Sentencia Civil Nº 336/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 9, Rec 229/2009 de 28 de Junio de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 9

MADRID

SENTENCIA: 00336/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE MADRID

Sección Novena

SENTENCIA NÚMERO

RECURSO DE APELACION 229/2009

Ilmos. Sres. Magistrados:

JOSÉ LUIS DURÁN BERROCAL

D. JUAN LUIS GORDILLO ÁLVAREZ VALDÉS

D. JOSÉ IGNACIO ZARZUELO

En MADRID , a veintiocho de junio de dos mil diez .

VISTOS en grado de apelación ante esta Sección Novena de la Audiencia Provincial de MADRID, los Autos de división judicia de herencia número 1206/06, procedentes del Juzgado de Primera Instancia numero 8 de Madrid, a los que ha correspondido el Rollo de Apelacion nº 229/2009, en los que aparecen como partes: de una, como demandante y hoy apelado D. Roque , representado por la Procuradora Sra. Dª Maria del Carmen Hondarza Ugedo; de otra, como demandado y hoy apelante D. Virgilio , representado por el Procurador Sr. D. Fernando Maria Garcia Sevilla; y de otra como demandado y hoy apelado DON Jesús Ángel ; sobre división de herencia.

SIENDO MAGISTRADO PONENTE EL ILMO. SR. D. JOSÉ LUIS DURÁN BERROCAL

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

Primero.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Madrid, en fecha 24 de noviembre de 2008, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Fallo: Debo desestimar y desestimo la impugnación formulada por don Fernando García Sevilla, Procurador de los Tribunales, en nombre y representación de don Virgilio , al cuaderno particional elaborado por doña Fidela de fecha 20 de mayo de 2008 y, en consecuencia, se aprueban las operaciones divisorias recogidas en el citado cuaderno acordando la protocolización del mismo, todo ello, sin perjuicio de lo establecido en el párrafo 2 del apartado 5 del artículo 787 de la Ley de Enjuiciamiento civil. No se hace pronunciamiento condenatorio alguno en materia de costas".

Segundo.- Notificada la mencionada sentencia y previos los trámites legales oportunos, contra la misma se interpuso recurso de apelación por el demandado don Virgilio , del que se dio traslado a la contraparte quien se opuso al mismo, elevándose posteriormente las actuaciones a esta Superioridad, previo emplazamiento de las partes, ante la que han comparecido en tiempo y forma bajo las expresadas representaciones.

Tercero.- No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en esta alzada, ni estimando la Sala necesaria la celebración de vista pública, quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento de votación y fallo la cual tuvo lugar el día 23 de junio del año en curso.

Cuarto.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

Primero.- Se aceptan los de la sentencia apelada.

Segundo.- Acusa la primera alegación del recurso "nulidad de actuaciones por infracción por inobservancia de lo ordenado en artículo 783-1 y 794 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ", con sustento en que se omitió por el Juzgado el trámite previo de formación de inventario, y para su perecimiento basta tener en cuenta, amén de que no fue el recurrente quien solicitó dicho trámite sino el instante del procedimiento, que tal alegato no se incluyó en su impugnación del cuaderno particional, por lo que no fue debatido en la instancia y su tardía manifestación "ex novo" al recurrir infringe manifiestamente el principio general "in apelattione nihil innovatur", recogida al presente de "lege data" en el artículo 456-1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Tercero.- La alegación segunda hace mérito a que, a consecuencia de la anterior, no se incluyeron en el cuaderno particional determinados gastos que habían de formar parte del pasivo de la herencia, y no merece mejor suerte que la anterior, toda vez que no hay constancia alguna en lo actuado de que el ahora apelante, frente a cuanto sostiene al recurrir, manifestara en el momento oportuno, esto es una vez designado contador la existencia de dichos gastos, poniendo a disposición de la contadora los oportunos documentos (articulo 785 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) a fin de que tuviere en cuenta su posible inclusión en el cuaderno y las alegaciones que al respecto pudieren verificar los restantes interesados, por lo que precluido aquél trámite, habrá de solicitar el recurrente, si a su derecho conviniere, la inclusión de los gastos en cuestión en el correspondiente juicio.

Cuarto.- Insiste el recurrente en su tercer y último alegato en una nulidad de actuaciones por inadecuación procedimental al haberse ya practicado la partición el 13 de febrero de 1977 entre los herederos entonces existentes mediante documento privado, y su claudicación se impone, en primer lugar, por cuanto que salvo acreditación terminante e inequívoca de haberse ya culminado la partición pretendida, con adjudicación de los correspondientes bienes a todos los herederos, el procedimiento de división que nos ocupa tiende a la realización de las operaciones divisorias y en su caso a su aprobación, bien por consenso de los interesados, bien por resolución del Juzgado que no goza de eficacia de cosa juzgada y deja expedito a los interesados el juicio declarativo que corresponda (artículo 787-5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), y por tanto no resulta idóneo para dilucidar a su través, cuando surge la discrepancia, sobre la validez y eficacia de documentos que pudieren contener una partición sin posterior adjudicación durante prolongado tiempo, y en segundo término y a mayor abundamiento, porque, aunque obviamente sin prejuzgar el resultado de un eventual y posterior juicio ordinario, a mayor abundamiento no se presentan más que un manuscrito firmado por dos de los entonces herederos (falta la firma del apelante), difícilmente inteligible y un texto escrito a máquina huérfano de toda firma, y, por supuesto, no hay prueba alguna de ulterior adjudicación de bienes con arreglo a derecho.

Quinto.- Comporta cuanto antecede la desestimación del recurso e imposición al recurrente de las costas de la alzada conforme al artículo 398-1 de la Ley Procesal civil.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Virgilio contra la sentencia pronunciada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez de Primera Instancia nº 8 de Madrid, con fecha 24 de noviembre de 2008 , en los autos de que dimana este rollo, CONFIRMAMOS la expresada resolución, imponiendo al mencionado apelante las costas causadas en esta alzada.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Haciéndose saber que contra la misma NO CABE recurso alguno, salvo que la parte entienda y justifique que tiene interés casacional por razón de la materia, en cuyo caso podrá interponer el de casación correspondiente, que se preparará ante este Tribunal dentro de los cinco días siguientes a esta notificación.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe.