Sentencia Civil Nº 337/2010, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 6, Rec 555/2009 de 07 de Septiembre de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

A CORUÑASENTENCIA: 00337/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE A CORUÑA

SECCIÓN SEXTA

SANTIAGO DE COMPOSTELA

Rollo: RECURSO DE APELACION 555/2009

Ilmo/s. Sr/es. Magistrado/s:

D. ANGEL PANTÍN REIGADA, PRESIDENTE

D. JOSÉ GÓMEZ REY

D. ANTONIO PILLADO MONTERO

SENTENCIA

NÚM. 337/10

En Santiago de Compostela, a siete de septiembre de dos mil diez.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 6ª de la Audiencia Provincial de A Coruña, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 567/2008, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 3 de SANTIAGO DE COMPOSTELA, a los que ha correspondido el Rollo de apelación civil nº 555/2009, en los que aparece como parte apelante D. Edmundo representado por la Procuradora Dª. MARÍA PÉREZ OTERO, y como apelados "REYAL URBIS, S.A." representado por el Procurador D. JUAN JOSÉ BELMONTE POSE, D. Iván representado por el Procurador D. AVELINO CALVIÑO GÓMEZ, "CAIXANOVA" representado por el Procurador D. RICARDO GARCÍA-PICCOLI ATANES y "MONTESGAL, S.L." representado por el Procurador D. MANUEL MERELLES PÉREZ; y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. ANTONIO PILLADO MONTERO, quien expresa el parecer de la Sala, procede formular los siguientes Antecedentes de Hecho, Fundamentos de Derecho y Fallo.

Antecedentes

PRIMERO.- Seguido el juicio por sus trámites legales ante el JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 3 de SANTIAGO DE COMPOSTELA, por el mismo se dictó sentencia con fecha 31 de julio de 2009 , cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: "Que debo desestimar y DESESTIMO la demanda interpuesta por la representación de Edmundo contra Iván , MONTESGAL, S.L., CAIXA DE AFORROS DE VIGO, OURENSE E PONTEVEDRA y contra REYAL URBIS, S.A., absolviendo a los demandados de las pretensiones ejercitadas en su contra. Las costas se imponen a la parte actora".

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de D. Edmundo se interpuso recurso de apelación y cumplidos los trámites correspondientes, se remitieron los autos originales del juicio a este Tribunal, señalándose para llevar a efecto la deliberación, votación y fallo del mismo el pasado día 23 de junio de 2010, en que ha tenido lugar lo acordado.

TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia apelada; y

PRIMERO.- El demandante, Don Edmundo , hijo único y heredero de Doña Amparo , tras afirmar, y reconocer así expresamente, que ésta y sus ocho hermanos llevaron a cabo la partición de las herencias de sus padres, Don Luis Miguel y Doña Julia , sostiene que la comunidad hereditaria continúa vigente respecto a la finca " DIRECCION000 ", que aquéllos quisieron dejar fuera de las operaciones particionales. Y como uno de los nueve hermanos, Doña Zaida , vendió la novena parte indivisa en esa finca al demandado Don Iván (que posteriormente la vendió a Montesgal, S.L., también demandada), ejercita la acción de retracto de "coherederos", al amparo del artículo 1067 del Código Civil (no de comuneros, tal vez por considerar que le había vencido el plazo de nueve días para éste, art. 1524). Desestimada la demanda por la obvia razón de que no existe ya comunidad hereditaria ni venta de derecho hereditario, apela el demandante obstinándose, con tan extensas como infundadas alegaciones, en que continúa la situación de comunidad "hereditaria" sobre el bien excluido de adjudicación individual.

Pero, como es elemental, los coherederos, puesto que son los titulares del patrimonio hereditario, "podrán distribuir la herencia de la manera que tengan por conveniente" (artículo 1058 del Código Civil ); y así, no es infrecuente dejar bienes proindiviso, que pasan a pertenecer a los adjudicatarios en comunidad "ordinaria". Esto no varía si el bien es indivisible, como ocurrió con el " DIRECCION000 " objeto de litis: los demás hermanos ejercitaron judicialmente la acción de división contra la madre del actor, Doña Amparo , y en ejecución de sentencia resultó que no era jurídicamente posible la división material porque contravenía la normativa sobre unidades mínimas de cultivo; lo cual no quiere decir que fuese imposible poner fin a la comunidad sobre el mismo, puesto que quedaba la solución del artículo 404 del Código Civil , es decir, cuando "los condueños no convinieren en que se adjudique a uno de ellos indemnizando a los demás, se venderá y repartirá su precio". Lo que no puede sostenerse es lo que pretende el demandante: que si el bien continúa indiviso, sigue perteneciendo a la comunidad "hereditaria".

Como alega el propio demandante en la conocida jurisprudencia que cita, pero que paradójicamente no aplica, la partición pone fin a la comunidad hereditaria, transformando la cuota que los herederos tienen sobre la herencia, es decir, su derecho hereditario "in abtracto", en la propiedad exclusiva sobre los bienes que se les adjudican (art. 1068 C.C .); lo que no obliga a que cada bien haya de ser adjudicado singularmente, a uno solo de ellos, y no pueda serlo en comunidad ordinaria. La propia Ley de Enjuiciamiento Civil contempla esta posibilidad al recomendar al contador que "procure evitar" la "indivisión" así como la excesiva división de las fincas (artículo 786, igual en esto que el 1078 de la anterior Ley ); posibilidad con mayor razón correspondiente a los coherederos, que pueden distribuir la herencia "de la manera que tengan por conveniente", como ya se dijo, lo que en definitiva no es más que la aplicación al negocio particional de la libertad de pactos del artículo 1255 del Código Civil .

El demandante desatiende la jurisprudencia que invoca, según la cual, en tanto la herencia permanece indivisa, no existe una comunidad sobre cada uno de los bienes que la constituyen, y un interesado no puede disponer de un bien concreto de ella ni de una supuesta cuota sobre el mismo (a salvo los negocios sobre cosa no propia que posteriormente llegue a adquirir el enajenante). De donde resulta que una vez hecha la partición, cada interesado puede disponer no ya de las cosas exclusivamente adjudicadas sino de su cuota sobre las que lo son proindiviso (art. 399 C.C .).

En conclusión, el hecho de que en la partición una o varias o incluso todas las fincas de la herencia se dejen proindiviso, no significa que la comunidad hereditaria continúe; simplemente que los interesados han querido transformar tal comunidad universal en otra u otras singulares, según su conveniencia.

Por otra parte, y esto es definitivo, aquí no se está ante la venta del derecho hereditario: Doña Zaida no vendió al demandado Don Iván sus derechos en las herencias de sus padres. Como es sabido, aceptada la herencia por el llamado a ella, el derecho hereditario consiste en su participación en la universalidad de bienes y derechos que la constituyen; y solo si vende a un extraño ese derecho (naturalmente antes de la partición puesto que después ya no existe la comunidad sobre aquélla, como queda dicho), nace la posibilidad de que cualquiera de los demás pueda subrogarse en lugar de comprador, es decir, ejercitar el retracto de coherederos que concede el artículo 1067 del Código Civil . Tuviese o no Doña Zaida una novena parte en " DIRECCION000 ", y el propio demandante así se lo reconoce, lo meridianamente claro es que no vendió su derecho sobre herencia alguna; sin que quepa confundir el derecho sobre bienes concretos por título de sucesión hereditaria con el derecho hereditario "in abstracto".

El mejor argumento de la sinrazón del apelante es que en el recurso plantea una cuestión nueva, en frontal contradicción con los hechos y fundamentos jurídicos constitutivos de la demanda: que la partición de herencia es nula por una serie de supuestos defectos que le atribuye, de donde resultaría que la comunidad hereditaria seguiría existiendo. El artículo 456.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (en relación con los 412 y 426 ) no permite entrar en esta cuestión.

A mayor abundamiento, en el juicio ordinario número 567/2004 del entonces Juzgado de Primera Instancia Número Siete de esta ciudad, que Doña Amparo promovió contra Inmobiliaria Urbis, S.A. (actualmente Reyal Urbis, S.A.), recayó sentencia de esta Sala de fecha 26 de febrero de 2009 (folios 700 y sgs.), en la que se afirma (fundamento de derecho quinto) que las posibles acciones de retracto, ya de comuneros ya de coherederos, que aquélla pretendiese ejercitar en relación con la finca " DIRECCION000 ", estarían caducadas.

Procede, pues, el rechazo del recurso y la confirmación de la sentencia apelada, desestimatoria de la demanda.

SEGUNDO.- Sobre la cuestión de la cuantía del asunto, cuyo debate se reproduce en esta instancia tras haber sido objeto de impugnación por los demandados en la primera, fijada por el Juzgado y recurrida en reposición por el demandante sin éxito, ha de estarse, igual que hizo el Juzgado, a lo que la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil ha querido disponer en el artículo 251, regla 3ª, número 4º , apartándose de la jurisprudencia que el apelante invoca, recaída sobre asuntos tramitados bajo la Ley anterior: cuando, como ocurre en el presente caso, se pretende adquirir la propiedad de un bien por derecho de "retracto" --igual que ocurre si esa pretensión procede de un derecho de crédito o de uno de los modos de adquirir la propiedad, o del tanteo o de la opción de compra--, se aplica la anterior regla de cálculo, la 2ª, es decir, el valor de mercado. La excepción de la compraventa que a continuación hace ese precepto se refiere a la reclamación que, por virtud de tal contrato, se hace del bien objeto del mismo, es decir, a la acción del comprador contra el vendedor para su entrega; no a la acción de retracto, expresamente excluida en el párrafo que le precede. No cabe, pues, la pretensión del demandante de que la cuantía del juicio de retracto sea el precio que se fijó en el contrato de compraventa.

Pero dicho esto, el informe pericial sobre el valor de mercado presentado por el demandado Sr. Iván (folios 682 y sgs.), se fundamenta en la inclusión de la parcela en el Sector de Suelo Urbanizable denominado S.15 "Travesía do Porto Sur", municipio de Ames; y el acuerdo municipal aprobatorio del Plan Parcial de ese Sector fue anulado por sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia, de fecha 29 de octubre de 2009 , como se acredita con la prueba documental presentada por el apelante y admitida en esta segunda instancia. Luego, el criterio seguido por el Juzgado para fijar la cuantía ha quedado sin fundamento. Por ello, a falta de otro, ha de estarse al valor catastral (art. 251-2ª LEC ), que el apelante reconoce ser de 179.720'40 euros para la totalidad de la finca y por tanto de 19.968'93 ? para la cuota indivisa objeto del retracto (no se trata de admitir el recibo que subrepticiamente presenta incorporándolo por fotocopia en su escrito, sino de aceptar su reconocimiento de que al menos esa ha de ser la cuantía y no el precio de venta de tal cuota). Esa segunda cantidad, pues, ha de tomarse como cuantía del asunto a los efectos procedentes.

TERCERO.- Las costas de esta segunda instancia se imponen al apelante, por aplicación del artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos citados y demás de aplicación,

Fallo

que desestimamos el recurso de apelación interpuesto por el demandante, Don Edmundo , contra la sentencia pronunciada en el presente juicio por el Juzgado de Primera Instancia Número Tres de esta ciudad, de fecha 31 de julio de 2009, sentencia que confirmamos, imponiendo al apelante las costas del recurso.

Notifíquese esta Sentencia, en legal forma, a las partes haciéndoles saber, conforme preceptúa el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , que la misma es firme, y que contra ella no cabe recurso alguno.

Dentro del plazo legal, devuélvanse las actuaciones originales con testimonio de la presente resolución al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia de la que se pondrá certificación literal en el Rollo de Sala de su razón, incluyéndose el original en el Libro de Sentencias, definitivamente juzgando en esta instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.