Sentencia Civil Nº 337/2015, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 17, Rec 800/2013 de 16 de Septiembre de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMOSÉPTIMA

ROLLO núm. 800/2013

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 35 BARCELONA

PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 1526/2012

S E N T E N C I A núm.337/2015

Ilmos. Sres.:

Don José Antonio Ballester Llopis

Doña María Sanahuja Buenaventura

Doña M. Carmen Domínguez Naranjo

En la ciudad de Barcelona, a dieciseis de septiembre de dos mil quince.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimoséptima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento ordinario, número 1526/2012 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 35 Barcelona, a instancia de Gerardo Y Marí Juana quien se encontraba debidamente representado/a por Procurador y asistido/a de Letrado, actuaciones que se instaron contra RASTEROUMES SL Y BANKIA, S.A., quien igualmente compareció en legal forma mediante Procurador que le representaba y la asistencia de Letrado; actuaciones que penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la representación de RASTEROUMES SL Y BANKIA, S.A. contra la Sentencia dictada en los mismos de fecha 19 de septiembre de 2013, por el Sr/a. Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.-El fallo de la Sentencia recaída ante el Juzgado de instancia y que ha sido objeto de apelación, es del tenor literal siguiente:

'FALLO: 1.- Estimar la demanda formulada por Don Gerardo y Doña Marí Juana y declarar la nulidad de contrato de aprovechamiento por turnos de bienes inmuebles de uso turístico (Contrato Nº NUM000 ) suscrito, el 7 Abril 2007, con Rasteuromes SL, y, en consecuencia, la nulidad del contrato de préstamo personal Nº NUM001 , suscrito con Caja Madrid-Bankia de fecha 13 junio 2007.

2.- Condenar a Rasteuromes SL y Caja Madrid-Bankia, solidariamente, a la devolución a los actores de todas las cantidades que hayan abonado por la póliza de préstamo desde su inicio hasta la paralización de los pagos, menos los bonos descuento.

3.- Imponer las costas a los demandados.

4.- Hacer saber que contra esta resolución cabe recurso de apelación.

'

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de RASTEROUMES SL Y BANKIA, S.A. y admitido se dio traslado del mismo al resto de las partes con el resultado que es de ver en las actuaciones, y tras ello se elevaron los autos a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- De conformidad con lo previsto en la Ley, se señaló fecha para celebración de la votación y fallo que ha tenido lugar el día nueve de septiembre de dos mil quince.

CUARTO.-En el presente juicio se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. M. Carmen Domínguez Naranjo.

Fundamentos

PRIMERO.-Los demandantes, D. Gerardo y Dª. Marí Juana , presentaron demanda contra la mercantil Rasteroumes SL, en la que solicitaron la nulidad, y subsidiariamente la resolución del contrato de aprovechamiento por turnos de inmueble vacacional firmado el 07/04/2007. Sustentaban su pretensión principal en la ausencia de elementos esenciales del contrato (consentimiento válido y objeto). En su petición subsidiaria instan la resolución al entender que se produjo incumplimiento en la prestación consistente en la reventa a un tercero del aprovechamiento suscrito. Además, solicitan la resolución del contrato de préstamo vinculado a la operación anterior, firmado con Bankia, más la restitución solidaria de todas las cantidades abonadas.

Rasteroumes, S.L. y Bankia, se oponen a la demanda y ambas alegan, con respecto a la petición de nulidad: que la misma en su caso sería de anulabilidad, ergo, caducidad de la acción por el transcurso del plazo de cuatro años, validez del contrato, cumplimiento de todos los presupuestos legales, con entrega de los cinco anexos y la documentación legalmente exigida. En lo que se refiere al incumplimiento contractual de la reventa, afirman que la gestión de reventa es una obligación de medios y no de resultado, y, además, estaba condicionada a que se hubieran realizado dos usos y a un período temporal: entre el 7 y el 28 Febrero 2.008, y ninguna de esas condiciones se ha cumplido.

La entidad financiera, además de postular los anteriores argumentos, defiende la independencia de los contratos, niega la vinculación entre ellos, y afirma que las partes suscribieron libremente con Bankia la financiación.

La sentencia dictada en la instancia estimó la demanda. Considera el magistrado de instancia, que no concurren elementos esenciales del contrato ( art. 1261 y ss. CC ) en cuanto a la determinación del objeto, conculcándose las prescripciones legales de la Ley 42/98 suponiendo todo ello la nulidad del mismo (art.9 ).

En relación al contrato de préstamo, lo declara vinculado al contrato cuya nulidad se decreta. Y en consecuencia, tras el pronunciamiento declarativo de nulidad, condena a las partes a restituir la cantidad pretendidas en la demanda

Frente a la indicada resolución, se alzan en apelación las codemandadas, reiterando los mismos argumentos que sirvieron de base a su oposición inicial, es decir, caducidad, plena validez del contrato, además de impugnaciones de índole procesal, como son: la defectuosa redacción de la demanda por acumular de manera alternativa dos acciones incompatibles (nulidad y resolución por incumplimiento) y la denegación por el Juzgador de determinada prueba documental. Además de los anteriores argumentos, añade la codemandada Bankia en su escrito impugnatorio, la falta de vinculación entre el préstamo y el contrato principal.

Los recursos no pueden prosperar, por los razonamientos que seguidamente se exponen.

SEGUNDO.-La legislación aplicable será la vigente en el momento de suscripción del contrato, esto es, la ley 42/1998, de 15 de diciembre, sobre derechos de aprovechamiento por turno de bienes inmuebles de uso turístico y normas tributarias.

Este tribunal va a resolver ambos recursos que se sustentan en iguales motivos, y además, reiteran idénticos argumentos a los ya desestimados en instancia por la sentencia combatida.

El artículo 1.1 de la Ley 42/1998 permite la constitución, ejercicio, transmisión y extinción del derecho de aprovechamiento por turnos de bienes inmuebles, siempre que se atribuya a su titular la facultad de disfrutar, con carácter exclusivo, durante un periodo especifico de cada año, un alojamiento susceptible de utilización independiente por tener salida propia a la vía pública o a un elemento común del edificio en que estuviera integrado. Y el art. 1.2 establece que el régimen de aprovechamiento por turno sólo puede recaer sobre un edificio, conjunto inmobiliario o sector de ellos arquitectónicamente diferenciado, exigiendo siempre que los derechos de aprovechamiento por turno recaigan sobre alojamientos concretos y para periodos determinados.

Innumerables resoluciones de esta Audiencia, se han pronunciado en el sentido de confirmar la nulidad radical de esta tipología de contratos y de la operación de financiación a ellos vinculada.

Así a modo de ejemplo, pueden citarse: Sentencia de 24/03/11 de la Secc. 14ª; además de Secc.11 ª en sentencias de 19/06/14; 29/06/12; 27/12/11; 29/06/12, Sección 16ª en sentencias de 28/03/12, 11/12/13;14/03/13; Sección 17ª St. 25/09/13; Sección 1ª 06/02/13 16/11/12 y 26/11/12, o Secc. 4ª en sentencias de 16/01/13 y 29/09/12, entre otras.

El art. 9 de la LATBI prevé, entre otro tipo de contenido en el que después entraremos, como determinante y esencia que se haga constar en el contrato la facultad de desistimiento de 10 días (hoy serían 14 con la reciente modificación del RD 1/2007 ), además de la facultad de resolución en el plazo de tres meses, amén del objeto concreto del contrato entre otras exigencias imperativas.

TERCERO.-Con respecto a la pretendida acción alternativa entre resolución y nulidad, señalada en la impugnación, lo cierto es que la mercantil Rasteroumes, insiste de manera contumaz en que la demandante optó por una alternancia, siendo obviamente distintas las acciones y partiendo de la premisa de la incompatibilidad entre ambas. Sin embargo, tal como recoge el Juzgador en su resolución y como se colige de el visionado de la Audiencia previa y el redactado de la demanda, con su suplico, los codemandados solicitaron en primer lugar y como acción principal la nulidad contractual para postular en segundo lugar (y para el caso de considerarse el contrato válido) 'o subsidiariamente' la resolución por incumplimiento, no se hace necesario, pese al legítimo esfuerzo, acudir a la RAE para confirmar, no solo el literal del escrito rector, sino su ratificación y explicación en el acto de audiencia previa.

Con respecto a la prueba documental, la misma debió aportarse con la contestación -y no se hizo-, tal como se dice en la sentencia de instancia los documentos propuestos sustentarían 'los hechos impeditivos de la demandada-vendedora, y por tanto, debió acompañarse con la contestación a la demanda', pero es que además de la extemporaneidad, la prueba se declara impertinente. Ninguna de la propuesta podía acreditar la efectiva entrega de la documentación legal exigida (siempre negada por los codemandados) y que no se colma, ni con la remisión o cita en el contrato de que se entrega en ese acto, ni con una mera fotocopia de la firma. No en vano, se pone de manifiesto en la sentencia combatida, el error invalidante al otorgar el consentimiento ante la orfandad informativa exigida en la ley 42/1998, normativa tuitiva de consumidores y técnicas de venta agresivas, por lo que, la prueba propuesta, fue declarada impertinente y no se ha reproducido la petición en alzada, que con esas mismas circunstancias, hubiese corrido la misma suerte desestimatoria.

CUARTO.-El contrato, además de adolecer de objeto y de la información exigida para la válida formación del consentimiento, elementos suficientes por sí mismos para invalidar el contrato, tal como se recoge en la sentencia combatida, se incumple la obligación de información a que se refiere el artículo 8 de la ley 42/1998 , pues nada se dice acerca de los derechos de desistimiento y de resolución unilateral que corresponden al adquirente. Dicha facultad viene recogida por el artículo 10 de la ley citada . No olvidemos, que esa omisión, desoye una obligación de carácter imperativo, y sin embargo, sirve de conducto paradójicamente a la mercantil vendedora, para reclamar nuevamente la alegada caducidad. Entiende que el hecho de que no conste el derecho de desistimiento no avalaría una nulidad absoluta, sino la posibilidad de resolución en el término de los tres meses. Es decir, se pretende por la recurrente que, los términos del contrato impidan la declaración de nulidad, o dicho de otro modo, el no haber recogido el derecho de desistimiento determinaría la inaplicación de los preceptos generales (1261 CC y 1303 CC) y de los especiales ( art. 10 Ley 42/1998 ) y su consecuencia sería una facultad resolutoria durante tres meses.

Tal como se recoge en la sentencia 53/2013 (06/02/2013) de la Secc. 1ª de esta Audiencia provincial en idéntico caso y para las mismas partes demandadas:'como señala su Exposición de Motivos, a la vista de la gran cantidad de abusos cometidos en este sector, 'la propia Unión Europea llegó al convencimiento de que el problema no estaba tanto en una teórica insuficiencia legislativa como en el hecho de tratarse de un sector donde el consumidor está especialmente desprotegido, de modo que lo procedente era la elaboración de una Directiva que estableciera normas de carácter excepcional y que limitara, en este ámbito, la autonomía de la voluntad hasta donde fuera aconsejable'.

Y es que en efecto, conviene recordar que la necesaria protección a los adquirentes de los derechos de aprovechamiento por turno de complejos inmobiliarios, llevó al Parlamento y al Consejo de Europa a dictar la Directiva 94/47/CE, de 26 de octubre de 1994 que les reconoció un derecho de desistimiento unilateral durante los diez días siguientes a la celebración del contrato y a imponer al vendedor una obligación de información que de no cumplirse daba derecho a la resolución unilateral del contrato en el término de tres meses.

La transposición de la Directiva a nuestro derecho interno a través de la ley 42/98 citada, ha configurado el deber de información del siguiente modo:

A) En primer lugar, reconoce al adquirente un derecho de desistimiento unilateral en el término de diez días a su libre arbitrio (art. 10-1), esto es, sin necesidad de alegar ninguna causa de justificación.

B) En segundo lugar, prevé la resolución en el plazo de tres meses (art. 10-2) si faltan algunas de las menciones del documento que señala el artículo 9 (i), si el adquirente no hubiera resultado suficientemente informado con incumplimiento del artículo 8 (ii), y si el documento informativo entregado no se corresponde con el archivado en el Registro (iii).

C) En tercer lugar, se contempla la posibilidad de ejercitar la acción de nulidad del artículo 1300 del Código civil si se ha faltado a la verdad en la información facilitada (art. 10-2, párrafo segundo).

Por tanto, acreditado que los demandantes tiene la condición de consumidores en tanto que la otra parte contratante está integrada por una entidad que se dedica empresarialmente a este tipo de transacciones, es preciso, por imperativo legal, otorgar al consumidor la protección que la ley le reconoce y exigir a la entidad demandada que actuara de acuerdo con las exigencias legales.'

En definitiva, el planteamiento de la recurrente en este punto, tampoco puede prosperar porque cuando el artículo 10-2 párrafo segundo de la ley, permite la acción de nulidad si se hubiese faltado a la verdad en la información facilitada, no excluye las causas generales de ineficacia de los contratos cuando los mismos adolezcan de alguno de los defectos a que se refiere el artículo 1261 del Código civil , porque si así fuera resultaría que la ley especial, concebida precisamente para otorgar mayor protección a los consumidores, conseguiría paradójicamente, el efecto contrario al limitar las causas de nulidad del contrato, lo que es una interpretación inadmisible.

Por consiguiente, admitida la falta de los requisitos esenciales de validez a que se refiere el artículo 1261 Cc , así como el carácter esencial de la falta de información que necesariamente habrá influido en la formación de la voluntad de los adquirentes, hay que concluir que el contrato quedó viciado, y es sabido que también hay dolo cuando existe un deber de informar de hechos o circunstancias influyentes y determinantes para la conclusión del contrato ( STS 5 de mayo de 2009 y 5 de marzo de 2010 que citan otras muchas).

QUINTO.-En el artículo 8 de la mencionada ley se establece una obligación de información general de entre cuyos requisitos interesa destacar la exigencia contenida en el apartado b) acerca de la naturaleza real o personal de los derechos objeto de transmisión, y la establecida en el apartado j) sobre los derechos de desistimiento y de resolución unilateral que tendrá el adquirente, con determinación del tiempo de que dispondrá para su ejercicio.

En el contrato de adquisición de derechos de uso se conviene la transmisión de un derecho de uso y disfrute por tiempo ilimitado de dos turnos turísticos (14 noches) en el sistema flotante de 'Estela Mundial', en temporada Flexible-Verde con capacidad por cuatro personas, en cualquiera de los complejos descritos en el exponendo II, o bien un turno de 7 noches en temporada Alta-Roja, ambas intercambiables dentro de la bolsa de Interval Internacional (2.031 complejos repartidos por todo el mundo).

En lo que atañe a la determinación de la naturaleza real o personal de los derechos transmitidos, la redacción del contrato permite comprender que lo adquirido no era un derecho real de uso que permitiera a los adquirentes el disfrute, con carácter exclusivo, durante un periodo específico cada año, sobre un apartamento concreto, supuesto en el cual es necesaria la determinación de los datos registrales del apartamento en cuestión ( art. 9-3 ley 42/1998 ), sino un derecho personal de acuerdo con lo especificado en el apartado 6 del artículo 1 de la ley 42/1998 , que permite que cada temporada anual se corresponda con un periodo determinado o determinable de esa temporada y se refiera a un alojamiento determinado o determinable, siempre que esté especificado el edificio o conjunto inmobiliario en 'Interval' donde se va a disfrutar del derecho.

Sin embargo, a pesar de que el contrato permita comprender la naturaleza personal del derecho transmitido, no puede decirse que el objeto quede determinado, incumpliéndose por ello también, la exigencia contenida en el artículo 1261-2 Cc .

En primer lugar, porque no se concreta lo que deba entenderse por 'temporada roja o verde', sin que pueda presumirse tal conocimiento en la adquirente. En segundo lugar, porque resulta incomprensible y confusos los distintos complejos turísticos a los que se aluden, impidiendo una correcta configuración del objeto del contrato. El contrato adolece de causa cierta pues visto que se configura como una permuta de derechos de aprovechamiento turístico, y sabido que la causa de un contrato es el fin o razón de ser objetivo, intrínseco o jurídico del acto, del contenido de las estipulaciones concertadas no puede concluirse cual pudo ser la razón de ser del mismo.

Confirmándose la nulidad del contrato por ausencia de los elementos esenciales del mismo y de la normas imperativas que lo rigen, no procede entrar en el supuesto incumplimiento que se postuló como petición subsidiaria pero que el Juzgador analiza de manera prolija, toda vez que, efectivamente, para el caso de haber sido válido el contrato (que no es el caso), el incumplimiento hubiese sido esencial. Los actores acreditan los diferentes requerimientos para utilizar el segundo turno, y también de manera infructuosa el apartamiento del contrato, puesto que la obligación de reventa, era de resultado cierto y en 45 días (no 'de medios') también se incumplió por la mercantil/vendedora.

SEXTO.-E igual suerte de claudicación debe correr la petición de considerar independientes y sin vinculación el contrato de financiación de la operación declarada nula.

El art. 12 de la Ley 42/1998 es de aplicacióntambién a los supuestos en los que se declare la nulidad del contrato de cesión del derecho de uso (arts. 1.300 y ss. CCivil) en línea conSentencia de esta AP, sección 14ª de fecha 10/12/09: 'si el legislador ha querido liberar al consumidor de la carga económica que implica la existencia del préstamo asociado en los supuestos en los que el contrato principal puede devenir ineficaz por su libre arbitrio o por concurrir causas más leves de ineficacia, con mayor motivo habrá de producirse ese efecto cuando esa 'resolución', entendida en sentido equivalente a ineficacia, provenga de una deficiente información que ha llevado a generar un vicio en el consentimiento de los adquirentes'.

Resulta indiscutido que el préstamo suscrito unos días después del contrato, se destinó a financiar el contrato de aprovechamiento por turnos de 07/04/2007. Debe analizarse por tanto si entre BANKIA,S.A. y RASTEROUMES, S.L., existía el acuerdo previo y la respuesta debe ser positiva.

No es ocioso recordar, la dificultad que entraña para el consumidor que acciona, la demostración de la existencia de ese acuerdo entre la entidad crediticia y la que presta el bien o servicio: - es un pacto ajeno a él, - no suele quedar documentado y - los interesados buscan ocultar tal situación para evitar los efectos de la legislación protectora de consumidores y usuarios ( SAP Madrid, sec. 14ª, 23-3-2011, FJ 6).

Ante esta tesitura, las resoluciones de las Audiencias Provinciales, en función de los principios de la facilidad y la disponibilidad probatorias recogidos en el art. 217.7º LECivil , han modulado la carga probatoria que incumbiría al accionante conforme al art. 217.2º LECivil . En este sentido destacar la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Guipúzcoa el 24 de abril de 2.009 cuando señala que'la prueba de la inexistencia del acuerdo corresponderá en virtud del principio de facilidad probatoria, ex art. 217 de la L.E.C . a la prestamista y no al prestatario, pues para el mismo se convertiría en una auténtica probatio diabólica, bastando con que éste justifique la remisión a una determinada entidad financiera por parte de la vendedora para estimar la existencia de algún tipo de convenio o acuerdo y que surja el desplazamiento de la carga probatoria, sin que deba acreditar otra circunstancia reveladora de un 'acuerdo' expreso con tal finalidad'.

Sostiene la financiera recurrente que 'no tiene importancia' que los clientes sean de una comunidad autónoma y la entidad de otra, tampoco que no sean clientes, ni que no tengan relación comercial alguna con la oficina, ni siquiera con la entidad Bankia. No obstante, los argumentos desestimatorios fluyen con facilidad, préstamo, importe, fecha inmediata, y vendedores son plenamente coincidentes, los anteriores indicios se refuerzan con la lejanía y nula relación entre unos clientes de Alcoy y una entidad financiera nada menos que de Madrid, conduce a la inexorable conclusión de que los contratos estaban vinculados (art.14 y 15 LCC). Lo anteriormente señalado y recogido en la sentencia objeto de control en alzada, son indicios del concierto de voluntades entre la transmitente y la entidad prestamista, la consecuencia será que confirmada en la alzada la nulidad del contrato de aprovechamiento, de igual modo será ineficaz el contrato de préstamo suscrito para su financiación según se deduce de: - la fecha en la que se concierta y - el destino del capital obtenido con él. Ello ha de comportar que la ineficacia del principal vaya seguida de la de los contratos que permitieron su suscripción o garantizaban su cumplimiento, efecto propio de la accesoriedad de los contratos de garantía -ya sean de naturaleza real o personal- para cuya existencia resulta ineludible que exista y subsista una relación jurídica principal válida ( arts. 1.857.1 º y 1.824 CCivil y 569.14.1 CCCat .).

SÉPTIMO.- La desestimación de los recursos y la inexistencia de serias dudas fácticas o jurídicas, más allá de las propias de toda situación litigiosa, justifica que las costas causadas por su tramitación se impongan a las partes apelantes conforme a lo dispuesto en el art. 398.1º LECivil en relación alart. 394.1º.

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Rasteroumes SL y el interpuesto por BANKIA, S.A., ambos frente a la sentencia de 19 de septiembre de 2013, dictada por el juzgado de primera instancia número 35 de Barcelona , que confirmamos en su integridad, con expresa imposición a las partes apelantes de las costas de esta alzada.

Visto el resultado de la resolución recaída, y conforme lo recogido en el punto 9 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial en la nueva redacción introducida por la L.O. 1/2009 de 3 de noviembre, BOE de 4 noviembre, con pérdida del depósito ingresado en su día para recurrir, y en sus méritos procédase a dar a éste el destino previsto en la Ley.

La presente resolución es susceptible de recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal siempre que se cumplan los requisitos legal y jurisprudencialmente exigidos, a interponer ante este mismo tribunal en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente a su notificación. Y firme que sea devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la resolución para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.