 según la cual no se produce la subsanación del vicio si a la fecha del acto tácito (la venta de las acciones) no se tiene pleno conocimiento del vicio que afecta. Infracción del Art. 1311 del
'MOTIVO SEGUNDO.-Infracción del Art.
'MOTIVO TERCERO.- Oposición a la doctrina del Tribunal Supremo que contiene el Principio General de Derecho '
Fundamentos
La oferta se dividió en dos tramos: un tramo para inversores minoristas y empleados y administradores (60% de las acciones ofertadas) y un segundo tramo para inversores cualificados (el 40% restante), o 'tramo institucional'.
A partir de entonces y hasta el 18 de julio de 2011, tenía lugar el llamado 'periodo de prospección de la demanda', en el que los potenciales inversores cualificados podían formular propuestas de suscripción.
La entidad colocadora (Bankia Bolsa) desarrollaría en ese periodo 'actividades de difusión y promoción de la Oferta con el fin de obtener de los potenciales destinatarios una indicación sobre el número de acciones y el precio al que estarían dispuestos a suscribir las acciones'.
En el día final de ese periodo, se fijaba el precio para este tramo y se seleccionaban las propuestas de suscripción que, una vez confirmadas, devenían irrevocables y daban lugar a la adjudicación de las correspondientes acciones a los inversores (19 de julio de 2011) y a la admisión a negociación oficial al día siguiente.
Asimismo, constaba en dicho folleto que el importe de la emisión era de 1.649.144.506, dividido en 824.572.253 acciones.
En este contexto, se produjeron las siguientes ventas de las acciones suscritas en la OPS de Bankia: (i) el 17 de mayo de 2012, Sheratan vendió sus acciones por importe de 150.539,92 euros, perdiendo con ello, 249.457,58 euros; (ii) en la misma fecha, Deimos vendió sus acciones por 147.012,85 euros, perdiendo 252.984,65 euros; y (iii) el 29 de mayo de 2012, Vatapa vendió sus acciones por 126.654,69 euros, perdiendo 273.342,81 euros.
'(...) al examinar el tríptico informativo o resumen de la OPS que fue publicitado con motivo de esta operación, en relación con el resto de documentación aportada a las actuaciones, cuya autenticidad no ha sido impugnada, se aprecia una sustancial diferencia entre los resultados correspondientes al ejercicio de 2011, publicitados en el folleto (309 millones de euros de beneficios), y los resultados reales que se desprenden de las cuentas anuales (3.031 millones de euros de pérdidas). Estos datos, en realidad, no han sido discutidos por la parte demandada. En este proceso se está analizando el contenido de un folleto publicitado en julio de 2011. Pues bien, el resultado contable auditado de ese ejercicio de 2011, aprobado finalmente, es totalmente diferente. Existe una discrepancia objetivamente apreciable entre lo que se divulgó en el folleto y las cuentas reales de ese ejercicio'.
Después, razona por qué no procede estimar la acción de nulidad: las actoras, antes de presentar la demanda, procedieron a la venta de las acciones que habían suscrito, lo que convalidó cualquier error, sin que proceda aplicar la doctrina de 'la propagación de la nulidad' respecto de los contratos de venta de las acciones, atendida la distancia temporal y la diferente motivación de ambos contratos, sin que pueda presumirse que la segunda declaración de voluntad fuera consecuencia de la primera (no cabe equiparar este supuesto a la conversión de preferentes en acciones), por lo que al no poder restituir las acciones la acción de anulabilidad se habría extinguido.
A continuación, desestima también la acción subsidiaria basada en la responsabilidad civil por el incumplimiento de la obligación de información, porque las actoras (que pertenecen al mismo grupo) 'son inversoras cualificadas o profesionales' y no minoristas, y su actuación se enmarca en el ámbito especulativo (dentro del propio objeto social), lo que incide en la carga de la prueba del nexo causal, lo que razonó del siguiente modo:
'La entidad que ha difundido una información falsa, induciendo a error en los posibles destinatarios, no podrá hacer valer la falta de diligencia del inversor, por mucho que éste sea cualificado. No obstante, en el ámbito de la responsabilidad civil derivada del art.
'En este caso, a la hora de aplicar el art.
(i) Las demandantes son inversoras cualificadas o profesionales, al concurrir los presupuestos exigidos en el art.
(ii) Esa venta fue voluntaria, no forzosa; y siendo la venta voluntaria confirma tácitamente la inversión inicial y convalida cualquier tipo de error que pudiese concurrir en el momento de la adquisición de las acciones y, además, imposibilita a las actoras devolver los títulos como consecuencia de la nulidad,
(iii) No se ha probado por las actoras la concreta inexactitud de las cuentas (datos financieros y contables) referidas al trimestre enero a marzo 2011. Además, no bastaría con que el folleto sea inexacto, sino que las demandantes debían acreditar otros extremos, como si se decidió la compra solo por el contenido del folleto (y no por otra información adicional, de la que pudiera disponer), y que de haber sido adecuada la información no habría comprado, así como que fue el comportamiento negligente del emisor el que condujo a la compra (relación causal).
(iv) Las sociedades demandantes son inversores profesionales o cualificados, cuyo propio objeto social se extiende a la tenencia y venta de valores. No les alcanza la protección de los minoristas por la incorrección del folleto a que se refieren las sentencias de esta sala 23 y 24/2016, y el error fue inexcusable.
(v) Respecto de la acción indemnizatoria, en principio, ostentaría la legitimación activa cualquier inversor que hubiera adquirido acciones en la oferta pública, sin que quepa hacer discriminación entre las distintas clases de inversores. Pero no existirá la acción de indemnización por inveracidad del folleto cuando no haya obligación de publicarlo (como sucede cuando la oferta se dirige exclusivamente a inversores cualificados). Por ello, cuando la oferta de valores no va dirigida exclusivamente a inversores cualificados, sino que una parte va dirigida a inversores cualificados y otra parte a inversores no cualificados, tan sólo ostentan legitimación activa para el ejercicio de la acción indemnizatoria por la inveracidad del folleto los inversores no cualificados, pues los inversores cualificados no precisan del folleto para invertir; basarse en que al cualificado le es suficiente con el folleto igual que al minorista supondría 'equipararlos', cosa que el legislador ni ha hecho ni ha querido.
(vi) Finalmente, tampoco consta que la suscripción en 2011, con los perjuicios posteriores (pérdidas con la venta en mayo 2012 respecto de la inversión inicial), fuese consecuencia necesaria del comportamiento de la demandada a través de la emisión del folleto.
El motivo debe ser estimado por las razones que exponemos a continuación.
'2.- (...) el recurso a los 'hechos notorios' no resulta incorrecto cuando se trata de hechos y de datos económicos públicos y de libre acceso y conocimiento por cualquier interesado, y que han sido objeto de una amplia difusión y conocimiento general, como son los que constituyen el núcleo fundamental de la base fáctica de la sentencia.
Es de plena aplicación la doctrina contenida en la sentencia 241/2013, de 9 de mayo, en la que afirmamos:
'153. El sistema, ante los insoportables costes que pudiera provocar la desconexión entre la 'verdad procesal' y la realidad extraprocesal, de acuerdo con la regla clásica
'154. La norma no define qué debe entenderse por 'notoriedad absoluta y general' y tal requisito ha sido interpretado con cierto rigor - la STS 57/1998, de 4 de febrero; RC 269/1994, afirma que para que los hechos notorios puedan actuar en el área probatoria del proceso '[...] han de tener unas características rotundas de ser conocidos de una manera general y absoluta'. Pero es lo cierto que tales exigencias no pueden ser entendidas de forma tan rígida que conviertan la exención de prueba en la necesidad de la diabólica demostración de que el hecho afirmado es conocimiento 'general y absoluto' por todos los miembros de la comunidad.
'155. Por ello, se estima suficiente que el tribunal los conozca y tenga la convicción de que tal conocimiento es compartido y está generalizado, en el momento de formular el juicio de hecho - límite temporal -, entre los ciudadanos medios, miembros la comunidad cuando se trata de materias de interés público, ya entre los consumidores que forman parte del segmento de la comunidad al que los mismos afectan -ámbito de la difusión del conocimiento-, en la que se desarrolla el litigio -límite espacial-, con la lógica consecuencia de que en tal caso, como sostiene la STS 62/2009, de 11 de febrero, RC 1528/2003, quedan exentos de prueba'.
La sentencia 380/2021, de 1 de junio, al analizar la relación causal existente entre la información incorrecta del folleto y el daño sufrido por el inversor, alude explícitamente al conocimiento público de que el contenido de la información del folleto era falso o contenía omisiones relevantes:
'En cuanto a la relación de causalidad respecto del daño, consistente en la pérdida de valor de la acción, se deriva del conocimiento público de que la información contenida en el folleto era falsa o contenía omisiones relevantes. Del mismo modo que la información falsa o incompleta se reflejó en el precio de los valores, el conocimiento posterior de la falsedad o de la falta de completitud de la información también se reflejó en el precio de los valores en el momento en que se hace pública, que descendió en proporción a la gravedad de los defectos de la información. Porque si la información del folleto hubiera sido correcta, los valores no hubieran resultado interesantes para los inversores, o lo hubieran sido por un precio inferior'.
'(...) No disponía de otras fuentes de donde pudiera deducir la existencia de inexactitudes, falsedades u omisiones de datos relevantes en el folleto; ni tenía acceso a información societaria interna de Bankia, más allá de lo reflejado en las cuentas anuales que deben ser objeto de publicación, siendo notorio y acreditado que la falta de veracidad del folleto informativo derivaba de la falta de veracidad de la información contable de la propia entidad'.
Y la más reciente sentencia 562/2019, de 22 de octubre, califica como notorio un hecho 'cuando por ser generalmente conocido basta la carga de su alegación para que el Juez lo pueda dar por acreditado en el proceso, sin necesidad para ello de que se articule una actividad probatoria para demostrarlo, la cual, precisamente, en virtud de tal notoriedad, deviene innecesaria e inútil'.
El conocimiento público de las inexactitudes del folleto de la OPS de Bankia y las reiteradas declaraciones judiciales sobre tal hecho, incluidas las efectuadas por este Tribunal Supremo desde sus sentencias 23 y 24/2016, de 3 de febrero, permiten concluir que constituyen un hecho notorio, en el sentido expresado por el art.
'TERCERO. La resolución que pueda dictarse sobre la cuestión litigiosa que se plantea en este pleito ha de estar inequívocamente condicionada por las recientes Sentencias del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo nº 23/2016 y 24/2016, de 3 de febrero de 2016, que abordan acciones de nulidad por vicio del consentimientos relativas a contratos de suscripción de acciones de 'Bankia, S.A.', en la oferta pública de suscripción de acciones llevada a cabo por esa entidad con motivo de su salida a Bolsa en el año 2011. El Alto Tribunal ha establecido que [...] la existencia de graves falsedades en el folleto informativo publicitado con motivo de aquella OPS
Y la Audiencia comenzó su fundamentación declarando que comparte íntegramente el fundamento segundo, así como el fundamento tercero (sobre la incidencia de las SSTS 23 y 24/2016 de 23 de febrero) de la sentencia de primera instancia, que es el fundamento en que se contiene la anterior declaración. Si bien, después, incurriendo en el defecto de incoherencia interna, la misma sentencia de apelación niega los efectos propios de aquella condición de hecho notorio al exigir prueba sobre el mismo.
Estas sentencias, a su vez, partían de la doctrina contenida en las sentencias del pleno de esta sala 23/2016 y 24/2016, de 3 de febrero, que resolvieron sendos recursos de casación sobre la validez de la suscripción de acciones de Bankia por inversores no cualificados, con ocasión de su salida a bolsa, y el papel que al respecto jugó el folleto informativo. Y, a continuación, analizaron en qué medida esa doctrina podría resultar de aplicación a un supuesto en que el inversor, como sucede en este caso, concurrió en el tramo institucional.
'a) Que el error recaiga sobre la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones que principalmente hubieran dado lugar a su celebración, de modo que se revele paladinamente su esencialidad; b) Que el error no sea imputable a quien lo padece; c) Un nexo causal entre el error y la finalidad que se pretendía en el negocio jurídico concertado; y d) Que se trate de un error excusable, en el sentido de que sea inevitable, no habiendo podido ser evitado por el que lo padeció mediante el empleo de una diligencia media o regular'.
Un desarrollo de esta doctrina jurisprudencial se encuentra compendiada en la sentencia 689/2015, de 16 de diciembre, que cita a continuación:
'Hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta. Es decir, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea.
[...]
'En primer término, para que quepa hablar de error vicio es necesario que la representación equivocada merezca esa consideración. Lo que exige que se muestre, para quien afirma haber errado, como suficientemente segura y no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias.
'El art.
'Es cierto que se contrata por razón de determinadas percepciones o representaciones que cada contratante se hace sobre las circunstancias -pasadas, concurrentes o esperadas- y que es en consideración a ellas que el contrato se le presenta como merecedor de ser celebrado. Sin embargo, si dichos motivos o móviles no pasaron, en la génesis del contrato, de meramente individuales, en el sentido de propios de uno solo de los contratantes, o, dicho con otras palabras, no se objetivaron y elevaron a la categoría de causa concreta de aquel, el error sobre ellos resulta irrelevante como vicio del consentimiento. Se entiende que quien contrata soporta un riesgo de que sean acertadas o no, al consentir, sus representaciones sobre las circunstancias en consideración a las cuales hacerlo le había parecido adecuado a sus intereses.
'Las circunstancias erróneamente representadas pueden ser pasadas, presentes o futuras, pero, en todo caso, han de haber sido tomadas en consideración, en los términos dichos, en el momento de la perfección o génesis de los contratos. Lo determinante es que los nuevos acontecimientos producidos con la ejecución del contrato resulten contradictorios con la regla contractual. Si no es así, se tratará de meros eventos posteriores a la generación de aquellas, explicables por el riesgo que afecta a todo lo humano.
'El error vicio exige que la representación equivocada se muestre razonablemente cierta, de modo que difícilmente cabrá admitirlo cuando el funcionamiento del contrato se proyecta sobre el futuro con un acusado componente de aleatoriedad, ya que la consiguiente incertidumbre implica la asunción por los contratantes de un riesgo de pérdida, correlativo a la esperanza de una ganancia. Aunque conviene apostillar que la representación ha de abarcar tanto al carácter aleatorio del negocio como a la entidad de los riesgos asumidos, de tal forma que si el conocimiento de ambas cuestiones era correcto, la representación equivocada de cuál sería el resultado no tendría la consideración de error.
'Por otro lado, el error ha de ser, además de relevante, excusable. La jurisprudencia valora la conducta del ignorante o equivocado, de tal forma que niega protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba y, en la situación de conflicto, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida'.
'De acuerdo con el art.
'El folleto que exige la normativa sobre el mercado de valores en los supuestos de ofertas públicas de suscripción de acciones como la formulada por Bankia ( arts.
El art.
'Que cada concreto inversor haya leído en su integridad el folleto presentado ante la CNMV o no lo haya hecho, no es tan relevante, puesto que la función de tal folleto es difundir la información sobre la situación patrimonial y financiera de la sociedad cuyas acciones son ofrecidas públicamente entre quienes, en diversos ámbitos de la sociedad, crean opinión en temas económicos, de modo que esa información llegue, por diversas vías, a esos potenciales inversores que carecen de otros medios para informarse y que no han de haber leído necesariamente el folleto, como ocurrió en el caso de los demandantes, a quienes la información llegó a través de una empleada de la sucursal de Bankia en la que tenían abierta su cuenta bancaria, lo que generalmente determina una relación de confianza entre el empleado de la sucursal bancaria y el cliente habitual.
'No hacen falta especiales razonamientos para concluir que si los datos económicos recogidos en el folleto no hubieran contenido las graves inexactitudes que afirma la sentencia recurrida, la información difundida a través de la publicación de tal folleto y los comentarios que el mismo hubiera suscitado en diversos ámbitos, habrían disuadido de realizar la inversión a pequeños inversores como los demandantes, que no tienen otro interés que el de la rentabilidad económica mediante la obtención y reparto de beneficios por la sociedad y la revalorización de las acciones, y que no tienen otro medio de obtener información que el folleto de la oferta pública, a diferencia de lo que puede ocurrir con los grandes inversores'.
Y en este contexto de la relevancia del folleto, la sentencia 23/2016, de 3 de febrero, ahonda en la incidencia efectiva del folleto que contenía información gravemente inexacta en la suscripción de acciones de Bankia:
'Como quiera que se trataba de la salida a bolsa de una entidad que hasta ese momento no cotizaba, sus acciones no tenían un 'historial' previo de cotización en un mercado secundario oficial, por lo que el folleto era el único cauce informativo de que disponía el pequeño inversor (...).
'Y si resulta que dicho documento contenía información económica y financiera que poco tiempo después se revela gravemente inexacta por la propia reformulación de las cuentas por la entidad emisora y por su patente situación de falta de solvencia, es claro que la Audiencia anuda dicho déficit informativo a la prestación errónea del consentimiento (...). Lo determinante es que los adquirentes de las acciones ofertadas por el banco (que provenía de la transformación de una caja de ahorros en la que tenían sus ahorros), se hacen una representación equivocada de la solvencia de la entidad y, consecuentemente, de la posible rentabilidad de su inversión, y se encuentran con que realmente han adquirido valores de una entidad al borde de la insolvencia, con unas pérdidas multimillonarias no confesadas (al contrario, se afirmaba la existencia de beneficios) y que tiene que recurrir a la inyección de una elevadísima cantidad de dinero público para su subsistencia; de donde proviene su error excusable en la suscripción de las acciones, que vició su consentimiento'.
En esa sentencia razonamos lo siguiente:
'La STJUE de 3 de junio de 2021 (C-910/19) ha despejado las dudas sobre la aplicabilidad de la responsabilidad por folleto a los inversores cualificados. Según el Tribunal, una información completa, fiable y accesible sobre los valores y sus emisores contribuye al logro de los dos objetivos de la Directiva 2003/71/CE, que son la protección del inversor y el buen funcionamiento de los mercados. Desde este punto de vista, la publicación del folleto contribuye a las salvaguardias de protección de los intereses de los inversores, reales o potenciales, para que estén capacitados a la hora de evaluar, con la información suficiente, el riesgo que conlleva la inversión en valores, y de tomar decisiones de inversión con conocimiento de causa (apartado 32). Siendo así, es legítimo que los inversores cualificados invoquen la información contenida en dicho folleto y que, en consecuencia, puedan ejercitar las acciones de responsabilidad del art. 6 de la Directiva por esa información, aunque no sean sus destinatarios.
'Aunque el art. 3.2 de la Directiva exceptúa la obligación general de publicar el folleto -entre otras situaciones- en las ofertas de valores dirigidas en exclusiva a inversores cualificados, que pueden acceder por sus propios medios a la información necesaria para sus decisiones de inversión al margen de este documento, el TJUE considera, en primer lugar, que esa excepción debe interpretarse en sentido estricto (apartado 36) y, en segundo lugar, que las excepciones a la obligación de publicar el folleto no prohíben que ese documento se publique y destine voluntariamente a todos los inversores (apartado 37). Si a ello se une que la regulación de la responsabilidad por folleto no contempla ninguna excepción, concluye que el art. 6 debe interpretarse en el sentido de que, si existe el folleto, debe poder iniciarse una acción de responsabilidad civil por la información que contiene u omite, cualquiera que sea la condición del inversor que se considere perjudicado (apartado 38)'.
En la medida en que la sentencia 890/2021, de 21 de diciembre, ha entendido que 'para que surja la responsabilidad, la información defectuosa debe ser relevante para la formación del juicio del inversor', y que 'solo si esta información es esencial para la correcta valoración de la inversión y la toma de decisión sobre su procedencia, puede derivarse la responsabilidad civil', podemos emplear los mismos parámetros de relevancia para juzgar si las incorrecciones graves de la información contenida en el folleto pudieron propiciar error vicio en el consentimiento de Sheratan, Deimos y Vatapa al suscribir las acciones de Bankia como inversores cualificados, y sobre todo si el error era excusable.
Constituye un hecho indiscutible que, al margen de la experiencia efectiva de las demandantes, concurrieron a la OPS de Bankia como inversores cualificados. En la sentencia 890/2021, de 21 de diciembre, recordamos los criterios empleados para esta caracterización:
'La CNMV define como inversor cualificado a la entidad o persona que invierte en los mercados de valores grandes cantidades de dinero, lo que permite conseguir mejores condiciones de negociación, comisiones más bajas, etc. La normativa les otorga en general menores niveles de protección que a los pequeños inversores, ya que, por su carácter institucional o profesional, tienen conocimientos y experiencia suficientes para valorar los riesgos que asumen y tomar sus propias decisiones de inversión. Se consideran inversores cualificados los institucionales (bancos y cajas, compañías de seguros, sociedades gestoras de fondos de inversión, entidades gestoras de planes de pensiones, fondos y sociedades de inversión...), las pequeñas empresas y las personas físicas que, cumpliendo determinados criterios, soliciten ser considerados inversores cualificados'.
Sheratan, Deimos y Vatapa, cuya inversión en conjunto fue próxima a 1.200.000 euros, tiene esa consideración de inversor cualificado, extremo que no ha resultado controvertido.
En relación con esta valoración, el STJUE parte de la premisa de que los inversores cualificados 'habida cuenta en particular su nivel de experiencia, normalmente tienen acceso a otros datos que pueden informar sus tomas de decisión' (apartado 46); pero advierte que también deben ser tenidos en consideración otros factores como las 'relaciones con el emisor de valores' (apartado 47).
Por su parte, la sentencia 890/2021, de 21 de diciembre, advierte que en este caso no puede obviarse 'que, por tratarse de una OPS, nos encontramos ante la emisión de acciones sin historial de cotización previo, por lo que, en principio, no es fácil que, al margen del folleto, existiera otra fuente de conocimiento que no procediera del ámbito interno de la entidad'. Y también entiende cualificada esa información adicional, en el sentido de que no bastaría un genérico nivel de experiencia: 'si la genérica presunción de experiencia, conocimientos y cualificación que define legalmente a los inversores cualificados fuera suficiente a estos efectos, el resultado práctico sería la exclusión de este tipo de inversores del ámbito de protección del folleto, que es justamente el resultado que la STJUE pretende evitar'.
Al mismo tiempo, como el TJUE incide en que el juez podrá tomar en consideración si el inversor cualificado 'tenía o debía tener conocimiento de la situación económica del emisor', habrá que tener en cuenta no solo la concreta información real que tuviera, sino también la información que hubiera debido tener de haber empleado el nivel diligencia que le es exigible como inversor profesional si, por su particular situación, podía haber tenido acceso a una información adicional a la del folleto.
La prueba de estos extremos, como hechos impeditivos, extintivos o enervantes de la eficacia jurídica derivada del hecho de la inexactitud grave del folleto informativo de la OPS, no puede imputarse a las demandantes ( art.
En definitiva, la carga probatoria relativa a haber proporcionado al cliente la información adecuada, transparente y veraz recae en la entidad emisora. Así resulta también del desarrollo reglamentario de los arts.
'(...) No hacen falta especiales razonamientos para concluir que si los datos económicos recogidos en el folleto no hubieran contenido las graves inexactitudes que afirma la sentencia recurrida, la información difundida a través de la publicación de tal folleto y los comentarios que el mismo hubiera suscitado en diversos ámbitos, habrían disuadido de realizar la inversión (...)'.
Y el error era excusable, en atención a que las demandantes carecían de otros medios que le permitieran conocer la situación del Bankia.
2.1. Como hemos declarado en la sentencia 123/2022, de 16 de febrero, la acción de nulidad queda extinguida desde el momento en que el contrato haya sido confirmado válidamente ( art.
La sentencia de esta sala 535/2015, de 15 de octubre, compendió así los requisitos y los efectos sanatorios de la confirmación:
'La confirmación del contrato anulable es la manifestación de voluntad de la parte a quien compete el derecho a impugnar, hecha expresa o tácitamente después de cesada la causa que motiva la impugnabilidad y con conocimiento de ésta, por la cual se extingue aquel derecho purificándose el negocio anulable de los vicios de que adoleciera desde el momento de su celebración'.
2.2. La purificación del contrato anulable de los vicios de que adoleciera mediante su confirmación requiere, por tanto, no solo que la causa de la nulidad sea conocida por quien padece el vicio (en este caso el error del consentimiento) y que esa causa haya cesado (en este caso por descubrirse el error), sino que, además, es preciso que el acto a que se anuda el efecto confirmatorio 'implique necesariamente la voluntad de renunciar[lo]'.
2.3. Aun cuando la venta de las acciones, adquiridas en la OPS, realizada por las demandantes en fechas 17 y 29 de mayo de 2012, fue efectivamente voluntaria y no forzosa, de ese dato no se desprende necesariamente una voluntad de renuncia, ni expresa (inexistente) ni tácita, a la facultad de impugnar el previo negocio adquisitivo. Como dijimos en la sentencia 471/2021, de 29 de junio, la exigencia del carácter inequívoco del consentimiento tácito se refuerza cuando su consecuencia, en caso de estimarse como manifestación de una declaración de voluntad, es una renuncia de derechos. Declaramos en la sentencia 57/2016, de 12 de febrero, con cita de la anterior de 28 de enero de 1995:
'[...] la renuncia de derechos, como manifestación de voluntad que lleva a cabo el titular de un derecho por cuya virtud hace dejación del mismo, ha de ser, además de personal, clara, terminante e inequívoca, sin condicionante alguna, con expresión indiscutible de criterio de voluntad determinante de la misma, y revelación expresa o tácita, pero mediante actos concluyentes igualmente claros e inequívocos'.
2.4. No cabe apreciar en la citada venta de las acciones una voluntad 'terminante e inequívoca', sin condicionante alguno, de renunciar a la facultad de impugnación del contrato, con su secuela de restitución de prestaciones en caso de declaración de nulidad. Las ventas se realizaron los días 17 de mayo de 2012 (por Sheratan y Deimos) y 29 de mayo de 2012 (Vatapa). Es decir, las primeras antes de la reformulación de las cuentas de Bankia de 2011, pero después de que en noviembre de 2011 Banco de Valencia (entidad participada por BFA, matriz de Bankia) fuera intervenido por el Banco de España, de que el 7 de mayo de 2012 el entonces presidente del consejo de administración de Bankia anunciase su dimisión, de que el 9 de mayo siguiente Bankia fuese nacionalizada a través del FROB, y a los pocos días de la entrada en vigor del RDL 18/2012, de 11 de mayo, sobre saneamiento y venta de activos inmobiliarios del sector financiero. La venta de Vatapa se realizó cuatro días después de la reformulación de las cuentas por el nuevo equipo directivo de Bankia y de la suspensión de la cotización de las acciones. En esas circunstancias resulta claramente plausible que, como han sostenido las demandantes, el motivo de tales ventas fuese la pretensión de aminorar pérdidas, al generarse una minusvalía menor que la que derivaría del mantenimiento de las acciones.
2.5. Además, en las circunstancias del caso, el conocimiento del error padecido no puede considerarse pleno, en toda su dimensión, hasta un momento posterior a las ventas de las acciones realizadas el 17 de mayo. Como dijimos en la sentencia 770/2021, de 5 de noviembre, si bien la intervención del FROB el 9 de mayo de 2012 constituyó causa productora de la severa caída del valor de cotización de las acciones de Bankia, las acciones finalmente se desplomaron el 25 de mayo por la reformulación de las cuenta, y 'fue entonces cuando se tuvo noticia cierta, repetimos, de las graves inexactitudes de las cuentas formuladas originalmente (,,,) y del hecho de no reflejar su contenido la imagen fiel del patrimonio de Bankia, de su situación financiera y de sus resultados'
3.1. Tampoco puede confirmarse la tesis de la extinción de la acción de anulabilidad y la pérdida de legitimación impugnativa de las demandantes como consecuencia de que la venta de las acciones les impide ejecutar la restitución de las acciones a que vendrían obligadas por consecuencia de la nulidad de los contratos.
3.2. Establece el art.
'Declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses, salvo lo que se dispone en los artículos siguientes'.
Y el art.
'Mientras uno de los contratantes no realice la devolución de aquello a que en virtud de la declaración de nulidad esté obligado, no puede el otro ser compelido a cumplir por su parte lo que le incumba'.
En estas normas se ampara la recurrida para argumentar la inviabilidad de la acción de nulidad al no resultar posible para las demandantes restituir las acciones de Bankia que adquirieron en la OPS y después vendieron voluntariamente. Esta tesis, sin embargo, no resulta sostenible.
3.3. Como declaramos en la sentencia 867/2021, de 15 de diciembre, de la jurisprudencia sobre el art.
'los desplazamientos patrimoniales realizados en cumplimiento del contrato inválido carecen de causa o fundamento jurídico ( sentencia núm. 613/1984, de 31 de octubre); por lo que, cuando se han realizado prestaciones correspectivas, el art.
Las únicas excepciones a la reciprocidad (que también se desprende del art.
3.4. Por su parte, el art.
Este criterio resulta también coherente con la regla contenida en el art.
3.5. En el presente caso, los demandantes ya habían vendido las acciones cuando interponen la demanda con la que pretenden una declaración de nulidad del contrato por el que las habían adquirido. Por lo tanto, en el momento de ejercitarse la acción de nulidad por error vicio del consentimiento ya no era posible la restitución de dichas acciones.
Esta sala ha analizado en distintas ocasiones las consecuencias de esa imposibilidad de restitución en casos de canje obligatorio de participaciones preferentes y/u obligaciones subordinadas y su posterior venta al Fondo de Garantía de Depósitos (FGD), desde la perspectiva de la legitimación de los inversores/vendedores para demandar la nulidad de esas operaciones (por ejemplo, 448/2017, de 13 de julio; 580/2017, de 25 de octubre; 670/2017, de 14 de diciembre; 51/2018, de 31 de enero; o 139/2018, de 7 de marzo).
3.6. En esas resoluciones declaramos que no puede considerarse que la venta voluntaria de las acciones objeto de canje obligatorio prive a los adquirentes de los títulos canjeados de su acción de anulabilidad, sino que, ante la imposibilidad de restitución por pérdida de la cosa, el art. 1307
Así lo reiteramos también en las sentencias 190/2018, de 5 de abril, y 867/2021, de 15 de diciembre:
'Las participaciones preferentes salieron del patrimonio de la recurrente en el momento del canje obligatorio, por lo que ya desde esa fecha no era posible su restitución en ejecución de una eventual sentencia que declarara la nulidad del negocio originario de adquisición. De manera que la posterior aceptación de la oferta de adquisición del FGD no añadió nada a dicha imposibilidad de restitución, puesto que los títulos ya habían salido del patrimonio de la adquirente, no por su voluntad, sino por imposición administrativa anterior a la aceptación de la oferta de compra de las acciones. [...]
'Ahora bien, el art.
3.7. Por tanto, no existe pérdida de la acción de anulabilidad ni privación de la legitimación correlativa. Cuestión distinta es la forma en que se concrete esa 'modulación' de la obligación restitutoria a cargo de las demandantes, correspectiva a la propia de la entidad demandada.
En la medida en que la venta de las acciones impide que la restitución de la prestación a cargo de las demandantes se haga
(i) la equiparación de la enajenación de la cosa a su pérdida:
'la enajenación del bien [...] puede considerarse equivalente a la pérdida de la cosa que expresamente contempla dicho precepto, ante la inexistencia de respuesta normativa específica respecto de esta cuestión'; y
(ii) la determinación del valor del bien objeto de restitución por el precio de su venta:
'fuera de una interpretación meramente literalista del precepto, referida exclusivamente al cálculo del valor del bien en el momento de su pérdida, es decir, teniendo en cuenta tanto las circunstancias concurrentes, particularmente la proyección del principio de buena fe, así como la aplicación analógica que a estos efectos (de falta de concreción positiva) dispensa nuestro Código en la regulación del cobro de lo indebido respecto
3.8. En consecuencia, conforme a los arts.
3.9. Las obligaciones de restitución recíproca de ambas partes, una vez calculadas conforme a las reglas precedentes, se compensan hasta la cantidad concurrente ( sentencia 561/2017, de 16 de octubre, entre otras muchas), y se liquidarán en ejecución de sentencia.
Fallo
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido
Líbrese a la mencionada Audiencia la certificación correspondiente con devolución de los autos y rollo de apelación remitidos.
Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.
Así se acuerda y firma.
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