Sentencia CIVIL Nº 337/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 4, Rec 846/2015 de 08 de Junio de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN CUARTA

ROLLO Nº 846/2015-E

Procedencia: Juicio Verbal sobre desahucio por precario nº 1161/2014 del Juzgado de Primera Instancia Nº1 de Terrassa (ant.CI-1)

S E N T E N C I A Nº 337/2016

Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as:

Dª. MERCEDES HERNÁNDEZ RUIZ OLALDE

Dª. MARTA DOLORES DEL VALLE GARCÍA

D. SERGIO FERNÁNDEZ IGLESIAS, Ponente

En la ciudad de Barcelona, a 8 de Junio de 2016

VISTOS en grado de apelación, ante la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Barcelona, los presentes autos de Juicio Verbal: Precario nº 1161/2014, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia Nº1 de Terrassa (ant.CI-1), a instancia de BUILDINGCENTER, S.A.U. , contra Dª. Noelia y OCUPANTES IGNORADOS FINCA SITA C/ DIRECCION000 , Nº NUM000 , NUM001 DE TERRASSA , los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada: Dª. Noelia contra la Sentencia dictada en los mencionados autos el día 14 de abril de 2015.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente:

'QueESTIMANDO ÍNTEGRAMENTEla demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales D. Vicenç Ruiz Amat en nombre y representación de la entidad BULDINGCENTER SAU debodeclarar y declarohaber lugar aldesahucio por precariode Noelia y de cualquier otro IGNORADOS OCUPANTES DE LA FINCA DE LA C/ DIRECCION000 núm. NUM000 , NUM001 de Terrassa, condenandoa la demandada y a cualquier otro ocupante a dejar libre, vacuo, expedito y disposición de la actora el inmueblebajo apercibimiento de lanzamiento, en caso contrario.

Y, asimismo, debocondenar y condenoa la parte demandada al pago de las costas del presente proceso.'

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada: Dª. Noelia mediante su escrito motivado, del que se dio traslado a la contraria, que se opuso al mismo. Seguidamente se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial, correspondiendo por turno de reparto a esta Sección.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 31 de mayo de 2016.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. SERGIO FERNÁNDEZ IGLESIAS.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento de las partes

La parte demandante BUILDINGCENTER, S.A.U. formuló demanda de juicio verbal de desahucio por precario amparada en el art. 250.1.2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en orden a recobrar la posesión de vivienda contra quien OCUPARE LA VIVIENDA SITUADA EN LA DIRECCION000 , NÚM. NUM000 , NUM001 PLANTA, DE TERRASSA.

Citada la parte demandada en la persona de Noelia , y tras proveerse de justicia gratuita, compareció a la vista de juicio, oponiéndose a la demanda, en los términos que constan en el correspondiente soporte audiovisual de la vista.

SEGUNDO- Sentencia de instancia. Recurso de apelación

La sentencia de instancia estimó la demanda, condenando a la parte demandada ya expresada, incluida Noelia , a desalojar dicha finca, dejándola libre, vacua y a la entera disposición de la parte actora, bajo apercibimiento de lanzamiento de no hacerlo voluntariamente, imponiendo las costas a dicha parte demandada.

Frente a dicha resolución ha planteado recurso la representación de la parte demandada compareciente, dicha doña Noelia , por el motivo de inadecuación procedimental, alegando que el ámbito del procedimiento regulado en el art. 250.1.2 de la LEC no cabría para este caso en que la tolerancia de la parte actora ni siquiera habría nacido, pues inmediatamente de conocer la ocupación de la vivienda por personas sin su permiso, presentó la correspondiente denuncia ante la Policía Municipal de Terrassa, por lo que en ningún momento se cedió la vivienda para uso de los ocupantes, sino que tenía intención de destinarla a la venta. Con cita de dos sentencias de la Audiencia de Santa Cruz de Tenerife y Girona adujo el ámbito restringido del juicio regulado en el art. 250.1.2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , instaba finalmente sentencia que revocase la de instancia recurrida.

TERCERO.- Adecuación del procedimiento verbal del art. 250.1.2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil

La Sala hace propias las atinadas consideraciones de la juzgadora en la instancia acerca de la cuestión suscitada en esta alzada, pues, en definitiva, frente a la situación de ocupación padecida por la actora, esta pudo escoger, además de la vía penal ya ejercida, terminada en auto de sobreseimiento provisional, no solo el correspondiente declarativo, sino también los procesos sumarios interdictales y el desahucio por precario del art. 250.1.2º LEC , con fuerza de cosa juzgada y plenitud de conocimiento y medios probatorios. Y la actora ciertamente optó por esta última libremente, en derecho que le reconoce el art. 1 de la Constitución y que la apelante no podía negarle.

Entiende la parte apelante que el concepto de precario quedaría reducido a tenor de la LEC al caso de cesión previa en precario, ajustándose literalmente a lo establecido en dicho art. 250.1.2º LEC , y aduciendo jurisprudencia, ninguna de la Audiencia Provincial de Barcelona, pero, invocando la sentencia de esta misma Sección de 10 de junio de 2013, recurso 353/2012 : ' Este tribunal ya expuso en la sentencia dictada en fecha 13 de febrero de 2009 , que:'Conforme al artículo 250.1.2º LEC se decidirán en juicio verbal las demandas que pretendan la recuperación de la plena posesión de una finca rústica o urbana, cedida en precario, por el dueño, usufructuario o cualquier otra persona con derecho a poseer dicha finca'.

La doctrina ha puesto de relieve que el art. 250.1.2 de la vigente Ley procesal no conceptúa el precario y omite referencias a la mera liberalidad, pareciendo que, en términos puramente terminológicos, ciñe la situación de precariedad a los casos en que la finca es cedida en tal concepto.

Sin embargo, la doctrina rechaza ese concepto estricto diciendo que no ha de modificarse el concepto ya existente por vía jurisprudencial del precario, ni ha de otorgarse a la expresión 'cedida en precario' mayor extensión que la de ser una simple utilización del lenguaje sin mayores pretensiones que las de indicar que el procedimiento va dirigido a sustanciar las pretensiones de desahucio por precario.

Así, el precario constituye la tenencia o disfrute de cosa ajena, sin pago de renta o merced, ni razón de derecho distinta de la mera liberalidad del propietario o poseedor real, de cuya voluntad depende poner término a dicha tenencia; concepto de creación jurisprudencial a partir de los términos del derogado artículo 1565.3 de la LEC de 1881 , que no se reduce a la noción estricta del precario en el Derecho Romano, sino que amplía los límites del mismo a otros supuestos de posesión sin título, además de la posesión concedida por liberalidad del titular, como la posesión tolerada (que no tiene su origen en un acto de concesión graciosa) y la posesión ilegítima o sin título para poseer, bien porque no ha existido nunca o por haber perdido vigencia (situación en precario de 'posesión degenerada'), teniendo todos estos supuestos en común la posibilidad de que el titular del derecho pueda recuperar a su voluntad el completo señorío sobre la cosa ( SSTS de 31.1.1995 y de 29.2.2000 ) de forma que, lo que se puede discutir y resolver es acerca del derecho a poseer.

En este sentido, la sentencia de 29 de febrero de 2000 del Tribunal Supremo dice que se permite ejercitar el juicio de desahucio por precario contra cualquier persona que disfrute o tenga en precario la finca, sea rústica o urbana, sin pagar merced, pues la jurisprudencia ha ido paulatinamente ampliando el concepto del precario hasta comprender, no solamente los supuestos en que se detenta una cosa con la tolerancia o por cuenta de su dueño, sino también todos aquellos en que la tenencia del demandado no se apoya en ningún título y presenta caracteres de abusiva.

Este concepto amplio del precario, como sustantivo que es, no puede entenderse alterado por la nueva Ley procesal, que alude al supuesto en que existe consentimiento de quien es dueño o usufructuario o tiene derecho a poseer la finca y la cede en precario, de modo que la acción podrá ser ejercitada por quien se encuentra privado de ella y ésta es detentada por persona que carece de título'.

En igual sentido obra, por todas, la sentencia de 4 de julio de 2013, recurso 595/12, de la Sección Decimotercera de esta Audiencia Provincial de Barcelona , de forma que, evitando inútiles reiteraciones: 'Y entiende la Sala, en contra de lo sostenido por la recurrente, que dicho concepto amplio del precario, como sustantivo que es, no puede entenderse alterado por la ley procesal de 2000, de modo que la acción puede ser ejercitada también por quien se encuentra privado de la posesión de forma injusta'.

Y la sentencia 276/2014, de 4 de junio, por todas, de la Sección Decimotercera de la AP de Barcelona, estableciendo que '...es doctrina comúnmente admitida la que, superando la inicial configuración en el Derecho romano del precario como institución de naturaleza contractual, por tratarse de una 'concessio rei seu possesssionis', de acuerdo con la definición de Ulpiano, 'quod precibus petendi utendi conceditur tandiu, quandiu, is quibus concessit patitur' (Digesto, Ley 1ª, título XXV, libro XLIII), viene configurando en el Derecho moderno el precario como una mera situación posesoria, calificada por sus efectos, y no por la causa de los mismos, que, por tanto, bien puede tener su origen en un contrato, por el que se confiere la tenencia de la cosa, que es el supuesto de posesión concedida al que se refiere el art. 1750 del Código Civil , bien puede tener un origen no contractual, que es el caso del precario en los supuestos de posesión tolerada, y posesión sin título.

En este sentido, y siguiendo la tendencia doctrinal favorable a la inclusión en el concepto de precario de todos los supuestos en que una persona posee una cosa sin derecho alguno para ello, con independencia de la causa de la posesión, es doctrina reiterada desde las Sentencias del Tribunal Supremo de 21 de marzo de 1961 y 26 de abril de 1963 , que el desahucio en precario, para ser eficaz, ha de apoyarse en dos fundamentos, de parte del actor, la posesión real de la finca, a título de dueño, usufructuario, o cualquier otro que le dé derecho a disfrutarla; y por parte del demandado, la condición de precarista, es decir, la ocupación del inmueble sin ningún otro título que la mera tolerancia del dueño o poseedor, definido el precario como la situación de hecho que implica la utilización de lo ajeno faltando el título que justifique el goce de la posesión, ya porque no se haya tenido nunca, ya porque habiéndolo tenido se pierda, siendo la carencia del título y el no pagar merced la esencia del precario, apareciendo ambos requisitos como suficientes, pero también como necesarios, para el éxito de la acción...'.

Por tanto, no se produjo la inadecuación procedimental alegada por la parte apelante, siguiendo en la línea sostenida desde hace años en esta materia. La misma apelante se refiere a la sentencia de 31 de mayo de 2002 de esta misma Sección 4 ª que repite la esencia del precario en esa condescendencia del poseedor real, junto al uso o disfrute de la cosa ajena sin que medie renta o merced ni otra razón que dicha condescendencia.

Al efecto, es copiosa la jurisprudencia en sentido contrario al expuesto por la apelante, refiriéndonos tanto a las producidas en esta Sección Cuarta como la Decimotercera de Barcelona que conocemos de la materia, siendo forzoso señalar como precisamente el carácter plenario del juicio verbal de precario constituyó novedad legislativa en la nueva LEC de 2000, en cuanto el procedimiento seguido, a diferencia de los sumarios posesorios del artículo 250.1, apartados 4 º y 7º LEC , interdicto posesorio y tutela del art. 41 de la Ley Hipotecaria , causó cosa juzgada, a la vista del art. 447 LEC , pues precisamente en el mismo pudo discutirse todo lo relativo al título posesorio como explica el apartado duodécimo, in finede la Exposición de Motivos de la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil vigente, configurando este proceso de desahucio por precario como plenario, con apertura a plenas alegaciones y prueba, y finalizado con plena efectividad.

Causando cosa juzgada, por tanto, pudo plantearse reconvención, como establecía el art. 438 LEC , y, por tanto, ninguna indefensión pudo causar a la persona apelante, quien ni siquiera alega ningún título que amparase su detentación posesoria.

Por otra parte, parece más adecuado, como técnica de interpretación legislativa, atenerse a la noción de precario ya referida, conforme a dicho art. 1.565 de la Ley de Enjuiciamiento Civil decimonónica inmediatamente anterior a la vigente, que no acudir al concepto romano del precario en el Digesto.

Y la realidad es que, en definitiva, la persona apelante no ha alegado siquiera que ostente título de ocupación de la finca, como arrendataria, usufructuaria, etc., de modo que procedería en cualquier caso la desestimación de su recurso, por el principio de tutela judicial efectiva que ampara a la sociedad apelada.

Y ello en cuanto no existe cognición limitada en el juicio verbal de precario, recuperación de la posesión de finca urbana amparada en el art. 250.1.2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , pues en la regulación actual de dicho texto legal dicho juicio de desahucio ha dejado de ser sumario, para convertirse en juicio plenario, con fuerza de cosa juzgada, pudiendo ventilarse cuestiones de cierta complejidad, como tiene dicho esta misma Sección en su sentencia de 10 de mayo de 2006 , por todas, ya que el art. 447.2 LEC no lo incluye entre los juicios verbales carentes de fuerza de cosa juzgada. Como consecuencia del carácter plenario del desahucio por precario, cabe discutir en su seno todas aquellas cuestiones que afecten o se refieran al título ocupacional que pueda esgrimir o alegar la parte demandada para justificar su situación posesoria, sin que pueda invocarse la existencia de complejidad que provoque la desestimación de la demanda. Se trata de juicio verbal por razón de la materia, y tiene naturaleza plena y no sumaria, pues, en definitiva, la ley actual no puede ser más clara cuando establece que el precario se tramita por la vía del juicio verbal, en dicho art. 250.1.2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Debe recordarse también que el precario, visto por la doctrina en el artículo 1.750 del Código Civil , sería variedad del comodato sin plazo de duración, y se extiende, a tenor de jurisprudencia, de forma que no sólo es precarista quien usa la posesión del inmueble sin pagar merced y sin título ninguno, sino también por quien invoca un título ineficaz para enervar el dominio que ejercita el demandante, así en SSTS de 30.10.1986 y 31 de enero de 1995 . La concepción amplia del precario comprende, por ello, los supuestos de posesión consentida o tolerada, o simplemente las situaciones posesorias de puro hecho, conforme a sentencias de 31 de diciembre de 1992 y 31 de enero de 1995 , y también establece dicha jurisprudencia que el pago por el precarista del costo de servicios y suministros no desvirtúa dicha condición precaria; así, en las SSTS de 10 de enero de 1964 , 21.11.67 , 22.10.1987 , 30 de octubre de 1986 , por todas, de tal manera que no basta con la mera entrega de una cantidad de dinero, sino que tal entrega, para ser considerada merced en el sentido expuesto, lo ha de ser por cuenta propia y a título de renta, sin que equivalga a tal renta los gastos o pagos que pesen sobre el ocupante de los bienes por otros conceptos y en su propia utilidad, como los de luz, contribuciones, gas, calefacción, etcétera, según se añade también meramente a mayor abundamiento.

Citando la STS de 30.10.1986 , se ha definido el precario como la situación de hecho que implica la utilización de lo ajeno faltando el título que justifique el goce de la posesión, ya porque no se haya tenido nunca, ya porque habiéndolo tenido se pierda, siendo la carencia del título y el no pagar merced la esencia del precario. Así, tiene la condición de precarista el que utiliza la posesión de un inmueble sin pagar merced y sin título para ello, o cuando el invocado es ineficaz para enervar el dominical que ostenta el que ejercita la acción. Y siendo como son hechos negativos, lo que entraña la dificultad de su prueba, se atribuye al demandado la carga de probar lo que se oponga a esta afirmación.

Así, como establecen las SSTS de 30 de octubre de 1986 y 31 de enero de 1995 , entre otras muchas, el precario es una situación de hecho que implica la utilización gratuita de un bien ajeno, cuya posesión jurídica no corresponde, aunque nos hallemos en la tenencia del mismo, y, por tanto, la falta de título que justifique el goce de la posesión, ya porque nunca se haya tenido, ya porque habiéndolo tenido se pierda.

Dichos demandados ocupande factodicha finca sin título ninguno, y no han rendido la posesión a su legítima propietaria, de manera que el recurso no puede prosperar, prestando la debida atención a lo dispuesto en los arts. 348.2 del Código Civil , 444, 1.941 y 1.942, también todos del mismo Código Civil común, relativos a la acción reivindicatoria contra el tenedor y el poseedor de la cosa, y sobre el significado de la tolerancia de la dueña demandante.

Concurrieron, en definitiva, los requisitos exigidos para que prosperase la acción de desahucio por precario, que son los siguientes: La actora acreditó que tenía la posesión a título de dueña por cesión de remate de la finca objeto del precario, valiendo cualquier título que le diese derecho a disfrutarla, como también hubiera valido el de usufructuaria; la finca en cuestión está identificada; y, por último, en la parte demandada concurre la condición de precarista, es decir, de ocupante del inmueble sin otro título que la mera tolerancia de la dueña de la finca, a tenor de la prueba documental y del mismo reconocimiento de la apelante.

Por tanto, y en conclusión, la sentencia apelada no incurrió en ninguna incorrección, y el recurso de la apelante, por tanto, no puede prosperar.

CUARTO.- Costas.

La desestimación del recurso conlleva la imposición a la persona recurrente de las costas de esta alzada ( art. 398 LEC ).

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de doña Noelia contra la sentencia de 14 de abril de 2015 dictada por la magistrada del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Terrassa , debemosCONFIRMAR y CONFIRMAMOSíntegramente dicha sentencia, con imposición a la parte apelante del pago de las costas de este recurso.

Esta sentencia es susceptible de recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal siempre que se cumplan los requisitos legal y jurisprudencialmente exigidos, a interponer ante este mismo tribunal en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente a su notificación.

Notifíquese esta resolución a las partes y, una vez sea firme, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de la misma, para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.