Encabezamiento
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 20
MADRID
SENTENCIA: 00337/2012
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
SECCIÓN 20ª
SENTENCIA Nº
Rollo: NULIDAD DE LAUDO ARBITRAL 2/2011
Ilmos. Sres. Magistrados:
RAMÓN FERNANDO RODRÍGUEZ JACKSON
RAFAEL DE LOS REYES SAINZ DE LA MAZA
CRISTINA DOMENECH GARRET
En MADRID, a veintisiete de junio de dos mil doce.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 20 de la Audiencia Provincial de MADRID, el Recurso de Anulación de Laudo Arbitral al que ha correspondido el Rollo 2/2011, en el que aparece como recurrente DON
Edmundo , representado por el procurador Sr. Rumbero Sánchez, y como recurrido DON
Hermenegildo , representado por la procuradora Sra. Luna Sierra, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra.
Doña CRISTINA DOMENECH GARRET .
Antecedentes
PRIMERO.- Por Don
Edmundo se ha promovido recurso de anulación de laudo arbitral; de lo que se ha dado traslado al recurrido Don
Hermenegildo , que lo ha impugnado dentro del término concedido, habiéndose substanciado el procedimiento por los trámites previstos legalmente.
SEGUNDO.- Solicitada la celebración de vista pública, la misma tuvo lugar el día señalado con la asistencia de las representaciones de las partes que informaron a la Sala de conformidad con sus respectivas pretensiones.
TERCERO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.
Fundamentos
PRIMERO.- Impugna D.
Edmundo , el laudo arbitral dictado por la Asociación Europea de Arbitraje el día 12 de enero de 2011, que estima las pretensiones deducidas contra el mismo por D.
Hermenegildo , en cuyo laudo se declaró que el ahora impugnante ha incumplido las prestaciones derivadas del contrato suscrito con el solicitante, debiendo satisfacer a éste la cantidad de 300 €, más las costas del arbitraje, que se cifran en 281,89 €. Alega al efecto infracción del artículo 41 de la LA, apartados e) y f), siendo el laudo nulo por no haberle sido notificada la solicitud de arbitraje y no haber recibido comunicación previa a la del laudo. Por otra parte alega que el laudo es nulo porque existe un incumplimiento previo de la compañía telefónica, y rescindido el servicio carece de sentido abonar los terminales.
En el acto de la vista el impugnante ratificó su escrito, si bien reiteró los argumentos expuestos en desarrollo del primer motivo sin hacer alusión al segundo.
Por su parte D.
Hermenegildo se opuso a la demanda por entender que se practicó la notificación de la demanda arbitral en el domicilio designado en el contrato, sin que por ello haya causado indefensión al impugnante. Asimismo alega la inadmisibilidad de alegaciones sobre el fondo por no ser la acción de anulación una segunda instancia. Por último considera que el impugnante realiza alegaciones nuevas que no hizo valer en el procedimiento arbitral.
SEGUNDO.- Como viene declarando el Tribunal Constitucional de forma reiterada (
SSTC 167/1992 ,
103/1993 ,
316/1993 ,
334/1993 ,
108/1994 ,
325/1994 ,
108/1995 ,
148/1995 ,
86/1997 entre otras) los actos de comunicación procesal tienen especial trascendencia para la efectividad del derecho a la tutela judicial efectiva, siendo su objeto garantizar que todas aquellas personas que puedan resultar afectadas por lo resuelto en un proceso tengan la posibilidad de acceder al mismo y a los recursos legalmente establecidos en condiciones de ser oídas y ejercer la defensa de sus derechos e intereses legítimos, según lo visto en las leyes procesales. La finalidad de los mismos consiste, como es sabido, en llevar al conocimiento personal de los litigantes las decisiones y resoluciones judiciales, a fin de que estos puedan adoptar la conducta procesal que consideren oportuna en defensa de sus derechos e intereses. Para la efectividad del derecho previsto en el
artículo 24.1 CE es especialmente relevante el emplazamiento que se hace a quien es o puede ser parte en el proceso, pues en tal caso es el instrumento que facilita la defensa en el proceso de los derechos o intereses cuestionados (
SSTC 1/1983 ,
37/1984 y
158/1985 ) y para asegurar que el demandado pueda comparecer en el juicio y defender allí sus posiciones frente a la parte demandante, pues no son un formalismo, sino una garantía para el afectado en el procedimiento y una carga que corresponde llevar al órgano judicial. Por ello todo ello, estos últimos tienen un especial deber de diligencia en la realización de los actos de comunicación procesal a fin de asegurar en la medida de lo posible su recepción por los destinatarios, dándoles así la ocasión de defenderse.
Por ser los actos de comunicación elemento fundamental del núcleo esencial de la tutela judicial efectiva, cuando se omiten o se realizan de forma deficiente, frustrando la finalidad con ellos perseguida, colocan al interesado en una situación de indefensión lesiva del derecho de defensa (en este sentido,
STC 16/1989 ). No obstante a efectos de dilucidar si se ha producido indefensión, como declara la
STC núm. 86/1997 , con cita de la
STC 105/1995 [RTC 1995105] no basta, con que se haya producido la transgresión de una norma procesal, sino que para ello "en primer lugar, la indefensión ha de ser material y no meramente formal, lo que implica que ese defecto formal haya supuesto un perjuicio real y efectivo para el demandado en sus posibilidades de defensa (
SSTC 43/1989 [RTC 198943 ],
101/1990 [RTC 1990101 ],
6/1992 [RTC 19926 ] y
105/1995 , entre otras). Pero, además, en segundo lugar, es necesario que la indefensión padecida no sea imputable a la propia voluntad o a la falta de diligencia del demandado. Para juzgar este último extremo, hemos declarado también con reiteración que es necesario atender a las circunstancias concurrentes en cada caso, ..., pues está vedado que sostenga una denuncia constitucional de indefensión quien, por su actitud pasiva y negligente, coadyuvó a su producción al no comparecer en el proceso estando a tiempo de hacerlo, pese a tener conocimiento de su existencia por cauces distintos a su emplazamiento personal o haberlo podido tener si hubiera empleado una mínima diligencia (
SSTC 87/1988 [RTC 198887 ],
72/1990 [RTC 199072 ],
174/1990 ,
275/1993 y
105/1995 , entre otras)".
Dicha doctrina es igualmente aplicable a los procedimientos arbitrales en cuanto según el artículo 24 LA rigen en él también por los principios de audiencia y contradicción, por lo que se ha de examinar si en el presente caso los actos de comunicación a que se refiere el motivo han sido practicados en la forma exigible y si en consecuencia se ha producido o no la indefensión denunciada.
Consta en la documental aportada que en fecha 24 de noviembre de 2010 el árbitro designado emitió comunicación dirigida al ahora impugnante en la que ponía de manifiesto la solicitud de arbitraje y la aceptación del cargo, expresando que el objeto del arbitraje aceptado era el que figuraba en documento adjunto. Asimismo se ha aportado impreso "detalle de la expedición" de la página web de un servicio de mensajería en el que consta que el departamento de procedimientos de la AEADE entregó en la misma fecha 24 de noviembre de 2010 en las oficinas de Madrid de dicho servicio sobre dirigido a D.
Edmundo , con domicilio en Alcorcón calle
DIRECCION000
NUM000 , resultando del mismo documento que al día siguiente fue intentada la entrega en el domicilio, que sin embargo no fue posible por faltar datos, y que después en el propio documento se dicen facilitados el siguiente día 26. Según el mismo documento, el día 2 de noviembre de 2010 se facilitan de nuevo datos, precisando que la entrega debía hacerse en
DIRECCION000
NUM000 , constando la entrega en dicho domicilio en el mismo día 2 de noviembre a las 1830 horas a Dª
Visitacion . Por otro lado consta fotocopia del acuse de recibo (manifiesto de entrega) en dicho domicilio, emitido el 2 de noviembre de 2010 firmado por Dª
Visitacion .
El
artículo 5 de la Ley 60/2003, de 23 de diciembre, de Arbitraje , establece que "Salvo acuerdo en contrario de las partes y con exclusión, en todo caso, de los actos de comunicación realizados dentro de un procedimiento judicial, se aplicarán las disposiciones siguientes: a) Toda notificación o comunicación se considerará recibida el día en que haya sido entregada personalmente al destinatario o en que haya sido entregada en su domicilio, residencia habitual, establecimiento o dirección. ...". Y ciertamente, según resulta del "contrato empresa de telefonía móvil" el domicilio en el que fue hecha la entrega por la empresa de mensajería es el señalado en dicho contrato, por lo que en atención a lo dispuesto en el citado precepto pudiera entenderse hecha la notificación en legal forma. No obstante, no podemos llegar a tal conclusión sin reserva alguna, toda vez que, en primer lugar, desconocemos cual fue el contenido de lo entregado. Es cierto que en la fecha en que fue emitida la comunicación del árbitro referida se entregó al servicio de mensajería una bolsa que se dirigía al domicilio designado, pero no hay constancia de qué fue lo remitido, y aún en el supuesto de que pudiera entenderse que lo fue la comunicación del árbitro, si a ella se unió la demanda de arbitraje que en dicha comunicación se decía que se adjuntaba. Por lo tanto no acreditada en debida forma la notificación al demandado en el procedimiento arbitral de la iniciación del mismo y por lo tanto de la posibilidad de hacer valer su derecho de defensa, constando en el laudo que el demandado no efectuó alegaciones, procede de conformidad con el artículo 41.1.b) declarar la nulidad del laudo así dictado.
TERCERO.- Asimismo, el examen de la documental aportada revela que el contrato sobre el que se planteó la demanda en el procedimiento arbitral se rubrica "contrato empresa de telefonía", si bien del contenido del mismo tan sólo se desprende que el demandado Sr.
Edmundo aquí impugnante fue contratante en nombre propio y no a en representación de ninguna empresa, constando además su NIF, sin que por otra parte se refleje ni el nombre, ni razón social, o el CIF de sociedad alguna. Como tampoco existe indicio del que pudiera desprenderse que el servicio de telefonía contratado iba a ser utilizado en exclusiva en el ámbito de una actividad empresarial. Por todo ello concluimos que dicho contrato fue suscrito por el aquí impugnante en su condición de consumidor, en cuanto un empresario individual puede actuar como tal en la adquisición de productos que no vaya a incorporar al ámbito de actividad de la empresa o proceso productivo, por lo que el convenio arbitral contenido en el contrato promocional de terminales de telefonía móvil, constituye una condición general de la contratación a la que le es de aplicación la Ley 7/1998 y la Ley General 26/1984. Asimismo habrá que estar a lo dispuesto en el
artículo 10bis. 2 de la entonces vigente Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios , que declara nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas las cláusulas en las que se aprecie el carácter abusivo, teniendo ese carácter las recogidas en la
disposición adicional primera del referido texto legal . En dicha disposición el apartado 26 atribuye ese carácter a las que dispongan "La sumisión a arbitrajes distintos del de consumo, salvo que se trate de órganos de arbitraje institucionales creados por normas legales para un sector o supuesto específico", y resulta de la documentación aportada la designación como entidad encargada de gestionar el arbitraje a la Asociación Europea de Arbitraje de Derecho y Equidad (A.E.A.D.E.), que finalmente dictó el laudo por petición de la parte demandante, de modo que se vulneró la prohibición legal resultando abusiva la cláusula. Por otra parte la Ley 44/2006, de 29 de diciembre, de mejora de la protección de los consumidores y usuarios y el vigente Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, conduce a igual conclusión en tanto el
artículo 57.4 de dicho Texto Legal dispone que "los convenios arbitrales con los consumidores distintos del arbitraje de consumo previsto en este artículo, sólo podrán pactarse una vez surgido el conflicto material o controversia entre las partes del contrato, salvo que se trate de la sumisión a órganos de arbitraje institucionales creados por normas legales o reglamentarias para un sector o un supuesto específico. Los convenios arbitrales pactados contraviniendo lo dispuesto en el párrafo precedente serán nulos".
Constatada la contravención de norma imperativa en los términos indicados resulta procedente declarar también por este motivo la nulidad del laudo arbitral, que se aprecia de oficio de conformidad con lo autorizado por el artículo 41.2 en relación con el artículo 41.1.f) por ser el laudo dictado contrario al orden público.
Por lo demás todo lo precedente hace innecesario el examen del segundo de los motivos de impugnación que en cualquier caso debería ser rechazado por cuanto el tribunal no puede revisar de lo dictaminado por el árbitro al resolver la cuestión que se le planteó, siendo por el contrario el proceso de nulidad del laudo un juicio externo, donde la Audiencia Provincial es sólo juez de la forma del juicio o de sus mínimas garantías formales, y que no se pronuncia sobre el fondo (
STS de fechas 23 de mayo de 2002 con cita de las
SSTS 25 de octubre de1989 y
7 de junio de 1990 , y
SSTC 147/1999 ,
214/1999 y
256/2000 ).
CUARTO.- De cuanto antecede resulta la estimación de la impugnación, lo que de conformidad con lo previsto en el
artículo 398.2 LEC , de aplicación ante la ausencia de norma específica en ésta materia, conlleva la declaración de oficio de las costas de la impugnación.
Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.
Fallo
Que
ESTIMAMOS el recurso de anulación formulado la representación procesal de D.
Edmundo , contra el laudo emitido por la Asociación Europea de Arbitraje, AEADE, dictado en fecha 12 de enero de 2011, en el expediente de arbitraje CMA/TEL/323/10, declarando, en consecuencia, su nulidad, sin hacer imposición de las costas procesales causadas por el presente recurso.
La presente resolución se notificará en legal forma a las partes haciendo saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno.
Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.
