Sentencia CIVIL Nº 335/2019, Audiencia Provincial de Girona, Sección 1, Rec 552/2018 de 07 de Mayo de 2019

Encabezamiento

Sección nº 01 Civil de la Audiencia Provincial de Girona (UPSD AP Civil Sec.01)
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N.I.G.: 1707942120188011329
Recurso de apelación 552/2018 -1
Materia: Apelación civil
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Girona
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario (Contratación art. 249.1.5) 219/2018
Parte recurrente/Solicitante: BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A
Procurador/a: Ana Maravillas Campos Perez-Manglano
Abogado/a: Salvador Samuel Tronchoni Ramos
Parte recurrida: Gines , Marisa
Procurador/a: Javier Fraile Mena
Abogado/a: Jose Maria Ortiz Serrano
SENTENCIA Nº 335/2019
Magistrados:
Fernando Ferrero Hidalgo
Carles Cruz Moratones
Nuria Lefort Ruiz de Aguiar
Girona, 7 de mayo de 2019

Antecedentes

Primero . En fecha 10 de mayo de 2018 se han recibido los autos de Procedimiento ordinario (Contratación art. 249.1.5) 219/2018 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Girona a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Ana Maravillas Campos Perez-Manglano, en nombre y representación de BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A contra la sentencia de fecha 02/03/2018 y en el que consta como parte apelada el Procurador Javier Fraile Mena, en nombre y representación de Gines y Marisa .

Segundo . El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'FALLO ESTIMO íntegramente la demanda presentada por Gines y Marisa contra la entidad BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A., y por lo tanto, - DECLARO la NULIDAD DE LA CONDICIÓN GENERAL DE LACONTRATACIÓN relativa a la fijación del límite mínimo del tipo de interés variable (cláusula 'suelo') prevista en el OTORGAMIENTO

CUARTO, apartado 4 (Límites a la variación del tipo de interés) de la escritura de COMPREVENTA, SUBROGACIÓN, AMPLIACIÓN Y NOVACIÓN DE PRÉSTAMO HIPOTECARIO , otorgada en fecha 27 de Septiembre de 2010 ante el Notario D. FRANCISCO CONSEGAL GARCÍA (Protocolo núm. 1420), y todo ello, con los efectos inherentes a dicha declaración de nulidad.

- CONDENO a la demandada a la eliminación de la precitada cláusula.

- CONDENO a la demandada a la devolución de las cantidades cobradas en aplicación de la referida cláusula, resultando su cuantía del sumatorio de la diferencia existente entre los intereses abonados en aplicación de dicha cláusula y los que resulten de suprimir la mencionada cláusula, aplicando el tipo de referencia más el diferencial previstos en la escritura de fecha 27 de Septiembre de 2010 y cuya determinación efectiva deberá producirse en ejecución de sentencia.

- CONDENO a la demandada a reintegrar todas aquellas cantidades que pudiera percibir en exceso durante el presente procedimiento como consecuencia de la aplicación de la referida cláusula.

- CONDENO a la demandada a abonar el interés legal de las cantidades indebidamente abonadas en aplicación de la cláusula desde la fecha de cada cobro y hasta su completa satisfacción.

Condeno en las costas del presente procedimiento a la entidad demandada BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A.' Tercero. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 29/04/2019.

Cuarto. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Magistrada Nuria Lefort Ruiz de Aguiar.

Fundamentos

PRIMERO.-Antecedentes de interés.

La parte actora presentó demanda en la que solicitó la declaración de nulidad de la conocida como cláusula suelo incluida en el contrato de préstamo con garantía hipotecaria suscrito con la entidad demandada.

Con carácter previo a la presentación de la demanda la actora requirió extrajudicialmente a la demandada, indicando en el requerimiento que no deseaba acogerse al mecanismo establecido en el RD1/2017, de 20 de enero.

Dentro del plazo para contestar a la demandada la demandada se allanó a la demanda y solicitó que, de conformidad con el artículo 4.2 del RD 1/2017 , no le fueran impuestas las costas.

La sentencia estima la demanda y condena a la demandada en los términos que se recogen en los antecedentes de hecho.

La demandada recurre la sentencia solicitando que no le sean impuestas las costas al haber sido presentada la demanda sin respetar el plazo de tres meses desde la reclamación extrajudicial establecido en el RD 1/2017.

La parte actora se opone al recurso.



SEGUNDO.- Efectos del allanamiento.

El allanamiento constituye una declaración de voluntad del demandado por la que éste muestra su conformidad con la pretensión del actor, no sólo por estar de acuerdo y no hacer objeciones a los fundamentos fácticos y jurídicos de la demanda, sino en el sentido de querer que se dicte sentencia según la pretensión ejercitada. Así entendido, el allanamiento determina el contenido de la resolución que pone fin al proceso: sentencia condenatoria, de acuerdo con lo solicitado por el demandante. Es válido y eficaz si afecta a materia jurídica sustantiva de carácter disponible y no contraría el interés o el orden público ni resulta perjudicial para tercero; si se hiciera en fraude de ley o supusiera renuncia contra el interés general o perjuicio de tercero, se dictará auto rechazándolo y seguirá el proceso adelante ( artículo 21.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ). Consecuentemente, la sentencia condenatoria del allanado en los términos de la demanda y del propio allanamiento debe producirse en virtud de los fundamentos más radicales del principio dispositivo, de tal manera que el juzgador civil no puede, salvo en los supuestos mencionados, hacer caso omiso del acto de disposición del allanado.

Si el allanamiento es uno de los modos de terminación del proceso, al dar lugar a una sentencia estimatoria de las pretensiones del actor, es obvio que ésta debe hacer el oportuno pronunciamiento en materia de costas, pronunciamiento que deberá realizar el juzgador con base en lo dispuesto en el artículo 395 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

El precepto citado establece que si el demandado se allana a la demanda antes de contestarla, no procede imposición de costas, salvo que aprecie el Tribunal temeridad o mala fe; y a estos efectos se entiende que, en todo caso, existe mala fe si, antes de presentada la demanda, se hubiese formulado al demandado requerimiento fehaciente y justificado de pago, o si se hubiera dirigido contra él demanda de conciliación.

En el supuesto de autos la recurrente entiende que no le deben ser impuestas las costas, porque, aunque la parte actora formuló requerimiento extrajudicial el 14 de diciembre de 2017, presentó la demanda el 15 de enero de 2018, por lo que, de acuerdo con lo dispuesto en el RD 1/2017, no procedería la condena en costas al no haber transcurrido el plazo de tres meses establecido en el artículo 3 del citado RD, por lo que la entidad no tuvo oportunidad de realizar el cálculo de la cantidad a devolver, ni tan siquiera de aceptar o rechazar la reclamación.



TERCERO.- Costas de primera instancia y el RD 1/2017.

El Real Decreto Ley 1/2017, de 20 enero, en su artículo 4 denominado expresamente ' Costas procesales', establece lo siguiente: ' 1 . Solamente si el consumidor rechazase el cálculo de la cantidad a devolver o declinase, por cualquier motivo, la devolución del efectivo e interpusiera posteriormente demanda judicial en la que obtuviese una sentencia más favorable que la oferta recibida de dicha entidad, se impondrá la condena en costas a esta.

2. Si el consumidor interpusiere una demanda frente a una entidad de crédito sin haber acudido al procedimiento extrajudicial del artículo 3, regirán las siguientes reglas: A) En caso de allanamiento de la entidad de crédito antes de la contestación a la demanda, se considerará que no concurre mala fe procesal, a efectos de lo previsto en el artículo 395.1 segundo párrafo, de la Ley 1/2000 de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil .

En el presente caso, es cierto que los actores remitieron a la entidad una reclamación extrajudicial en la que solicitaban la supresión de la cláusula impugnada y la devolución de las cantidades indebidamente cobradas. Pero no lo es menos que en dicha comunicación se indica expresamente que el reclamante no desea acogerse al mecanismo extrajudicial aprobado mediante dicho Real Decreto-Ley, instando a la entidad bancaria para que en el plazo de 10 días atienda a las peticiones expuestas y de no hacerlo se acudiría a los Tribunales de Justicia.

Como hemos dicho ya en varias sentencias, por todas la de 17 de septiembre de 2018 ( ROJ: SAP GI 948/2018 - ECLI:ES:APGI:2018:948 ) ' El mecanismo extrajudicial que establece dicho Real Decreto Ley se regula en el artículo 3 y no es más que una reclamación previa, obligando a la entidad bancaria a realizar un cálculo de la cantidad a devolver, incluyendo todas las cantidades indebidamente cobradas, e incluso los intereses, estableciendo un plazo de tres meses para hacerlo. No se trata de ningún procedimiento de mediación, sino simplemente de un trámite de reclamación previa, por ello, no se comprende que si como hizo el demandante, realizó la reclamación, se renunciase a lo establecido en dicho RDL.

La reclamación extrajudicial, sin someterse a dicha norma se hizo el día 11 de mayo del 2.017 y la demanda fue interpuesta el día 31 de julio del 2.017. Es decir, el demandante renunció expresamente a acudir a lo dispuesto en el RDL citado y a pesar de efectuar una reclamación previa, interpuso la demanda en el plazo de dos meses y medio aproximadamente.

El artículo 4 de dicho RDL, apartado segundo es claro al establecer que si el consumidor interpusiere una demanda frente a una entidad de crédito sin haber acudido al procedimiento extrajudicial del artículo 3, en el caso de allanamiento total de la entidad de crédito, se considerará que concurre mala fe procesal a los efectos de lo previsto en el artículo 395.1, segundo párrafo de la LEC , norma que tiene rango legal y que difícilmente puede efectuarse una interpretación distinta ante la actuación del demandante, por lo que las costas no debieron haberse impuesto al demandado. En este sentido se han pronunciado entre otras las sentencias de la AP de Murcia de 19/04/2018 y 26/04/2018 , AP de Cáceres de 20/06/2017 , AP de Cuenca de 19/09/2017 , AP de Tarragona de 30/05/2018 . Y esta Sala en sentencia de 6 de julio del 2.018 . '.



CUARTO.- Costas de apelación.

Por todo lo dicho, procede estimar el recurso interpuesto y de acuerdo con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no hacer pronunciamiento alguno en cuanto a las costas del recurso.

Fallo

ESTIMAR el recurso de apelación formulado por la representación procesal de BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A. contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Núm. 3 de Girona, en los autos de Procedimiento Ordinario núm. 219/2018, con fecha 02/03/2018, y REVOCAR la misma dejando sin efecto la condena al pago de las costas causadas en la instancia, manteniendo inalterados los restantes pronunciamientos.

No hacer pronunciamiento alguno en cuanto a las costas de esta alzada.

De acuerdo con lo dispuesto en la disposición final decimosexta y transitoria tercera de la LEC 1/2000 , contra esta sentencia cabe recurso de casación ante el Tribunal Supremo/Superior de Justicia de Cataluña si concurre la causa prevista en el apartado tercero del número 2 del artículo 477 y también podrá interponerse recurso extraordinario por infracción procesal previsto en los artículos 468 y siguientes ante el mismo Tribunal, si concurre alguno de los motivos previstos para esta clase de recurso y se interpone conjuntamente con el recurso de casación.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados: D. Fernando Ferrero Hidalgo, D. Carles Cruz Moratones y Dña. Nuria Lefort Ruiz de Aguiar.